Sentencia Contencioso-Administrativo 2115/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 158/2023 de 19 de julio del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó sentencia nº 307/2022, de 9 de diciembre, al PA 1/22, que falla desestimar el recuro contencioso- administrativo presentado en nombre de la parte ahora apelante contra contrala desestimación de alegaciones por la Subdelegación del Gobierno en Málaga y resolución de fecha 2 de noviembre de 2021 por la que se acordó imponer al recurrente sanción de expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional por CINCO años en el expediente sancionador no NUM000.

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega:

- ARRAIGO FAMILIAR DEL SR. Romulo.

En el acuerdo se manifiesta que mi defendido se encuentra irregularmente en territorio nacional ya que carece de pasaporte y visado, documentos imprescindibles para su entrada y permanencia en España, careciendo igualmente de documentación regular para su estancia en nuestro país, de domicilio estable y conocido, así como de arraigo familiar, social, laboral y de medios económicos suficientes en España, calificándose los hechos como una presunta infracción administrativa recogida en el artículo 53.1 a), proponiendo la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un período DE CUATRO AÑOS, conforme a los artículos 57.1 y 58.1 de la Ley Orgánica 4/2000.

La sanción propuesta es inmotivada y desproporcionada. El artículo 55 de la Ley Orgánica 4/2000 sanciona las infracciones graves (la que se le imputa a mi defendido), con multa de 501 a 10.000 Euros. El artículo 57 del mismo cuerpo legal permite que en lugar de la sanción de multa se imponga la de expulsión. La recogida en la primera de las disposiciones es la sanción general, la segunda es la excepcional y siendo la más gravosa para el extranjero, yendo acompañada además de una prohibición de entrada de cuatro años.

Al proponerse la sanción de expulsión sin motivación alguna que justifique la elección de la opción más grave, el acuerdo es inmotivado, impide a mi defendido conocer las razones de la propuesta de sanción, generándole una grave indefensión.

La motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Asegura la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración, constituye una garantía para el administrado y facilita el control jurisdiccional de la Administración ( artículo 106.1 de la Constitución) puesto que así podrá comprobarse si sigue con objetividad los intereses generales, lo que impone el artículo 103 de la Constitución.

Como dice el Tribunal Superior de Justicia de Baleares de fecha 18-3- 03: "Si la regla general, en los supuestos de estancia ilegal es la sanción de multa, no se adivinan las razones que hayan llevado a la Administración a imponer la sanción de expulsión, que puede hacerlo, eso si, pues los términos del artículo 57 así lo permiten, pero ello debe ser motivado para no causar indefensión a la parte, y sobre todo, para saber este juzgado las razones que condujeron a dicha decisión (...) se está en presencia de total ausencia de motivación por decretar la expulsión (...)".

Por su parte, la sentencia de la sede de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 26-11-02 dice: "En todo caso, la propia Ley Orgánica 8/2000, en su artículo 55.3, refiere que para la graduación de las sanciones el órgano administrativo competente se ajustará a criterios de proporcionalidad. En este sentido dos son las sanciones posibles a imponer, la de multa y la de expulsión, sin que por la Administración se justificara la opción más grave de ellas. Estamos, ante un supuesto de ejercicio de una potestad con amplio margen de discrecionalidad, aunque delimitada negativamente en cuanto se recogen los supuestos en los que no cabe imponer la sanción más grave. Como tal potestad discrecional, según el artículo 54 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, exige motivación en su ejercicio".

La motivación es precisamente un mecanismo de control con función de garantía que posibilita el conocimiento de las razones por las cuales la Administración actúa cuando dispone de diversas posibilidades, todas igualmente válidas. De este modo el interesado es conocedor del motivo o razón que invoca la Administración para adoptar esa concreta decisión y, en consecuencia, el afectado por la misma puede contraponer las alegaciones y medios de defensa que estime oportunos en salvaguarda de sus intereses así como posibilita el control por parte de los Tribunales del actuar administrativo (...)".

El hecho de carecer de habilitación legal para trabajar en España no es razón suficiente para imponer la expulsión. En primer lugar porque se presume que el extranjero no dispone de medios para hacer frente a la multa simplemente porque carezca de autorización administrativa para trabajar. En segundo lugar, porque siempre cabe, en la fase de ejecución de la sanción, si no es abonada, que sea sustituida por otra medida más gravosa. Pero lo procedente es "dar la oportunidad" de hacer frente a la multa.

Por supuesto que no es razón tampoco para imponer la medida de expulsión que la de multa no suponga una variación de la situación administrativa, porque con ella no se consigue la habilitación para permanecer en España de modo legal. Esto es obvio. Pero también lo es que estamos ante un proceso sancionador, no ante uno de regularización del extranjero. La Ley de Extranjería penaliza el incumplimiento de una serie de requisitos administrativos. Para obtener el permiso pertinente, habremos de acudir a otros ámbitos de la ley citada y serán otros los órganos administrativos competentes para otorgar, en su caso, la residencia legal al extranjero.

La medida de expulsión es la última a imponer, y la más excepcional.

