Sentencia Contencioso-Administrativo 213/2024 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 351/2020 de 19 de abril del 2024

PRIMERO. Argumentos de la parte demandante.

La parte recurrente afirma que sufría dolores insoportables en el clítoris desde como mínimo 3 años de evolución, tal y como muestra su historial clínico, en el cual se refleja un histórico de consultas que van desde el 27 de marzo de 2012 hasta el día 16 de marzo de 2015 y que fue intervenida sin que la dolencia no ha resultado realmente diagnosticada, más al contrario, se agravó tras la operación. Señala que la operación fue propuesta por el doctor Elias, quien, según informó a la recurrente, que consistía en una cirugía para llevar a cabo una ninfoplastia (reducción de los labios menores) y un descapuchamiento del clítoris.

Estima que se ha infringido la lex artis por lo siguiente:

1) Es indubitado en el presente procedimiento es que el tratamiento que se aplicó a mi mandante consistió en una intervención quirúrgica, durante la cual se le practicó una Ninfoplastia (reducción de labios menores) + Decapsulación del clítoris + Clitoropexia (elevación del clítoris), esta última, sin previa información a la paciente.

2) Dichas intervenciones no eran las más adecuadas para sus dolencias, tal y como se deduce de los informes aportados por ambas partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación.

3) Así mismo otro aspecto en el que se plasma la mala praxis, de las numerosas visitas ginecológicas previas a las que acudió la señora Patricia, resulta cuanto menos curioso que en ninguna de ellas se dejara constancia de que el problema podía deberse a una hipertrofia de los labios menores, siendo precisamente este un signo que, de haber tenido realmente relación con las dolencias de la paciente, era perfectamente perceptible a simple vista. No se trata pues de determinar si efectivamente existía dicha hipertrofia y si era recomendable una operación para corregirla, sino más bien si dicha patología tenía relación alguna con las dolencias de la señora Patricia. Tal cuestión solamente se ha respondido a través de los informes aportados por esta parte, en los cuales se niega de forma concluyente tal conexión, sin que en el informe aportado por el Ibsalut se haya argumentado lo contrario, limitándose el mismo a reiterar la existencia de la hipertrofia y la adecuación de la cirugía para su corrección, pero sin hacer mención alguna a la vinculación con las molestias genitales previas de la paciente.

4) Por otro lado, se amparan de adverso, el hecho de que la señora Patricia firmó un consentimiento para la práctica de la ninfoplasia y la decapsulación en el que se exponía lo siguiente: "La paciente entiende que la cirugía puede no solucionar la clínica". Y si bien es cierta tal afirmación (no así en el caso de la clitoropexia, de la cual mi mandante ni tan siquiera fue informada), la misma no justifica, en ningún caso, que el tratamiento que se utilizó fuera el más adecuado para su sintomatología, puesto que los pacientes no entienden los términos médicos, sino que confían en el criterio médico, no debiendo confundir bajo ningún concepto dicho consentimiento, con un dispensa de las posibles negligencias en las que se pueda incurrir por parte de los servicios médicos. Además tampoco justifica que empeorara la situación de la paciente tanto a nivel estético como funcional. 5) Tal y como ya se ha expresado anteriormente, además de la Ninfoplastia y la decapsulación, también se realizó una clitoropexia (ver folio 40 del expediente administrativo), sin que a día de hoy se haya explicado a la paciente el porqué de dicho tratamiento. Dejando a un lado la falta de consentimiento en relación a dicha clitoropexia al que haremos referencia en el expositivo específicamente referido al mismo, dicho tratamiento, tal y como se afirma en el Informe médico aportado por esta parte, no sólo no está indicado para las dolencias que padecía la señora Patricia, sino que puede llegar a ser incluso contraproducente. Del historial clínico, y pese a que a día de hoy sigue sin haber un diagnóstico claro, se desprende que la paciente sufría dolores en la zona del clítoris, los cuales incrementaban con el mero roce. Es por ello que, teniendo en cuenta que la clitoropexia consiste en una elevación del clítoris y un aumento de la sensibilidad del mismo, se desprende que no tiene sentido alguno que se use tal tratamiento para una paciente que precisamente se queja del dolor en dicha zona. Así mismo, y en relación a la clitoropexia, resulta cuanto menos curioso que en el Informe aportado de contrario no se haga referencia alguna a dicho tratamiento, centrándose únicamente en la ninfoplastia y la decapsulación. De hecho en la declaración del Sr. Elias, en sede judicial, se trata de eludir el termino clitoropexia, alegando que es un tipo de pexia, y afirmando que las menciones que hay en el expediente son errores de otros médicos, lo cual es inverosímil y carece de sentido para esta representación, puesto que consta en el expediente y en revisiones médicas posteriores dicha intervención. En relación a la clitoropexia, la única valoración profesional sobre la clitoropexia de la que se dispone a día de hoy es la del doctor que elaboró el informe aportado por esta parte, el cual afirma con total seguridad que hubo una absoluta vulneración de la lex artis ad hoc, por cuanto se trataba de un tratamiento que iba a resultar claramente perjudicial para la señora Patricia.

