Sentencia Contencioso-Administrativo 769/2022 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 147/2021 de 02 de diciembre del 2022

PRIMERO. La mercantil recurrente, en su condición de arrendataria de las parcelas núm. 377, 379, 380 y 381 del polígono 7 del término municipal de Alcudia ("Can Balança), interpone recurso contencioso contra el Decreto 7/2021, de 22 de febrero, por el cual se aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales (PORN) de S'Albufera de Mallorca, y se modifica el Decreto 4/1988, de 28 de enero, por el que se declara Parque Natural a S'Albufera de Mallorca (publicado en el BOIB nº 27, de 25 de febrero de 2021).

La representación de la entidad recurrente esgrime los siguientes argumentos:

1) Nulidad de pleno derecho del Decreto 7/2021, al haber sido aprobado vulnerando el procedimiento legalmente establecido conforme al art. 9.2 a) de la Ley 5/2005, de 26 de mayo, para la conservación de los espacios de relevancia ambiental (LECO). Ninguno de los informes incluidos como documento 3 justifica los valores ambientales de la zona de protección, siendo nulo en virtud del art. 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPACAP).

2) Nulidad de pleno derecho, art. 47.2 LPACAP, del Decreto por omisión del trámite de audiencia a los interesados, conforme al art. 22 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad (LPNB), precepto de carácter básico en virtud de la disposición final segunda. En el presente supuesto, la audiencia se limitó a las asociaciones, organizaciones y entidades que la Conselleria consideró como representantes de los interesados, omitiendo la audiencia directa con los mismos, ocasionando una evidente indefensión a ENEL y GESA.

3) Nulidad del Decreto, por vulnerar los principios de buena fe y confianza legítima. En el anteproyecto sometido al trámite de información pública se señalaba que tenía el mismo ámbito espacial que el contenido en el Anexo I del Acuerdo de inicio del procedimiento (BOIB nº 25, de 24/02/2018), en el cual no se contenía la zona periférica de protección, por lo que ENEL fue inducido a error y consideró que no afectaba a sus intereses, por lo que no formuló alegaciones en contra del mismos. Esta información equívoca y confusa infringe los principios recogidos en el art. 3.1 e) (buena fe, confianza legítima) y art. 129 (seguridad jurídica, transparencia) LPACAP, ya que la nueva versión del anteproyecto del PORN había sufrido un relevante cambio respecto de su versión originaria, al haber incluido una zona periférica de protección, en la cual muchos usos y actividades ya no se permiten.

4) Nulidad de pleno derecho por omisión del trámite de información pública, infringiendo el art. 9.2 e) LECO y art. 22 la LPNB, ya que se anunció en términos que inducían a error de la verdadera extensión del PORN, vulnerando el art. 83.1 LPACAP, al haberse llevado a cabo de un modo meramente formal, sin permitir la efectiva participación de los interesados, la cual se halla positivizada en el art. 3.2 a) y 16.1 a) de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE). Esta omisión conlleva la anulación del reglamento en virtud de la doctrina jurisprudencial, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2015 (recurso núm. 2686/2013) y núm. 112/2019, de 4 de febrero.

5) Nulidad por infracción de los principios de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (9.3 CE), así como los de proporcionalidad y necesidad previstos en los arts. 4.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) y art. 129 LPACAP. La zona periférica de protección se ha incluido sobrevenidamente en el PORN sin haberse justificado su necesidad en el estudio de valores ambientales ni en ningún otro, como exige el art. 9.2 a) LECO, implicando un defecto formal invalidante, así como causa de arbitrariedad en el establecimiento de la zona de protección. El documento denominado "Memòria i diagnòstic" obrante a los folios 407 a 626 del expediente relaciona los criterios generales para toda la zona periférica (de 754,30 hectáreas), sin hacer una referencia específica por áreas, además de contener datos exiguos. Se debe tener en cuenta que el PORN restringe e incluso prohíbe algunos usos en esta zona, previstos en el art. 87 PORN, sin haberse justificado su necesidad para la evitación de impactos ecológicos o paisajísticos, siendo arbitraria su creación, máxime cuando la creación de éstas se encuentra limitada por el art. 38 LPNB.

6) Nulidad en la inclusión de las parcelas de Can Balança en la zona periférica de protección, al ser arbitraria y discriminatoria, i) excluyéndose sin embargo un área denominada Can Pol, en la cual existen viviendas, resultando incoherente con los fines previstos en el art. 20 PORN, ya que ocasionan mayor impacto ecológico y paisajístico sobre el parque natural que las parcelas arrendadas por la actora, las cuales están vacantes y clasificadas urbanísticamente como infraestructuras energéticas en el PDSE; ii) en el art. 21 PORN se prevé el mantenimiento de los usos y actividades existentes en el momento de su aprobación, siempre que se garantice la sostenibilidad del medio y recurso hídricos, como sucede con Can Balança, añadiendo que ENEL había obtenido las autorizaciones pertinentes para la construcción de la planta fotovoltaica "Biniatria", situada al oeste, y que en el momento de aprobación del Decreto ya estaba construida casi en su totalidad. El art. 87.2 d) iii) PORN permite las instalaciones fotovoltaicas destinadas al autoconsumo, cuando deberían también permitirse las de un ámbito más amplio; iii) esta distinción de las plantas fotovoltaicas destinadas o no a autoconsumo es discriminatoria, vulnerando el art. 14 de la Constitución, al no razonarse que produzca impactos ecológicos o paisajísticos, de acuerdo con el art. 38 LPNB.