El Sr. Romulo se encuentra en España por encontrarse familiares del mismo los cuales residen de forma legal desde hace años, en busca de un futuro y un trabajo con el que poder sustentarse, encontrándose empadronado en el Ayto. de Puente de Génave, Jaén, desde el 18.05.2020, habiendo aportado Certificado de empadronamiento como documento nº 3 de la demanda.

Existiendo el arraigo social y familiar del Sr. Romulo, el acuerdo es, en definitiva, desproporcionado e inmotivado.

La medida de expulsión es la última a imponer, y la más excepcional.

- VULNERACIÓN DIRECTIVA 2008/115/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO.

En la Resolución frente a la que se interpone el presente Recurso, se recoge que concurren los presupuestos para proceder a su expulsión material por no haberle concedido plazo para la salida voluntaria o por no haberlo cumplido; y es que para poder dar la opción de lo dispuesto en la citada Directiva de Retorno Voluntario, el procedimiento a incoar para tramitar el procedimiento de expulsión, en ningún caso podría ser el preferente, sino el Procedimiento Ordinario previsto en el art. 63BIS de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que concede un plazo voluntario para la salida obligatoria del extranjero sin que la misma lleve aparejada la prohibición de entrada que ahora se le impone.

Esta manifestación sería correcta si el procedimiento incoado hubiese sido el Ordinario y se le hubiese concedido un plazo para el cumplimiento voluntario de la misma, no siendo así, la orden de expulsión que ahora se pretende ejecutar sobre mi defendido, supone una clara vulneración de los arts. 6 (decisión de retorno), 7 (salida voluntaria) y 8 (expulsión) de la Directiva 115/2008.

La no correcta transposición de la Directiva 115/2008/CE, no puede perjudicar, en modo alguno al Sr. Romulo ya que sería más que necesario:

.-La existencia de un verdadero sistema de control del retorno forzoso (art. 8.6 de la Directiva).

.-La obligación de los estados miembros de proporcionar a los repatriados vías de recurso efectivas (art. 13 de la Directiva), que conecta directamente con la cuestión de las medidas cautelares suspensivas de la ejecución de las decisiones de retorno.

.-El tratamiento coherente de la situación de los inexpulsables y del derecho de permanencia por razones compasivas, humanitarias o de otro tipo (art. 6 de la Directiva).

.-El fomento de alternativas a la detención y el uso proporcionado de medidas coercitivas. La mejor concreción del concepto "riesgo de fuga" (art. 3.7 de la Directiva)

No resulta, por tanto, de derecho pretender aplicar la Directiva de retorno sin todas las garantías jurídicas que de la correcta aplicación de la misma devendrían y ampararían a mi defendido.

La inadecuación del procedimiento y la ilegalidad del mismo, nos lleva a solicitar la declaración de nulidad del mismo.

TERCERO.- La parte apeada opone:

- El motivo básico del recurso de apelación es haber incurrido la sentencia en error en la valoración de la prueba por parte del juzgado de instancia, y ello por referencia a las circunstancias personales del ciudadano extranjero recurrente, no apreciadas a juicio de aquella parte.

Sobre el citado presunto error valorativo, decir que las causas por las que se pueden apreciar en la prueba practicada en instancia quedan delimitadas a aquellos supuestos en los que se aprecie que el juzgador, al valorar las mismas, haya incurrido en ausencia de motivación, déficit valorativo o falta de racionalidad en la valoración, por ser contraria a las reglas de la sana crítica; sin embargo, en el presente caso entendemos que la parte apelante no introduce en su impugnación cuestión alguna referente a tales extremos, sino que se limita a expresar su parecer con respecto a las pruebas practicadas y el resultado que las mismas debía conllevar -por supuesto estimatoria de la demanda-, lo que, además, contradice el principio establecido por la jurisprudencia de la imposibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces de instancia por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses.

Por otro lado, y de prosperar la pretensión de revisión de la valoración de la prueba, hay que señalar que en la segunda instancia, ésta no es libre, sino circunstanciada a que quede demostrado que de forma patente y clamorosa (hecho que insistimos, el apelante no realiza), y al dictar sentencia, se ha desconocido reglas tan fundamentales en materia de valoración de prueba como la necesidad de valorar la prueba de cargo y expresar, razonada y razonablemente, la convicción alcanzada en el presente caso, dando lugar a que el juzgador a quem realice un nuevo examen de la prueba practicada.

- Entrando al fondo del asunto, se impugna la sentencia alegando en este trámite la aplicabilidad del criterio fijado por el TJUE en su sentencia de 8 de octubre de 2020, alegando una posible falta de motivación, cuestión que suscita con carácter de novedad, así como reitera una posible falta de proporcionalidad y, en este sentido, no podemos por más que invocar el criterio relativo a la obligatoriedad del abandono del territorio español como medida principal a raíz del criterio expuesto por el TJUE (Sala Cuarta) en su reciente sentencia de fecha 23 de abril de 2015, Caso Zaizoune (C-38/14), sin que pueda alcanzarse una conclusión distinta a la luz de la nueva doctrina emanada de la citada resolución del TJUE.