Además, funda su reclamación en que no se intentaron medidas alternativas a la cirugía y ello consta probado en el expediente administrativo. Dice que en el folio 290 del expediente administrativo, en el informe aportado por la entidad Segurcaixa constan como tratamientos alternativos a la cirujía tratamientos tópicos, orales e incluso referidos a la fisioterapia sin que conste su aplicación en el historial médico de la paciente. Considera que no se ha acreditado la aplicación de los mismos y con ello que se halla agotado las medidas tendentes a evitar el último extremo que es la intervención quirúrjica.

Sostiene la ausencia del adecuado consentimiento informado es manifiesta en el presente procedimiento, y ello consta en el protocolo quirúrgico (folio 39 del expediente), donde se reitera que el procedimiento principal es una Ninfoplastia, siendo el procedimiento secundario una Decapsulación del clítoris, tal y como se había informado a la paciente. No obstante, afirma se aprecia que en el Informe de cirugía ambulatoria (folio 40 del expediente) aparece en el diagnóstico, junto con la Ninfoplastia, una Clitoropexia (elevación del clítoris), tratamiento del cual no fue informada la paciente. Considera que esta falta de información conlleva una doble consecuencia, la primera de ellas, de carácter legal, puesto que se ha incumplido la obligación de contar con el consentimiento informado de todo paciente ante cualquier tratamiento/intervención; y la segunda de carácter diligente, por cuanto debería haberse explicado porqué se recomendaba tal tratamiento, atendidos sus síntomas, así como el procedimiento exacto de la clitoropexia o sus consecuencias.

Finalmente alega la falta de tratamiento ambulatorio posterior a la intervención quirúrgica. Afirma que se ha producido un incuestionable abandono hacia una paciente, tanto por el médico que llevó a cabo la intervención, el doctor Elias, como por el Hospital Son Llátzer. Dice que se ha producido una desatención por parte del Hospital Son Llátzer, y ante la persistencia de los dolores, decidió acudir con su hermana, al Instituto Médico Dona i Salut (DIS), siendo atendida por la Dra. Mariana, quien tras examinar a la paciente y fotografiar la zona operada, afirmó: "Te han hecho un desastre". Estima que resulta una clara desatención reiterada en el servicio prestado tras la operación de mi patrocinada siendo claramente repercutible en el resultado estético y funcional de la intervención.

Añade, el hecho de que, con independencia de que el tratamiento fuera o no el adecuado, que estima que no lo fue, el resultado es atroz, tanto a nivel estético, como a nivel funcional, puesto que se ha provocado una alteración grave de la anatomía, de la función y de la estética genital de la paciente (ver folio 65 del expediente). Alega que esta reclamación no obedece a un capricho de la recurrente sino a una alternación y limitación de su vida cotidiana y por supuesto de los efectos en su vida privada.

SEGUNDO. Argumentos de la Administración demandada.

