Sentencia Contencioso-Administrativo 618/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 348/2023 de 19 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Don Benjamín interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada ante el Ayuntamiento de Madrid el día 13 de agosto de 2020 y recibida en el Servicio Madrileño de Salud en fecha de 1 de diciembre de 2023 para la indemnización de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la asistencia sanitaria dispensada en el año 2003 en el Hospital Universitario Infantil Niño Jesús, de Madrid, al haberse interrumpido, indebidamente y tras dos horas de estancia en el quirófano, una intervención quirúrgica programada para implante coclear, la cual estaba indicada entonces pero no se realizó hasta el 10 de octubre de 2019.

Una vez admitida a trámite la reclamación, al objeto de iniciar el correspondiente procedimiento, se requirió a don Benjamín, con advertencia de tenerle por desistido, para que, en el plazo de diez días subsanara los siguientes extremos:

"Se observa que en el impreso de reclamación usted ha marcado la casilla por la que "se opone a la consulta y aporta el documento" de la Historia Clínica de la persona perjudicada.

Dado que para la tramitación del procedimiento es indispensable el análisis de los datos sanitarios del paciente, se solicita aclare si se trata de un error el haber marcado dicha casilla (página 3 del manifiesta expresamente su autorización a la consulta, por cuanto de no autorizarse la consulta de la Historia Clínica, la presente instrucción del procedimiento no podría llevarse a cabo con las suficientes garantías jurídicas, ya que para su correcta tramitación se precisa poder consultar la citada Historia Clínica del paciente".

El requerimiento se notificó al interesado por correo certificado con acuse de recibo.

Al no haberse cumplimentado el mismo en el plazo concedido al efecto, mediante resolución de 21 de julio de 2023, dictada por la Viceconsejera de Sanidad y Directora General del Servicio Madrileño de Salud, se acordó el archivo del procedimiento, en aplicación del artículo 68 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

En el expediente administrativo no consta la notificación de la precitada resolución al aquí recurrente.

Esa omisión explica que el recurso contencioso administrativo se interpusiera contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 13 de agosto de 2020.

Previa invocación del artículo 106.2 de la Constitución Española, el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y del artículo 148 del Real decreto legislativo 7/2007, de 16 de noviembre, de aprobación del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y de doctrina jurisprudencial de la materia, se alega en la demanda lo siguiente:

"PRIMERO .- Que mi mandante padece discapacidad auditiva. Que, siendo niño acudió junto con su madre, por iniciativa del equipo multiprofesional, así como del Colegio para sordos "La Purísima" de Madrid, al Hospital Niño Jesús para examen e evaluación ante la necesidad de un Implante Coclear para que le ayudara a oír. Tras ser examinado, evaluado en el Hospital Niño Jesús de Madrid el equipo médico resolvió que era un buen candidato para ser operado y recibir un Implante Coclear.

Que tras un tiempo en espera a finales del año 2002 se le comunica a la madre de mi mandante que el equipo médico tiene fecha para operarle el día 10 de enero de 2003, fecha en la que se produce el ingreso en el Hospital para la intervención. Dicha intervención la realizó el equipo médico bajo la dirección del otorrino Dr. don Cayetano.

Transcurridas más de dos horas en el quirófano el mencionado doctor informa a la madre de mi mandante que la operación no puede continuar, que hay un problema, sin especificar el mismo y que van a cerrar la herida sin realizar el Implante Coclear. Fue dado de alta médica al día siguiente sin haber explicado e informado de los motivos de la suspensión de la cirugía. Como consecuencia de ello a mi mandante le quedó una cicatriz de quince centímetros.

SEGUNDO. - Que al no ser diagnosticado con la suficiente profesionalidad mi mandante sufrió daños psicológicos, frustraciones y malestar al ser sordo, no pudiendo encontrar trabajos adecuados a su formación profesional.