De aquella se extrae la necesidad de interpretar y aplicar en primer término el derecho interno, teniendo en cuenta la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, la cual prevé - recordemos la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 - con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio; Situación irregular que determina que las autoridades nacionales competentes deban, en base a la Directiva y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno. Recuérdese que el Considerando 33 de la STJUE de 8 de octubre de 2020 resalta que el derecho interno debe interpretarse "en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva".

Pues bien, acudiendo a lo que establece el artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras la modificación introducida por la Ley Orgánica 2/2009, cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como graves, entre otros, en el apartado a) del artículo 53.1, "podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción". Es por ello que el deslinde entre la eventual sanción pecuniaria y la decisión de retorno se sitúa, tras la Directiva 2008/115 y, consecuentemente, tras su transposición a través de la Ley Orgánica 2/2009, en el terreno de la proporcionalidad. Y ese carácter principal de la expulsión (decisión de retorno) sostenido por el TJUE en los Asuntos Zaizoune y MO es perfectamente compatible con la opción del legislador nacional en la redacción del artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 en el sentido de que la multa es secundaria de la expulsión dado que solo es posible su imposición cuando aquella resulte desproporcionada.

III.- Cierto es por tanto que habrán de tomarse en consideración las "circunstancias agravantes o negativas adicionales concurrentes". A este aspecto se refiere la Sentencia no 329/2020, de fecha 21 de Octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 3 de Palma, en la que, tras recoger el contenido de la Sentencia del TJUE referida se llega a la siguiente conclusión: (...)

En similares términos se pronuncia la Sentencia no223/2020 dictada el 9 de Octubre de 2020 en la Apelación 6/2019 por la Sección Primera de la Sala C-A del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha: (...)

En último término, mencionar asimismo la Sentencia de la Sala de Burgos del TSJ de Castilla y León de 16 de Octubre de 2020 (no195), dictada en el Recurso de Apelación 117/2020. (...)

III.- Finalmente, (de conformidad con la propia doctrina del TS, entre otras, STS 28- Febrero-2007) ha de concluirse que en el presente caso la "Motivación" exigible se deriva, tanto de la propia resolución como del expediente administrativo cuando constan, - como es el caso - además de la "permanencia ilegal", otros datos negativos sobre la conducta del interesado. Descendiendo al caso de autos, se dan los siguientes hechos negativos o circunstancias agravantes:

1o.- Consta indocumentado sin que conste que haya realizado ningún trámite para legalizar su situación en España como extranjero.

2o.- Carece de domicilio real y afectivo acreditado en nuestro país.

3o.- Carece de cualquier tipo de arraigo ni de posibilidad de acceder a algún tipo de autorización de residencia de las previstas en el Real Decreto 557/2011.

4o.- Finalmente, no existe duda alguna sobre la comisión de dicha infracción desde el momento en que la parte apelante en su recurso de apelación no niega la comisión de dicha infracción; siendo por tanto un hecho incontrovertido al que ha de anudarse la sanción expulsión por lo expuesto.

En este sentido, debemos hacer reseña del criterio expuesto por nuestro Alto Tribunal en su sentencia no 366/2021, de 17 de marzo (rec. casación 2870/2020), en la cual viene a clarificar su criterio por remisión a su propia jurisprudencia con respecto a la interpretación y aplicación de la Directiva 2008/115/CE, resolviendo (F.D. Cuarto, folio 49) finalmente la imposibilidad de imponer multa ("Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa".); y aunque si bien se establece una exigencia de motivación y proporcionalidad en la imposición de la expulsión ("Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria"), ésta viene determinada por un juicio de ponderación sobre las causas que justifican la decisión de retorno, que no tiene un límite en las enunciadas en la norma a aplicar, sino que habrá de atender a las fijadas por la jurisprudencia, así como a la casuística, ofreciendo como pauta de interpretación la seguida por la Administración a través de la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, del Ministerio del Interior, todas ellas apreciadas en el presente caso a la hora de imponer la expulsión.

CUARTO.- La sentencia impugnada, tras exponer las pretensiones de las partes, contiene la siguiente fundamentación

" SEGUNDO. Una vez esbozadas las líneas maestras de las posiciones de ambas partes, respecto al fondo de la cuestión según STS de fecha 30 de noviembre de 2006 , entre otras muchas, en LO 7/85, de 1 de julio , la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 a), 511b ) y 531 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 a), 551b ) y 571), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia". De esta regulación se deduce:

1º. Que el encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 a) sino también del artículo 632 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna ( artículo 632) o puede no proceder ( artículo 633), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53a), es decir, de la permanencia ilegal. Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa".

2º. En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 551 y de la propia literalidad de su artículo 571, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",

3º. En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 553, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión ), la Administración ha de especificar, si impone esta última, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

ºo. Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Con base en estos argumentos, el propio Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, los siguientes: estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007); dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

Ahora bien, en su sentencia de 23 de abril de 2015 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera que la sanción administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE. El Tribunal de Justicia ofrece una interpretación de la Directiva 2008/115 de la que deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. No obstante, las autoridades nacionales han de tenerse en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva: por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado. Esta sentencia del Tribunal de Justicia tiene gran trascendencia práctica pues supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá que expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE , y los tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

Para concluir el acercamiento legal y jurisprudencial de la cuestión, la reciente Sentencia del mismo TJUE de 8 de octubre de 2020 ha matizado levemente lo anterior. Y ello por cuanto que, si bien en su considerando final no 37 concluyó que "...ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.", en los previos con número 29 a 31 determinó lo que también se transcribe:

"29 La normativa nacional de que se trata fue objeto de la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune (C-38/14 , EU:C:2015:260 ). Según indican los apartados 31 y 32 de dicha sentencia, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115 prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno.