Entiende que no procede indemnizar, en modo alguno, al recurrente, toda vez que no se dan los requisitos para que nazca la responsabilidad patrimonial por asistencia sanitaria. En todo caso, impugna las cuantías por excesivas al haber cuantificado la actora de forma absolutamente aleatoria, sin aplicación de baremo o proporcionalidad ninguno.

Sobre el reproche efectuado por la reclamante acerca de que el ginecólogo que la intervino carecería de la especialidad pertinente, señala que la especialidad de "cirugía genital femenina" no existe, pudiendo intervenir dicha zona los especialistas en Ginecología y Obstetricia cuando se trate de una dolencia funcional o los especialistas en Cirugía Plástica, Estética y Reparadora, cuando se trata de una anomalía estética.

Precisa que, en el presente caso, dado que la propia reclamante reconoce en su escrito inicial que la cirugía se llevó a cabo por las molestias que venía padeciendo y no por una cuestión estética, entendemos que el profesional especialista en ginecología y Obstetricia que intervino a la paciente estaba perfectamente capacitado para llevar a cabo ficha intervención. Añade que en el informe de funcionamiento emitido por los especialistas en ginecología y obstetricia (folio 230 y 231), en el cual se indica lo siguiente: Hacer constar que, efectivamente, el Dr. Elias, además de ser especialista en cirugía ginecológica con amplia experiencia, es especialista en cirugía genital cosmética y posee la correspondiente acreditación (Máster) del European College of Aestetic and Plástic Surgery (ECAMS).

Sobre la supuesta falta de información de la ninfoplastia y sus riesgos, alega que se desprende de la documentación examinada que, a diferencia de lo manifestado, si fué informada tanto de que se iba a llevar a cabo una ninfoplastia como de los riesgos de tal técnica. Se remite al informe emitido por los especialistas en ginecología y obstetricia (folio 230)en el que se afirma que: La paciente fue exhaustivamente informada del procedimiento quirúrgico y se dejó constancia expresa, tanto verbal como por escrito (consentimiento informado), que esta intervención podría no mejorarle los síntomas.

Manifiesta que previamente a la cirugía la paciente fue tratada deforma conservadora mediante procedimientos medicamentosos, como así consta en la historia clínica y que a la vista de los dolores que venía arrastrando dolor en el clítoris desde el año 2012 se le ofreció la posibilidad de intervenir la zona a fin de intentar obtener una mejoría, sin poder garantizar la misma.

En lo relativo a la cirugía de ninfoplastia, indica que la paciente no solo fue informada de un posible fracaso de la técnica quirúrgica como así consta en el documento de Consentimiento Informado sino que además en dicho documento se indica expresamente la técnica, consistente en ninfoplastia + decapsulación de clítoris. Por tanto, concluye, que la paciente era conocedora de que se le iban a realizar ambas.

Señala que las molestias entran dentro de la normalidad como así se desprende de los informes de tales asistencias, sin que ello supusiese que la cirugía se hubiese llevado a cabo de forma incorrecta como parece apuntar la reclamante.

Considera que no se produce abandono de la paciente a raíz de la respuesta que por parte de la Gerencia se expide en relación a su escrito de queja, pues de la profusa documentación obrante en el expediente consta acreditado que, con independencia de las veces en las que la actora acudió a urgencias en postoperatorio inmediato, tras la intervención quirúrgica el 25 de mayo de 2015 se realiza un adecuado seguimiento postquirúrgico en el Servicio de Ginecología de Son Llàtzer, que se prolonga hasta el 29 de junio de 2016, transcurrido más de un año desde la fecha de la intervención.

TERCERO. Argumentos de la parte codemandada.

Alega que la indemnización solicitada no procede al no existir nexo causal entre las actuaciones del Servei de Salut IBSALUT y el estado de salud de la paciente. Adjunta Informe Pericial emitido por el Dr. D. Valentín, Magíster en Valoración del Daño Corporal.