TERCERO. - Que mi mandante, pasados los años, se planteó buscar una alternativa que le permitiera poder escuchar lo que a su alrededor se producía. Por ello, en el año 2017 se dirigió a su Hospital de referencia "Gregorio Marañón". En dicho hospital concluyeron que mi mandante no era candidato para un Implante Coclear. Esto mismo me dijeron en el Hospital de "La Paz".

No obstante, mi mandante acudió al Hospital "Quirón", siendo atendido en consulta por el Dr. Teodulfo, quien después de realizar a mi mandante diversas pruebas y exámenes concluyó que mi mandante era un buen candidato para recibir un implante coclear.

Ante el coste de la intervención y hospitalización la madre de mi mandante contactó con la Asociación de Implante Coclear de Madrid, recomendándole que acudieran al Hospital de Móstoles. Allí fue atendido por el otorrino Dr. don Calixto, quien después de diversas, evaluación de la situación y los exámenes médicos dijo que era candidato y que realizaría el Implante Coclear. Dicha operación se realizó el 10 de octubre de 2019, transcurriendo con normalidad.

En consulta posterior a la operación el Dr. don Calixto informó a mi mandante que el oído implantado, que es el mismo que intervinieron en el Hospital "Niño Jesús" no había rastro de anterior intervención, solo el corte de cuero cabelludo exterior.

Por todo ello reclamo ser indemnizado ante la negligencia médica del Dr. Cayetano, entonces Jefe de Servicio de Otorrino del Hospital Niño Jesús de Madrid para que me permita mantener mi situación actual.

Y, a pesar de la reclamación administrativa previa efectuada, en donde se adjuntó como documentos, a saber: 1) Informe de alta ORL. Hospital Infantil Niño Jesús, 2) Informe logopédico del Centro de enseñanza especial para niños sordos La Purísima, 3) Informe de la Unidad de Aprendizaje y logopedia del Hospital Niño Jesús, 4) Instrucciones Prooperatorias para padres, 5) Documento de orden de resonancia magnética en Hospital Ramón y Cajal, 6) Informe Radio Diagnóstico del Hospital Gregorio Marañon, 7) Audiometrías, 8) Orden para realizar pruebas de radiología en Hospital Gregorio Marañón, 9) Informe Hospital La Paz, 10) Audiometría Tonal Hospital La Paz, 11) Audiometría en campo libre, 12) Informe Clínico Hospital Quirón, 13) Informe alta hospitalización Hospital de Móstoles, 14) Informe Medicina Preventiva Hospital de Móstoles y 15) Certificación de Discapacidad, en ningún momento ha obtenido respuesta por parte del Servicio Madrileño de la Salud, ni de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid.

CUARTO. -Ante estos hechos, mi representado, por medio de demanda realiza una reclamación por responsabilidad patrimonial".

Cuando después de formulada la demanda se recibió el expediente administrativo, que incluía la resolución de 21 de julio de 2023 acordando el archivo del procedimiento, se dio trámite de alegaciones complementarias, evacuándose sin que se modificara la demanda.

La Comunidad de Madrid ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo por los propios fundamentos de la resolución de 21 de julio de 2023, afirmando, en cuanto al fondo, que no concurren los presupuestos determinantes de la responsabilidad patrimonial y que, en otro caso, se habría producido una pérdida de oportunidad.

Igual pretensión desestimatoria deduce la entidad RELYENS MUTUAL INSURANCE, SUCURSAL EN ESPAÑA, (antes SHAM), al ser la precitada resolución administrativa conforme a derecho; en otro caso, considera procedente que se acuerde la retroacción de actuaciones al momento de la previa reclamación patrimonial, para la instrucción del expediente administrativo y se dicte luego resolución expresa sobre la reclamación. Añade que, además de no concurrir los presupuestos generadores de la responsabilidad patrimonial que se reclama, la acción ejercitada está prescrita al haber tenido lugar en el año 2003 la actuación sanitaria que se reputa negligente y formulado la reclamación administrativa el 3 de agosto de 2020, así como su propia falta de legitimación pasiva por no haberse deducido en la demanda ninguna pretensión de condena contra dicha compañía aseguradora que, sin embargo, se ha personado voluntariamente en autos al amparo del artículo 21.1.c) de la Ley Jurisdiccional, por lo que, sin perjuicio de que la sentencia no podría contener ninguna disposición de condena contra la aseguradora, por impedirlo el principio dispositivo, la alegación en el escrito de contestación a la demanda de su falta de legitimación pasiva, como excepción procesal, resultaría claramente contraria a sus actos propios.

SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que estaba vigente en 2003, disponía: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente al tiempo de la reclamación a que este proceso se refiere, disponen:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non", esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO. -En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial -por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2010 y las que en ella se citan- viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)",es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

<<...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados>>.

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, "teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información",y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza no tienen un carácter ilimitado.

La Sala comparte el argumento de la contestación a la demanda de la Comunidad de Madrid que sostiene que, en caso de apreciarse responsabilidad patrimonial, ésta sería a título de pérdida de la oportunidad, por lo que interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

<hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)>>.

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto ».

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la «pérdida de oportunidad» [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio»".

En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que " Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado".

En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que " acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas".

CUARTO.- En lo que primeramente interesa, la resolución de 21 de julio de 2023 acordó el archivo del procedimiento de responsabilidad patrimonial por desistimiento de la reclamación, al no haberse cumplido en plazo el requerimiento que se le efectuó al aquí demandante para la subsanación de las deficiencias de la solicitud.

El artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, relativo a las solicitudes de iniciación en los procedimientos de responsabilidad patrimonial, dispone:

1. Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

En los casos en que proceda reconocer derecho a indemnización por anulación en vía administrativa o contencioso-administrativa de un acto o disposición de carácter general, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse notificado la resolución administrativa o la sentencia definitiva.

En los casos de responsabilidad patrimonial a que se refiere el artículo 32, apartados 4 y 5, de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público , el derecho a reclamar prescribirá al año de la publicación en el «Boletín Oficial del Estado» o en el «Diario Oficial de la Unión Europea», según el caso, de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma o su carácter contrario al Derecho de la Unión Europea.

2. Además de lo previsto en el artículo 66, en la solicitud que realicen los interesados se deberán especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante".

Se está en el caso de que la Administración consideró que la reclamación presentada no se ajustaba a lo dispuesto en el precepto citado, por lo que formuló un requerimiento al interesado en los siguientes términos:

"Le comunicamos que con fecha 01/12/2023 se ha recibido en este Área la reclamación formulada por Usted, en demanda de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria que le fue prestada en el Hospital Universitario Infantil Niño Jesús. A este respecto, se le significa que si bien su reclamación fue presentada con fecha 13/08/2020, por un problema informático no se ha tenido conocimiento de la misma hasta ahora, con motivo de la comunicación por el TSJ de Madrid de la interposición de recurso contencioso-administrativo por su parte.

Igualmente le informamos que las normas que regulan el procedimiento correspondiente a su reclamación son las Leyes 39/2015, de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ( Artículos 67 , 81 y 91 entre otros) y la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público (Título Preliminar Capítulo IV). Al objeto de iniciar el correspondiente procedimiento, se le requiere para que, en el plazo de DIEZ DIAS, a contar desde el día siguiente a la recepción de la presente, y en cumplimiento de los artículos 66 y 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , subsane lo siguiente:

( Se observa que en el impreso de reclamación usted ha marcado la casilla por la que "se opone a la consulta y aporta el documento" de la Historia Clínica de la persona perjudicada.

Dado que para la tramitación del procedimiento es indispensable el análisis de los datos sanitarios del paciente, se solicita aclare si se trata de un error el haber marcado dicha casilla (página 3 del Impreso, apartado "5. Documentación Adjunta") y por tanto manifiesta expresamente su autorización a la consulta, por cuanto de no autorizarse la consulta de la Historia Clínica, la presente instrucción del procedimiento no podría llevarse a cabo con las suficientes garantías jurídicas, ya que para su correcta tramitación se precisa poder consultar la citada Historia Clínica del paciente

Conforme a lo previsto en el artículo 68 de la precitada Ley 39/2015, de 1 de octubre , se le advierte que en caso contrario se le tendrá por desistido de su petición.