30 El Tribunal de Justicia declaró que la legislación española en cuestión, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en territorio español, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí, puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en ese sentido, la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 40).

31 Por consiguiente, el Tribunal de Justicia resolvió que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a tal normativa ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 41).

TERCERO. Y para completar el estudio legal y jurisprudencial previo a resolver, se ha de traer a colación la recientísima Sentencia del Tribunal Supremo y su Sala III, Sección 5a, de 17 de marzo de 2021 ( Sentencia no 366/2021). Teniendo en cuenta que la misma, al menos en la edición a la que ha accedido este Juez, tiene 50 páginas, se da la misma aquí por reproducida. Basta recordar que, tras examinar entre las páginas 7 a 13 la resolución de apelación que se sometía al recurso extraordinario y los motivos de aquella (sustentados en la propia jurisprudencia del Alto Tribunal), en la página 14 y dentro del Fundamento de Derecho Primero se incluía las razones para reclamar la casación de aquel Fallo. "En el escrito de interposición del recurso se centra el debate de autos en el ámbito de la aplicación de la Directiva 2008/115 que se hace por el Tribunal territorial, acorde a lo declarado por la Jurisprudencia de este Tribunal Supremo, estimando que la cuestión suscitada sobre la incidencia de la mencionada Directiva en la regulación que se contiene en nuestra LOEX ha venido a quedar zanjada en la sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C568/19), de la que, a juicio de la defensa del recurrente, se debe concluir que el artículo 53.1o.a) de nuestra Ley Orgánica, no puede interpretarse conforme se viene declarando por esta Sala, en el sentido de que la sanción procedente para la infracción del mencionado precepto ha de ser la expulsión, a salvo los supuestos excepcionales previstos en la LOEX, sino que, conforme a lo declarado en la última sentencia mencionada del TJUE, debe ser, en su caso, la de multa, habida cuenta que, en otro caso, se produciría una aplicación directa de la Directiva en perjuicio de los ciudadanos, con exclusión de la aplicación de la norma española más beneficiosa. Se concluye de tales argumentos, que se debe fijar la doctrina que se propone y, estimando el recurso de casación, se dicte nueva sentencia en sustitución en la que se desestime el recurso de apelación a que la misma se refiere y, estimando el recurso contenciosoadministrativo originariamente interpuesto por el recurrente, se anule la resolución administrativa impugnada y se deje sin efecto la orden de expulsión, sin posibilidad de imposición de sanción alguna.".

Seguidamente, en la página 15 que es donde arranca el Fundamento de Derecho Segundo, se hace un pormenorizado análisis de "La normativa española y comunitaria y su interpretación jurisprudencial." En dicha retrospectiva, destaca la valoración de la Sala sobre la Sentencia de 23 de abril de 2015 arriba referida: "... En ese sentido se declara que, conforme a la Directiva, surge la obligación de los Estados "de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio", salvo que concurran algunas de las excepciones que se contemplan en la misma Directiva, que se concluyen no eran aplicables al caso en que se suscitó la cuestión. Se recuerda por el Tribunal que esa decisión de retorno comporta necesariamente la salida del ciudadano del tercer Estado en situación irregular, bien de manera voluntaria, en los plazos previstos al efecto, bien de manera inmediata, caso de no proceder, conforme a la Directiva, a la concesión del plazo de salida voluntaria, con la subsiguiente exigencia de que dicha salida debe "cumplirse lo antes posible". Todo ello "con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno", en cuanto la Directiva impone el deber de los Estados de proceder a dicha expulsión, habida cuenta del "deber de lealtad de los Estados miembros [y] las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115."

De todo ello se concluye en la sentencia que la interpretación que se decía venía haciendo este Tribunal Supremo en la aplicación del artículo 57, "no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15." Y en esa línea y cerrando la posibilidad de que tal interpretación pudiera pretenderse fundada en las excepciones que se establecen en la propia Directiva, refuerza su conclusión la sentencia afirmando: "ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí... la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva." Y por si ofreciese alguna duda sobre tales conclusiones, se termina afirmando que "los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil... [lo cual sucedería] si la normativa nacional establece un sistema como el descrito."

Seguidamente, dentro del mismo Fundamento pero a partir de las páginas 21 y siguientes, se recuerda la concreción interpretativa que hizo la meritada Sala III en su Sentencia de 12 de junio de 2018 y que, seguida por la mayoría de las Sala de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, aun así se planteó por la del Tribunal Superior de Justicia de CastillaLa Mancha una nueva cuestión prejudicial que dio lugar a la Sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020 que ya se apuntó más arriba. "...Tras la mencionada sentencia, la mayoría de las Salas territoriales de esta jurisdicción que han examinado estas pretensiones tras la sentencia de 2020/807, han considerado que con ella se debía mantener la jurisprudencia anterior de este Tribunal Supremo , en el sentido de que solo cuando concurriesen circunstancias de agravación añadidas a la mera estancia, procedía la expulsión, debiendo imponerse, en otro caso, la sanción de multa, estimando que nuestro Derecho había traspuesto deficientemente los mandatos de la Directiva, que debía ser corregida a nivel legislativo.".