Mantiene que se desprende del informe que la cirugía estaba indicada toda vez que presentaba dolor y sintomatología, se habían pautado tratamientos conservadores sin obtener resultado y presentaba una alteración anatómica que podía ser corregida. Señala que inicialmente, se optó por un tratamiento conservador ya que inicialmente no presentaba una alteración anatómica que debiera ser corregida y que dichos tratamientos consistieron en benzodiacepinas, corticoides tópicos e hidratación mediante pomada. Pero dice que no fue hasta el año 2015 cuando presentó una alteración anatómica: fusión de los labios menores. Razona que ello unido a la persistencia de dolor y a que no mejoraba pese al tratamiento conservador, se le ofreció la posibilidad de intervenir la zona y que era la propia paciente quien solicitaba que se le pusiera fin a sus dolencias, lo que avalaría aún más la decisión de ser sometida a una cirugía.

En cuanto a la intervención, afirma que se llevó a cabo una ninfoplastia, que consiste en la reducción de los labios menores e igualmente se realizó una decapsulación del clítoris, que consiste en la reducción del exceso del tejido que recubre el clítoris y que también se le conoce como clitoroplastia.

Alega que en el Consentimiento Informado consta que se le iba a realizar una ninfoplastia y una decapsulación del clítoris, como así se hizo según consta en la hoja quirúrgica. Reprocha la actora que se le realizó una clitoropexia y se apoya para ello en el informe que obra al folio 40 del expediente administrativo en el que se indica que se realizó una ninfoplastia + clitoropexia. Considera que prevalece en todo caso lo dispuesto en la propia hoja quirúrgica, en la cual se describe la técnica, coincidiendo ésta con la clitoroplastia.

Recuerda que la obligación de los profesionales no es de resultados sino de medios y por ende no se les puede exigir la consecución de un resultado concreto, sino de haber puesto todos los medios a su alcance para intentar solucionar sus problemas. Cuestión distinta, afirma, es si se consiguió o no, pero el hecho de que no se consiguiera no supone en modo alguno mala praxis.

Se opone a la cuantificación fijada del daño por entender que la misma es excesiva, sin acreditar las partidas que se solicitan.

Insiste en que el daño que presenta en parte es consecuencia de su patología de base, sin que se puede afirmar que, por el mero hecho de presentar molestias, éstas sean consecuencia directa de una mala praxis, sino más bien todo lo contrario, pues se intentó ofrecer la mejor solución posible a fin de intentar solucionar su problema.

CUARTO.Sobre la responsabilidad patrimonial sanitaria.

En reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente" - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible" -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: "(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/08 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año). Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas. En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

El Tribunal Supremo reitera el concepto de lex artis señalando al respecto en la sentencia de 11 de abril de 2014 ( ECLI:ES:TS: 2014:1638) que "las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

Por lo tanto, según el Supremo tiene dicho la responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria.

A su vez, el Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de mayo de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:2494) se expresó con claridad que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido", ya que"la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".

QUINTO.Sobre la adecuación de la intervención quirúrgica y su resultado.

Respecto a la adecuación de la intervención quirúrgica consta que se proporcionó un tratamiento conservador previo a la indicación de la cirugía. Así, consta acreditado en la historia clínica que la paciente manifiesta sintomatología dolorosa desde 2012, y que dicha sintomatología fue tratada a lo largo de más de dos años con benzodiacepina, corticoides tópicos e hidratación. A partir de febrero de 2015 desarrolla una hipertrofia de labios menores que en su extremo se encontraban fusionados tapando el clítoris. En efecto, según el expediente en las exploraciones ginecológicas previas consta reseñado que presentaba abrasiones sobre el clítoris y lesiones sobre la piel que lo recubre tras relaciones sexuales (folio 117 y 118). Así mismo, en la exploración donde se propone cirugía consta que presenta aumento de tamaño de los labios menores que se encuentran fusionados sobre el clítoris (folios 245 y 246). Por tanto, según los informes médicos existía una sintomatología persistente, y empeoramiento con la fusión de los labios menores, por lo que fue indicada una intervención quirúrgica de ninfoplastia y decapsulación del clítoris.