La representación procesal de la CAIB ha solicitado la desestimación del recurso formulado de adverso, sobre la base de los siguientes argumentos:

1) El art. 9.2 a) LECO, vigente en el momento del acuerdo de inicio del procedimiento, no exigía que en el acuerdo de inicio se incluyese un estudio de valores ambientales de la zona periférica de protección, ni tampoco la delimitación geográfica de la misma, cuestión que sí se exige incluir tras la modificación operada por la disposición final primera del Decreto Ley 8/2020, de 13 de mayo. Esta zona no forma parte del espacio natural protegido, por lo que el estudio preliminar no debía incluir la misma.

2) No se omitió el trámite de audiencia, ya que se llevó a cabo a través de organizaciones representativas de los intereses de los afecta, de acuerdo con el art. 22.2 c) LPNB y 9 LECO.

3) En el procedimiento se llevó a cabo un trámite de consulta y el de información pública, de conformidad con el art. 9 d) y e) LECO.

4) No existe arbitrariedad, ya que las razones de la delimitación de la zona de protección se recogen en la "Memoria y diagnóstico de la propuesta", acompañando con la demanda un informe que detalla los aspectos relevantes, además de indicar que los informes emitidos en relación con el proyecto de la planta fotovoltaica de Can Balança fueron negativos, junto con la emisión de una declaración de impacto ambiental desfavorable.

5) No hay discriminación resultante del diferente régimen previsto para las plantas de autoconsumo respecto de las que se destinan a una extensión más amplia.

SEGUNDO. A los efectos de resolver las cuestiones controvertidas, debemos destacar los siguientes datos de hecho que resultan relevantes:

A) Proyecto de instalación de una planta Fotovoltaica en Can Balança.

1) En virtud del contrato suscrito el 13/06/2019 (con adenda de 01/07/2019), la actora ("ENEL") es arrendataria de cuatro parcelas (propiedad de "Gas y Electricidad Generación S.A.U.", GESA), sobre las que había proyectado implantar una planta fotovoltaica con una potencia de 5.000 kW, hallándose enclavadas en una zona cuya clasificación urbanística es de "infraestructuras energéticas", cuya actividad prioritaria es la producción eléctrica, de conformidad con el art. 16.2 y mapa C01 del Decreto 96/2005, de 23 de septiembre, de aprobación de la revisión del Plan Director Sectorial Energético de les Illes Balears (PDSE, BOIB núm. 143, de 27/9/2005).

2) En julio de 2019, ENEL solicitó la obtención de financiación a través del "Fondo Europeo de Desarrollo Regional" para implantar la planta fotovoltaica, los cuales le fueron concedidos, condicionados a la pérdida del aval depositado por importe de 99.900 euros en el supuesto de no haberse finalizado la construcción y puesta en marcha del proyecto antes del 30/12/2022, así como habiendo prestado garantía para el punto de conexión y habiendo acometido otros gastos.

3) La tramitación del expediente para obtener la autorización correspondiente ante la Conselleria de Transició Energètica i Sectors Productius (Dirección General de Energía y Cambio Climático) se inició en septiembre de 2019 (Expediente nº RE018/19), mediante la presentación del proyecto y estudio de impacto ambiental.

4) En el seno del procedimiento se emitieron diversos informes por las administraciones públicas afectadas (documento 2 demanda, documentos 3 al 5 de la contestación): i) Dirección General de Espacios Naturales y Biodiversidad (Conselleria Medi Ambient i Canvi Climàtic) 11/11/2019, informe favorable con recomendaciones; ii) Dirección General de Recursos Hídricos (Conselleria Medi Ambient i Canvi Climàtic) 13/11/2019, informe favorable con recomendaciones; iii) Comisión Insular de Ordenación del Territorio y Urbanismo (Consell Insular de Mallorca), 18/12/2019, en el que se remite a la declaración de compatibilidad con el PDSE, se recomienda exclusión de parcelas sin instalaciones de placas y la rehabilitación de construcciones existentes así como se señala que el terreno se inserta en la zona de protección del proyecto de PORN en tramitación: iv) Ayuntamiento de Alcudia, informe de 16/12/2019 realizado por el Arquitecto Municipal y el 17/12/2019 por la Técnica Municipal de Medio Ambiente, favorable; v) Informes emitidos en el seno del procedimiento de "Declaración de Impacto Ambiental" ante la Comisión de Medio Ambiente de les Illes Balears (CMAIB): - Dirección General del Territorio y Paisaje (Conselleria Medi Ambient i Canvi Climàtic), 02/07/2020 en el que se apunta la necesaria autorización por afectar a la zona de servidumbre de protección de costas. - Servicio de Espacios Naturales (Dirección General de Espacios Naturales y Biodiversidad, Conselleria Medi Ambient i Canvi Climàtic) 03/08/2020, desfavorable, señalando la previsión del proyecto de PORN relativo a la inclusión en la zona de protección. - Informe de la Demarcación de Costas de Baleares (Ministerio para la Transición Ecológica y reto Demográfico) emitido el 19/06/2020 en el cual se expresa la necesidad de deslindar zona demanial y servidumbre de costas, así como justificar la imposibilidad de emplazamiento distinto. - Informe complementario del Servicio de Espacios Naturales y Biodiversidad, 29/01/2021, desfavorable. - Informe realizado por la Dirección General de Energía y Cambio Climático (Conselleria de Transició Energètica i Sectors Productius) en fecha abril 2021, manifestando que el proyecto no afecta al cambio climático ni atmósfera. - Informe favorable relativo a la protección de especies de fecha 11/05/2021, por la Dirección General de Espacios Naturales y Biodiversidad. - Informe desfavorable expedido el 19/05/2021 por el Director del Parque Natural de S'Albufera.