Sin embargo, al menos así lo interpreta, humildemente, quien aquí ahora resuelve en la instancia, ello no es así.

Para empezar, la propia Sala III cierra el paso a cualquier nueva exigencia de cuestión prejudicial al Tribunal comunitario por estimar que ya se ha valorado suficientemente la cuestión por dicho órgano judicial de la UE. En este sentido, se dice en la Sentencia de 17 de marzo de 2021 que "...Se ha querido hacer una exposición del panorama jurisprudencial existente en relación a la interpretación del polémico artículo 57.1o de nuestra LOEX, que es lo que subyace en la cuestión que suscita interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia en el presente recurso de casación, para pasar a continuación a establecer el criterio que aúne lo declarado en las dos sentencia del TJUE y nuestra jurisprudencia en relación con dicho debate.

En la tesitura expuesta es necesario hacer una previa aclaración. No consideramos procedente, a la vista de lo antes expuesto, que debamos suscitar una nueva cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia, porque ha quedado suficientemente fijada en las dos sentencias 2015/260 y 2020/807 la interpretación de la Directiva, y su proyección sobre la normativa nacional. Por tanto, es de aplicación la doctrina sobre el "acto aclarado", en relación a esa incidencia que tiene la Directiva 2008/115 sobre el régimen establecido en nuestra LOEX y, de conformidad con la reiterada jurisprudencia del TJUE, no resulta necesario el planteamiento de una nueva cuestión prejudicial (por todas sentencia de 6 de octubre de 1982, asunto C283/81 ; también, la más reciente de 4 de octubre de 2018, asunto C416/17 ; ECLI: EU:C:2018:811 ).

Por otro lado (dice el Tribunal Supremo) , debe recordarse el alcance el alcan ce de las dos sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia, en relación con la inter pretación de la Directiva y su proyección sobre el artículo 57.1 o de nuestra Ley. Res pecto de la sentencia 2015/260 , es clara y taxativa la interpretación que hace el Tri bunal de la Directiva y la proyección que la misma comporta sobre una legislación como la nuestra, como ya se ha expuesto anteriormente. Ahora bien, esa declaración no ha quedado invalidada por la posterior sentencia 2020/807 , a la que se refiere el auto de admisión, porque, de una parte, ratifica aquellas declaraciones; de otra, que de su fundamento 36, debe concluirse que nos impone a los Tribunales nacionales españoles buscar una interpretación del artículo 57 conforme a la Directiva, con el lí mite que comporta la inaplicación del precepto nacional, que confiere una posición más favorable a los ciudadanos extranjeros en situación irregular en nuestro País y, por tanto, no puede obviarse con la aplicación directa de la norma comunita ria.

Ese mandato es acorde con la propia naturaleza del procedimiento de cuestión prejudicial y los efectos de las sentencias que les ponen fin, por cuanto el objeto en estos procedimientos es la interpretación de los Tratados y del Derecho derivado, con exclusión del Derecho interno. Sobre esa base se declara reiteradamente por la jurisprudencia comunitaria que "la interpretación de las normas nacionales incumbe a los órganos nacionales" ( S. de 30 de septiembre de 2020, asunto 402/19, ECLI:EU:C:2020:759 );

Más tarde, en las páginas 31 y 32 y dentro del mismo Fundamento, se continua con el deslinde de la competencia judicial nacional en materia de interpretación respecto de la normativa comunitaria. ""Referido el debate a la interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas, debe tenerse en cuenta que, como recuerda la sentencia de 14 de mayo de 2020 (asunto C615/18 ; ECLI: EU:C:2020:376 ), "el principio de interpretación conforme del Derecho interno, en virtud del cual el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida en que permite que el órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio de que conozca. Además, cualquier juez nacional que conozca de un asunto, en el marco de su competencia, estará obligado, como órgano de un Estado miembro, a abstenerse de aplicar cualquier disposición nacional contraria a una disposición del Derecho de la Unión con efecto directo en el litigio de que conoce." Ello comporta "obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido del Derecho de la Unión cuando interpreta y aplica las normas pertinentes del Derecho interno" ( sentencia de 7 de agosto de 2018, asunto C-122/17 , EU:C:2018:631 ); que "incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en su caso, una jurisprudencia ya establecida si esta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una directiva ( sentencia de 4 de junio de 2020; asunto C 495/19 ; ECLI: EU:C:2020:431 ). ..., sino también que aplique métodos de interpretación reconocidos por este, para interpretarlo, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad la directiva en cuestión para alcanzar el resultado que esta persigue y, por lo tanto, atenerse al artículo 288 TFUE , párrafo tercero" ( sentencia de 10 de diciembre de 2020; asunto C735/19 ; ECLI: EU:C:2020:1014 ).".