En este supuesto, la recurrente no acredita la relación causal entre la asistencia médica y los daños que presenta. Hay que diferencia es la intervención quirúrgica y los medios empleados, si estos fueron los adecuados del resultado no querido. En efecto, la medicina es una ciencia de actividad, de medios, no de resultado, no se trata de una operación por motivos estéticos, sino por la persistencia de un dolor, con la finalidad de aliviar este. Desgraciadamente el resultado no fue el deseado, pero ello no supone que la intervención fuese incorrecta, pues ni antes y después se conoce la causa originaria del dolor, ni se aseguró que ese sería el resultado. Todo lo contario se advirtió de que la operación no surtiera efecto. En efecto, consta en la anotación de la historia clínica de 16 de marzo de 2015 (folio 269 del expediente administrativo): La paciente entiende que la cirugía puede no solucionar la clínica. La Administración no niega el mal estado de la paciente, pero ello no supone por si la existencia de una mala praxis.

La recurrente se apoya en un informe pericial emitido por el Dr. Ambrosio, especialista en Medicina Interna, Neumología, cuidados Intensivos y Medicina Legal y Forense, pero carente de la especialidad en Ginecología y Obstetricia, objeto de la presente reclamación, frente a los informes de la inspectora médica, los especialistas que trataron a la paciente y por los especialistas en Obstetricia y Ginecología que han elaborado el informe a petición de la compañía de seguros SegurCaixa Adeslas. El informe de la recurrente no acredita la existencia de una mala praxis sino un mal resultado.

Según las conclusiones del dictamen realizado por Dictamed, en concreto por los Dres. Caridad, Basilio y Celestina, todos ellos especialistas en Obstetricia y Ginecología, obrante a los folios 281 a 295, y elaborado a petición de la codemanda en el presente procedimiento, son las siguientes:

1. Se trata de un caso de vulvodinia en forma de dolor clitorideo crónico de 2 años de evolución.

2. Se trata de manera conservadora, siendo valorada por diferentes especialistas:medicina familiar, dermatología y ginecología.

3. Existía indicación quirúrgica al existir sintomatología, deseo de la paciente y sustrato anatómico susceptible de ser corregido.

4. La cirugía fue capaz de corregir la alteración anatómica restableciendo la anatomía del clítoris pero no fue capaz de corregir el dolor.

5. El ginecólogo es el especialista por definición en cirugía genital femenina.

6. Consta que se informa a la paciente que la cirugía puede no solucionar la clínica.

7. La actuación de los profesionales fue acorde a la Iex artis ad hoc sin que podamos establecer una actuación negligente. Por tanto, en vista de todo lo expuesto, no solo se puede concluir que la técnica quirúrgica estaba indicada, sino que además ésta se realizó de acuerdo a la Iex artis, optando por seguir con la cirugía tras un tratamiento convencional fallido. Además, las complicaciones que han tenido lugar están descritas en la bibliografía para este tipo de cirugía y no necesariamente implican una mala praxis.

Por tanto, según los informes periciales y a la vista de toda la documentación aportada se evidencia que se actuó en todo momento conforme a la Iex artis, por cuento el hecho de no obtener un resultado no conlleva per se que la técnica se haya realizado con una falta de diligencia o de cuidado, sin que la recurrente acredite la existencia de una mala praxis.

En cuanto a la capacidad del el Dr. Elias para practicar la intervención según el informe de funcionamiento emitido por los especialistas en ginecología y obstetricia (folio 230 y 231), en el cual se indica lo siguiente: Hacer constar que, efectivamente, el Dr. Elias, además de ser especialista en cirugía ginecológica con amplia experiencia, es especialista en cirugía genital cosmética y posee la correspondiente acreditación (Máster) del European College of Aestetic and Plástic Surgery (ECAMS). Por consiguiente, estaba capacitado y disponía de un título académico específico para todas las cirugías genitales.

Respecto de la asistencia sanitaria prestada con posterioridad al acto quirúrgico, no se acredita abandono alegado viendo la asistencia a las consultas de forma recurrente. Queda acreditado que en un corto espacio de tiempo la actora acudió a urgencias y que siguió los controles postoperatorios oportunos.