Una vez aportada la documentación requerida, de acuerdo con los artículos 21.2 y 91.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , puede entender desestimada su reclamación si no recibe resolución expresa en un plazo de seis meses desde que se inició el procedimiento, a los efectos de poder interponer recurso contencioso administrativo.

.../..."

No se discute en el proceso la procedencia de formular ese requerimiento, que se encuentra amparado en el artículo 68 de la citada Ley, relativo a la subsanación y mejora de la solicitud y en cuyo apartado 1 se dispone:

"1. Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo 66, y, en su caso, los que señala el artículo 67 u otros exigidos por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 21"

Pero, pese a habérsele notificado el requerimiento de subsanación de las deficiencias de la solicitud inicial, el reclamante no dio cumplimiento al mismo, por lo que el expediente se archivó conforme a derecho.

A salvo lo anterior, puesto que el recurso contencioso administrativo se interpuso y la demanda se formuló antes de que se acordara el archivo del procedimiento administrativo, consideramos oportuno dar respuesta a la excepción material de la prescripción de la acción para reclamar la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la actuación sanitaria del Servicio de Otorrinolaringología del Hospital Niño Jesús en el año 2003, que ha opuesto RELYENS MUTUAL INSURANCE, SUCURSAL EN ESPAÑA.

Al efecto la doctrina jurisprudencial consolidada tiene declarado que el instituto de la prescripción merece un tratamiento restrictivo porque no se basa en razones de justicia material.

Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1988, ya se declaraba respecto a la prescripción de las acciones civiles que "hay que ponderar, en efecto, que la doctrina de este Tribunal, abandonando la rigidez de la interpretación de la prescripción... e inspirados en criterios hermenéuticos de carácter lógico-sociológico, siempre más dúctiles y acomodables a las exigencias de la vida real, criterios que el art. 3.1 del Código Civil más que pregonar, impone, ha señalado como idea básica para la exégesis de los artículos 1969 y 1973 del Código Civil la de que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva".

Con ese criterio, se considera que la declaración de prescripción de la acción resultaría procedente cuando las circunstancias del caso evidencien que el ejercicio tardío de la acción no está suficientemente justificado, pues de otro modo quedaría en manos del reclamante la decisión sobre el comienzo del cómputo del plazo, convirtiendo así la acción en imprescriptible.

En lo atinente a la responsabilidad patrimonial el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que era la vigente en 2003, disponía:

"5. En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".

Y el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, actualmente vigente establece:

"Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

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En orden al comienzo del cómputo del plazo legal para reclamar, la jurisprudencia ha acogido el criterio de la "actio nata"según el cual el plazo de 1 año comienza a computarse a partir del momento en que se completan los elementos fácticos y jurídicos que permiten el ejercicio de la acción.

En el caso de autos, ese momento coincide con el día 10 de enero de 2003, en que el cirujano del Hospital Niño Jesús que iba a realizar la intervención quirúrgica programada de implante coclear desistió de continuar la misma cuando el paciente ya estaba en el quirófano y se le había efectuado un corte en el cuero cabelludo para realizarla, pues no se está ante un daño continuado sino ante uno permanente, ya que el acto generador del mismo fue el hecho de no haber continuado la operación que había empezado a prepararse.

En consecuencia, cuando se presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Ayuntamiento de Madrid el día 13 de agosto de 2020, ya había transcurrido en exceso el plazo legal de prescripción de la acción, por todo lo cual, sin perjuicio de que el archivo del procedimiento fue correcto, la Administración no habría podido declarar su responsabilidad patrimonial por una eventual asistencia sanitaria incorrecta.

QUINTO.- El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:

"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

En el presente caso no procede formular condena al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, ya el recurso contencioso administrativo se interpuso y la demanda se formuló sin que la Administración demandada hubiera dictado resolución expresa.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,