Finalmente, dando respuesta al debate generado con el recurso de casasión proclama la Sala III (...)Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:

Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación. (esas circuntancias agravantes se sustentan, según se plasma en las páginas 43 a 45 y que son, la inicialmente tenidas en cuenta por la jurisprudencia anterior a la Directiva de 2008; las circunstancias recogidas en el art. 63 al hilo del procedimiento preferente; y también se consideran criterios para valorar la Instrucción No 11/2020, de 23 de octubre de 2020, Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020).

FINALMENTE en lo que a referencias jurisprudenciales se refiere, las recientes Sentencias de la meritada Sala III de 17 y 21 de febrero de 2022 y expresa remisión, ahondan en las conclusiones alcanzadas por la antes transcrita.

QUINTO.-En el presente caso, , en cuanto al fondo y apuntado un defecto de motivación al no tener en cuenta las circunstancias familiares del recurrente, dando aquí por reproducidas los brillantes razonamientos de la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, de 11 de febrero de 2013 en relación con el concepto y alcance del deber de motivación que derivaba del art. 54 de la ya derogada Ley 30/1992 de RJAP y PAC, SUSTITUYENDO la referencia a dicho precepto por la del artículo 35 de la actual Ley 39/2015 de 1 de octubre ), resulta que la resolución dictada reunía la debida motivación. De hecho una lectura del escrito rector demuestra que el actor y su representación sabían perfectamente los hechos y los motivos por los que el mismo fue expulsado. Que no estuviese de acuerdo con ellos en modo alguno significa falta de motivación.

En otro orden de cosas, no siendo cuestionada la aplicación del procedimiento preferente y atendiendo a la sentencia de la Sala III antes mencionada y estudiada, el expediente administrativo muestra que el interesado no podía sortear en la vía administrativa previa, ni en este momento meramente revisor o corrector, ni la sanción de expulsión. Y es que, a pesar de lo relatado en el sucinto escrito rector, el recurrente no elude las comprobaciones por entonces realizadas por la brigada de extranjería. Las mismas, a la vista del expediente administrativo a los folios iniciales del expediente administrativo (digital pero que venía sin foliar) , dieron como resultado comprobar que el actor, había sido detenido el 12 de junio de 2021 por agentes del CNP de la Comisaría del Aeropuerto de Málaga, procedieron a detener al actor que, careciendo de situación y permiso legal para permanecer en España puesto que hacía uso de pasaporte falsificado; a lo anterior se debe añadir que, cuando se aplicó la medida cautelar de detención, no le constaba ningún domicilio fijo o estable, ni demostró arraigo familiar, social o laboral ni medios económicos. Todo lo anterior abrió la puerta a la detención por la infracción de la Ley de extranjería; añadiendo a todo ello que, en el momento inicial, se encontraba indocumentado y sin intentos, en los años anteriores a dicha detención, para regularizar su situación.

Estos extremos (la situación de indocumentado; la falta de permiso de residencia al tiempo de la actuación administrativa, la falta de regularización acreditada durante los autos mediante documentación correcta, y la existencia de detención policial por delito de falsedad del pasaporte que llevaba), demuestran a las claras una actuación contraria a derecho: pero por parte de la parte actora que, a más a más, ni siquiera se esforzó en desvirtuar con el escrito que dio lugar a la judicialización de la cuestión. Careciendo de una correcta autorización administrativa para su estancia e interceptado mientras trataba de hacer uso de un documento de identificación falso, no alcanza a comprender este juzgador como el recurrente y con su demanda pretendía la contrariedad a derecho de la resolución recurrida y la improcedencia de la orden de expulsión. Por todo ello, cabe decir que la sanción que le fuera impuesta, atendido al carácter revisor o corrector de la presente jurisdicción, fue impuesta con observancia del invocado principio de proporcionalidad que informa el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y que recogía con carácter general el artículo 29 de la Ley 40/2015 de un octubre, y el art. 55.3 de la citada L.O. 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por L.O. 8/2000, de 22 de diciembre, pues el recurrente se encontraba irregularmente en España, circunstancia que constituye motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional. Acentuada la decisión, como se exige en las Sentencias de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 17 y 21 de febrero de 2022 , en la concurrencia además de agravantes, dicha detención cuando haciendo uso de un pasaporte falsificado, lo cual constaba como motivación expresa en la resolución recurrida.

A su vez, frente a todo ello le correspondería alegar y acreditar al interesado la concurrencia de circunstancias excepcionales previstas en la Directiva 2008/115/CE , (interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado) que justifiquen la opción por la multa en vez de la sanción más grave de expulsión. Y en el presente caso, al tiempo de la vía administrativa previa y la posterior presentación de la demanda, NO acreditó ninguna de estas circunstancias; pues, si bien en la demanda se intentó dibujar una situación de arraigo familiar y social, ningún documento avalaba lo anterior; ni en el expediente administrativo ni al tiempo de interponer el recurso contencioso. A más a más, el hecho que tuviese algún familiar en territorio español, en modo alguno significa eso ninguna de las excepciones citadas más arriba.