Además, consta informe conjunto de los Ginecólogos del Hospital Son Llàtzer obrante a los folios 230 y 231 y firmado por cuatro facultativos en la que se resume la asistencia sanitaria prestada y acerca de la disconformidad de la paciente por el resultado funcional y estético recoge textualmente: En los tres últimos controles realizados en el hospital por 3 Ginecólogos distintos (Dres Hilario, Lucas y Marino) se reitera que ACTUALMENTE: La paciente refiere molestias y dolores en la misma zona que antes de la intervención. La exploración Ginecológica de la zona no presenta ninguna alteración anatómica ni estética de relevancia, con la única excepción de una pequeña zona cicatricial algo más endurecida. Se le ofreció a la paciente la posibilidad de resección de la cicatriz que ella declinó.

Por consiguiente, si se hizo un seguimiento post operatorio de la recurrente, siendo la asistencia sanitaria prestada correcta.

SEXTO. Sobre el consentimiento informado.

Durante muchos años el ejercicio de la medicina respondió a una concepción paternalista, conforme a la cual era el médico quien, por su experiencia, conocimientos y su condición de tercero ajeno a la enfermedad, tomaba las decisiones que, según su criterio profesional, más le convenían al estado de salud y al grado de evolución de la enfermedad de sus pacientes, con la unilateral instauración de tratamientos e indicación de intervenciones quirúrgicas.

No obstante, frente a dicho paternalismo, se ha consagrado normativamente el principio de autonomía de la voluntad del paciente, concebido como el derecho que le corresponde para determinar los tratamientos en los que se encuentran comprometidos su vida e integridad física, que constituyen decisiones personales que exclusivamente le pertenecen.

Desde esta perspectiva, se produce un cambio radical en el rol de las relaciones médico-paciente, limitándose aquél a informar del diagnóstico y pronóstico de las enfermedades, de las distintas alternativas de tratamiento que brinda la ciencia médica, de los riesgos que su práctica encierra, de las consecuencias de no someterse a las indicaciones pautadas, ayudándole, en definitiva, a tomar una decisión, pero sin que ninguna injerencia quepa en la integridad física de cualquier persona sin su consentimiento expreso e informado, salvo situaciones límites de estado de necesidad terapéutico, en las que no es posible obtener un consentimiento de tal clase.

La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa sino él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses.

La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa sino él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses. Únicamente cuando el enfermo, con una información suficiente y una capacidad de comprensión adecuada, adopta libremente una decisión con respecto a una actuación médica, se puede concluir que quiere el tratamiento que se le va a dispensar.

En este sentido, el Tribunal Supremo señala que: « la información pretende iluminar al enfermo para que pueda escoger con libertad dentro de las opciones posibles, incluso la de no someterse a ningún tratamiento o intervención quirúrgica».

En este sentido, la STC 37/2011, de 28 de marzo señala que el art. 15 CE comprende: « decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, aun cuando pudiera conducira un resultado fatal [...] Ahora bien para que esta facultad de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujetopueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuadasobre las medidas terapéuticas, pues solo si dispone de dicha información podrá prestar libremente suconsentimiento». En definitiva, la privación de información equivale a la privación del derecho a consentir. Especial importancia adquiere en el contexto europeo el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, que entró en vigor en España el uno de enero de 2000, que pretende armonizar las distintas legislaciones europeas sobre la materia, y que se asienta en tres pilares fundamentales: a) el derecho de información del paciente b) el consentimiento informado y c) la intimidad de la información.

Con evidente inspiración en este Convenio y con antecedente normativo en la Ley General de Sanidad de 1986 se dictó la Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. La mentada Ley tiene la condición de básica, de conformidad con lo establecido en el art. 149.1. 1ª y 16ª de la Constitución, por lo que el Estado y las Comunidades Autónomas adoptarán, en el ámbito de sus respectivas competencias, las medidas necesarias para la efectividad de dicha norma.

