Sentencia Contencioso-Administrativo 194/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Ávila nº 1, Rec. 219/2023 de 02 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional la pretensión de la parte recurrente de que se declare contraria a derecho la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Ávila, de fecha 19 de julio de 2023, por la que se deniega a la recurrente la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar.

La parte recurrente, estima que la resolución administrativa recurrida debe declararse disconforme a derecho, alegando cuanto a su derecho convino en defensa de sus pretensiones en los términos que constan en autos, y cuyo contenido se da aquí por reproducido para evitar repeticiones innecesarias.

La Administración demandada considera, sin embargo, que la resolución administrativa recurrida debe ser confirmada en sus propios términos, en base a las alegaciones que realizó en su contestación a la demanda, que igualmente constan en las actuaciones, y cuyo contenido también se da por reproducido.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa se centra en determinar si concurren o no en el presente caso los motivos por los que se deniega a la recurrente la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar.

Al respecto, y por lo que importa a los efectos de resolver la presente litis, en los arts. 123 y siguientes del ROEx, se regula la residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades, seguridad nacional o interés público.

Por su parte, el art. 124.3.b) del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril (ROEx), que es en base al cual la recurrente ha presentado su solicitud de autorización de residencia, establece que se podrá conceder una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española o de su cónyuge o pareja de hecho.

Queda acreditado en autos que la recurrente entró en España el 31 de mayo de 2023 y presentó su solicitud de autorización de residencia con fecha 5 de junio de 2023, esto es, encontrándose en estancia regular y legal como turista (art. 30 LOEx), coligiéndose de ello que ha venido a España a reunirse con su familiar español sin que exista arraigo previo en este país dado el escaso período de tiempo durante el que la recurrente habría permanecido en España.

Una autorización de residencia es un acto reglado y no discrecional y si no se cumplen los requisitos, la Administración demandada no puede concederla.

TERCERO.- Tal y como se hace saber a la recurrente en la resolución recurrida, el Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadano de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, establece en su artículo 2 que este Real Decreto se aplica a los familiares de un ciudadano de otro Estado Miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando Ie acompañen o se reúnan con él, estando entre estos familiares los ascendientes directos.

La autorización que Ie correspondería a la recurrente, en su caso, sería la de Tarjeta de Familiar de Ciudadano de la Unión.

Para determinar qué régimen de extranjería es aplicable a estos casos hay que tener en cuenta si el familiar ha ejercido o no el derecho a la libre circulación que establece la Directiva 2004/38/CE, y que se ha transpuesto al ordenamiento jurídico español a través del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero. Si el familiar de español no ha ejercido el derecho a la libre circulación, pero se ha reunido con el español, viniendo desde el exterior, Ie corresponde el régimen comunitario establecido en el Real Decreto 240/2007 y lo que se debe hacer es solicitar Tarjeta de Familiar de Ciudadano de la Unión, tal y como queda expuesto.

Se está, pues, en el caso de desestimar el presente recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.- Dado que a partir de la reforma del art. 139 de la LJCA, que entró en vigor el 31 de Octubre de 2011 y, por tanto, con anterioridad a interponerse el presente recurso, rige ya en esta jurisdicción el criterio del vencimiento objetivo a la hora de imponer costas procesales, es por lo que procede imponer las costas procesales de este recurso a la parte recurrente, al haber sido desestimado el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,