Por último, dando aquí por reproducida la jurisprudencia arriba transcrita y aplicando la regla interpretativa de la buena fe que prevé el art. 7.1 del CC a la normativa comunitaria en cuanto a la posibilidad de salida voluntaria, resulta que el actor exige dicha posibilidad cuando, a todas luces, estaba intentando entrar subrepticiamente haciendo uso de un pasaporte falsificado. Con dicha premisa incontestable (el recurrente no pugnó la autenticidad ni la eficacia probatoria de los documentos del expediente administrativo que así lo atestiguaban), resulta ilógico por no decir absurdamente irreal pensar que el recurrente iba a salir de forma "voluntaria". Lo que pretendía era, en realidad, usa en fraude de ley dicha posibilidad de que le fuese ofrecida para poder así permanecer y no cumplir luego con la misma. Ello está en las antípodas de la buena fe y, como recuerda igualmente el art. 7 del CC la mala fe no es amparable en derecho.

Por todo lo anterior, ni es dable declarar la disconformidad a derecho de la sanción de expulsión como tampoco puede admitirse la pretensión subsidiaria de

En consecuencia, siendo conforme a derecho la resolución recurrida, procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Romulo en todas sus pretensiones, sin necesidad de más razones.

...".

QUINTO.- .- Abundando en lo dicho en la sentencia, en cuanto a la proporcionalidad de la sanción, entre otras, en las SSTS de 17 de marzo y 27 de mayo de 2021 ( RC 2870/2020 y 1739/2020) -dictadas con ocasión de la STJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19)- y, más recientemente, en las SSTS de 20 de julio, 14 de septiembre y 20 de octubre de 2022 ( RC 340/2021, 7218/2021 y 5793/2021) -dictadas tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 (asunto C-409/20)- según la cual, la decisión de expulsión del extranjero por su situación de estancia irregular -que no cabe sustituir por una sanción de multa- exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria; singularmente la contenida en la STS nº 1334/2022, de 20 de octubre (RC 5793/2021) que, a su vez, refiere la fijada en la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre (RC 270/2022).

Además, el Tribunal Constitucional ha dictado las SSTC nº 47/2023, 53/2023 y 55/2023 que otorgan el amparo solicitado por los respectivos recurrentes, respecto de los cuales se habían dictado órdenes de expulsión sin que concurriesen circunstancias agravantes añadidas a su situación de estancia irregular en España.

Señalando la STS sobre los elementos negativos o circunstancias agravantes, que sigue vigente los referidos en la STS de 17 de marzo de 2021 (RCAs 2870/2020), refiere que:...

" Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum" los siguientes:

"- El encontrarse el extranjero en situación irregular, pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ).

"- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ).

"- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

"- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007 ).

Con anterioridad el Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, los siguientes: estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( SSTS de 30 de junio de 2006, Recurso de Casación núm. 5101/2003, 31 de octubre de 2006, Recurso de Casación núm. 6800/2003, y 29 de marzo de 2007, Recurso de Casación núm. 788/2004); haber sido detenido por participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006, Recurso de Casación núm. 6382/2003, pero sin que baste la mera invocación de antecedentes policiales, sentencia de 28 de febrero 2007, Recurso de Casación núm. 10260/2003); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado ( sentencia de 28 de febrero de 2007, Recurso de Casación núm. 10263/2003); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007, Recurso de Casación núm. 10355/2003 ). Tales factores introducen un plus de gravedad en la conducta que justifica la expulsión.

En consecuencia, para resolver el caso de autos hay que determinar si en el expediente administrativo consta la concurrencia de algún hecho o circunstancia negativa relativa al extranjero idéntica o de similar alcance a las que se acaban de reseñar, pues sólo entonces podría afirmarse que existe motivación suficiente que justifique la imposición de la sanción de expulsión, en cuyo caso la Administración no habría desconocido el principio de proporcionalidad ni habría dejado de exponer las razones por las que expulsó al expedientado del territorio nacional.

La sentencia apelada reseña las circunstancias negativas: el recurrente ha sido detenido el 12 de junio de 2021 por agentes del CNP de la Comisaría del Aeropuerto de Málaga, procedieron a detener al actor que, careciendo de situación y permiso legal para permanecer en España puesto que hacía uso de pasaporte falsificado... Estos extremos (la situación de indocumentado; la falta de permiso de residencia al tiempo de la actuación administrativa, la falta de regularización acreditada durante los autos mediante documentación correcta, y la existencia de detención policial por delito de falsedad del pasaporte que llevaba), demuestran a las claras una actuación contraria a derecho: pero por parte de la parte actora que, a más a más, ni siquiera se esforzó en desvirtuar con el escrito que dio lugar a la judicialización de la cuestión. Careciendo de una correcta autorización administrativa para su estancia e interceptado mientras trataba de hacer uso de un documento de identificación falso.