La jurisprudencia ha proclamado que el consentimiento informado es presupuesto y elemento integrante de la lex artis ad hoc.

Por consiguiente, el advenimiento de un riesgo típico no informado constituye fuente de responsabilidad, pues el médico debe abstenerse de actuar en contra o al margen del consentimiento informado del paciente, que habrá de obtenerse.

Del examen de la documental aportada y las declaraciones resultantes de la prueba practicada se desprende que no puede aceptarse, que el recurrente no contase con suficiente información,

En el Consentimiento Informado que la paciente firmó el 16 de marzo de 2015, se indica que la técnica a utilizar será Ninfoplastia mas descapsualción de clítoris se especifica que (folio 251):

"No existe seguridad de desaparición de la dispareunia previa (dolor en el acto sexual) con ninguno de los procedimientos quirúrgicos disponibles. 2. Complicaciones y/o riesgos y fracasos: Toda intervención quirúrgica, tanto por la propia técnica como por el estado de salud de cada paciente (diabetes, cardiopatías,hipertensión anemia, obesidad, edad avanzada... etc.) lleva implícita una serie de posibles complicaciones comunes y otras potencialmente más importantes que podrían requerir tratamiento complementario, tanto médicos como quirúrgicos, así como, excepcionalmente, un porcentaje mínimo de mortalidad.

Las complicaciones específicas de esta cirugía, aunque raras, pueden ser: a. Hematoma perineal. b. Infección del lecho quirúrgico. c. Cicatriz que provoque dispareunia.

Si en el momento del acto quirúrgico surgiera algún imprevisto, el equipo médico podrá modificar la técnica quirúrgica habitual o programada".

Por lo tanto, no existe seguridad de desaparición de la dispareunia previa (dolor en el acto sexual) con ninguno de los procedimientos quirúrgicos disponibles.

La intervención se programa el 25 de mayo de 2015. Según la hoja operatoria se realiza (folio 39):

Técnica: Asepsia y tallado del campo. Incisión triangular en labios menores. Resección de mucosa sobrante. Hemostasia. Sutura de ambos extremos de la incisión son sutura continua. Incisión en huso a ambos lados de! clítoris. Disección de la base del mismo. Sutura continúa ambos lados del Clítoris para pexia. Anatomía patológica: No Profilaxis antibiótica: Según protocolo Implantes o prótesis: Contaje: Correcto. Duración: 30 minutos

La recurrente sostiene con base en el Dictamen del Consejo Consultivo, de fecha 23 de enero de 2019 que entiende que procede indemnizar por el daño moral causado porque "no consta en ninguna parte que se le informara de la clitoropexia -elevación de clítoris- que se le iba a practicar".

Sin embargo, según el Jefe de Servicio de Son Llatzer, Dr. Elias, y médico que práctico la intervención declaró que pexia significa sujeción o sostener y que "al movilizar mucho el clítoris luego lo tienes que resituar en su sitio". Asimismo, afirmó el médico que le practico la intervención que "no se le practicó una clitoropexia" y que la clitoropexia es una cirugía muy diferente. Que "lo que sí se practicó fue una pexia para fijar el clítoris en el contexto de la cirugía de decapsulación del mismo", que no era una clitoropexia ni una labioplastia estética.

Ahora bien, consta una anotación clínica realizadas en el seguimiento posterior a la cirugía en la consulta de fecha 10/6/2015 realizada por la Dra. Eugenia, se anota ninfoplastia+clitoropexia;

En consecuencia, no se acredita que no se practicó una clitoropexia como sostiene la demandada en contra de su propio informe médico que obra en el expediente de fecha 10 de junio de 2015 y que no se puede ignorar. Por lo tanto, procede acoger la pretensión de la recurrente, pues el consentimiento informado no fue completo, debiéndose indemnizar en la cantidad a tanto alzado de 20.000 euros.

En consecuencia, cumple la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo.

SEPTIMO. Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, al estimarse parcialmente las pretensiones de la recurrente no procede efectuar expresa imposición de las costas.