La detención en si no es un elemento negativo, al no constar las consecuencias que tuvo. Como dato negativo no pueden ser considerados los antecedentes policiales o las causas penales cuyo resultado no consta. En este sentido la STS 1334/2022, del 20 de octubre de 2022, que en su FD 4 dice: "... en nuestra reciente sentencia de 1247/2022, de 5 de octubre, dictada en el recurso 270/2022 , hemos declarado, fijando la jurisprudencia al respecto en supuesto similar al de autos, que "para la consideración de tales actuaciones judiciales o policiales a los efectos de que aquí se trata, es preciso que se acredite el resultado de las mismas y que ello se lleve a cabo por la Administración que adopta la decisión de expulsión, pues solo en estas circunstancias podrá valorarse su alcance y, en consecuencia, si constituyen causa que justifique la proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión."....., Y lo mismo sucede con la genérica referencia a la existencia de detenciones por otros delitos, cuya realización no se justifica en modo alguno, faltando cualquier referencia a la autoridad que efectúa las detenciones, fecha y lugar de las mismas y actuaciones llevadas a cabo y su trascendencia administrativa o judicial.

"A este respecto resulta oportuna la cita de jurisprudencia que se efectúa por el recurrente, que precisamente en relación con la apreciación de circunstancias que justificaban la elección de la expulsión frente a la multa por estancia irregular, cuando aún se consideraba aplicable, señala que "si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos" ( Ss. 29-9-2006, rec. 5450/2003 ; 28-2- 2007, rec. 10260/2003 , )doctrina que se justifica en dichas sentencias señalando que: "no existe en el expediente administrativo ningún otro dato sobre la suerte que corrieron esas actuaciones policiales, porque la Administración sancionadora no se ha cuidado de averiguarlo. No sabemos, en consecuencia, cuál fue su resultado final, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión, al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado.""

Pero el intento de entrar en España utilizando un pasaporte falso, es un circunstancia, que no se discute, y las circunstancias familiares que se alegan no tiene consistencia, al no evidenciar arraigo. Se alega que el recurrente se encuentra en España por encontrarse familiares del mismo los cuales residen de forma legal desde hace años, en busca de un futuro y un trabajo con el que poder sustentarse, encontrándose empadronado en el Ayto. de Puente de Génave, Jaén, desde el 18.05.2020, habiendo aportado Certificado de empadronamiento como documento nº 3 de la demanda, no tiene consistencia suasoria.

En efecto no constaba en el momento de dictar sentencia documentación alguna que acreditara la relación familiar alegada, y además, si existieran, no otorga ningún derecho, ni puede utilizarse como patente de corso para obviar una decisión de expulsión o devolución ( STS 1638/2019, del 26 de noviembre de 2019, Recurso: 7066/2018), sino que requiere que sean efectivas.

Las excepciones son las establecidas en el art. 6 de la citada Directiva, regula la llamada "decisión de retorno", señalando:

1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva, según el cual:

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución."

Como dice la sentencia de este Tribunal, Sala de Sevilla nº 310/2009 de 25-02-2009, recaída en el recurso nº 798/200, no sólo es necesario alegar un arraigo familiar y económico de importancia, sino que es carga de la parte alegar de manera circunstanciada el contenido de ese arraigo y aportar la prueba correspondiente (FD 2º):

".. .la mera presencia de un hijo en España no es data que por sí determine la necesaria apreciaciór, de un supuesto constitutivo de arraigo familiar, pues precisamente en este caso, el recurrente no prueba o logra acreditar que exista una efectiva relación con aquél, más allá del vínculo natural a partir de la mención de su nombre en el certificado de nacimiento expedido por el Registro Civil de Bolivia. No se aporta documento u otra prueba que ponga de manifiesto la existencia de una relación de convivencia o vínculo estable y consolidado entre ambas personas y ello obliga a descartar la concurrencia del arraigo que se invoca des de este punto de vista...Y continúa : ".. .En el mismo sentido, el resto de los documentos que no ponen de manifiesto la vigen cia y efectiva satisfacción de las mensualidades propias del contrato de arrendamiento que acompaña y sin que los documentos de índole económica constaten la presencia de una arraigo económico o patrimonial de importancia en España que pudiera resaltar desatendido o perjudicado como consecuencia de la ejecución de la resolución ..."...)

Sobre la exigencia de acreditar no sólo el arraigo, sino también la dependencia económica de familiares de nacionalidad española con respecto al ciudadano extranjero como acreditación de un vínculo real, dice el TSJA de Castilla y León, en sentencia númeró 1157/2016, de 21 de julio, recaída en el recurso de apelación 102/2016 [JUR 2016\221818], FD 2º:"En fin, en relación con al arraigo familiar invocado, la STC de 4 de noviembre de 2013 declara que " En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajus tarnos al resolver este recurso de amparo, que el "derecho a la vida familiar" derivado de los arts.8.1 CEDH ( RCL 1999 , 1190 y 1572 ) y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 1 O. 1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su re conocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jue ces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida per sigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE ( LCEur 2001 , 1924) , de 28 de mayo de 2001 del Consejo ".

En el presente caso, sin embargo, no se ha acreditado en modo el cumplimiento por el recurrente de estas exigencias.

Sin que, finalmente el alta en el padrón sea documento que pruebe la estancia regular y continuada en España conforme al art. 18.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local :2. La inscripción de los extranjeros en el padrón municipal no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España.

Por tanto debe desestimarse el recurso de apelación al concurrir circunstancias que la jurisprudencia considera como negativas a efectos de imponer la sanción de expulsión.

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de costas a la parte apelante, con el límite de 200 euros ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98)-