5) Tras la aprobación del Decreto 7/2021, el proyecto de ENEL ha recibido una declaración de impacto ambiental (DIA) desfavorable por parte de la CMAIB en fecha 20/05/2021, al ubicarse las parcelas en la zona periférica de protección, impidiendo la implantación de la planta fotovoltaica, de acuerdo con los arts. 84.4 f) y 87.1 del PORN (BOIB nº 78, de 12/06/2021).

B) Procedimiento de elaboración del PORN de S'Albufera.

1) Previa propuesta elaborada por el Conseller de Medi Ambient, Agricultura i Pesca (a iniciativa de la Dirección General de Espacios Naturales y Biodiversidad), mediante acuerdo adoptado por el Consell de Govern de la CAIB en la sesión de fecha 23/02/2018 se inició el procedimiento de elaboración del PORN de S'Albufera de Mallorca, con el ámbito espacial indicado en el anexo I (ampliación del parque en 418,61 has), de acuerdo con el estudio de valores ambientales, etnológicos y de otro tipo del citado ámbito espacial, en el cual se diferenciaron nueve zonas distintas en el área estricta del parque natural, así como con el estudio de caracterización ambiental de la zona de S'Albufera, ambos aportados como anexo II. Este acuerdo de inicio se publicó en el BOIB nº 25 de 24/02/2018, sin hacer referencia alguna en los mapas ni en los estudios a la zona periférica de protección ni a los corredores ecológicos. En la versión publicada, solo figuraba el anexo cartográfico, no los informes citados.

El ámbito espacial propuesto en el acuerdo de inicio era el contenido en el Anexo cartográfico, el cual implicaba una ampliación de la superficie respecto de la incluida en el Decreto 4/1988, de 23/01/1988, por el que se declara a S'Albufera de Mallorca como parque natural, y sus modificaciones (418,61 has, añadidas a las 1.648 has originarias). Esta resolución fue notificada a las administraciones afectadas: Ayuntamientos de Alcúdia, Muro y Sa Pobla, así como al Consell Insular de Mallorca.

2) El 21/03/2018, el Conseller de Medi Ambient, Agricultura i Pesca ordenó la realización de una consulta pública a la ciudadanía, previa a la redacción del proyecto normativo del PORN, de conformidad con el art. 133 LPACAP, remitiéndose a los objetivos de la norma contemplados en el art. 30 de la LPNB. La consulta se llevó a cabo mediante la publicación en la página web de participación ciudadana de la CAIB, desde el 23/03/2018 al 17/04/2018, habiéndose recibido un total de 72 visitas, sin haberse efectuado aportaciones.

3) El 04/04/2019, "una vez redactado el anteproyecto" del PORN, el Director General de Espacios Naturales y Biodiversidad (Conselleria de Medi Ambient) acordó el inicio del trámite de audiencia "de los titulares de derechos e intereses legítimos por medio de las organizaciones y/o entidades reconocidas por la ley que los agrupen o los representen, y a consulta de los intereses sociales e institucionales afectados y de las asociaciones que persigan los principios y los objetivos que prevé esta ley", de acuerdo con el art. 9.2 c) LECO. Se trasladó a 24 entidades: Agrupació defensa vegetal, Unió pagesos, Agrupación empresarial hotelera Alcúdia, Alcudia SC, Amics de la Terra Balears, Hilario (experto), ASAJA, Associacions balears de conservació de la natura, Associació balear d'entitats de caca, Lorenzo (experto), Consorci Promoció turística Platja de Muro, DG d'lnnovació i Comunitat Educativa, Federació Balear de Caca, Fundació balear per a la fauna i art cinegétic, GOB, La Mallorca Natural, Muro la Becada ACDE, representante propietarios fincas ubicadas dentro del parque natural (D. Miguel), Societat Història Natural IB, sa Pobla sa Veda SC, SEO Birdlife, Ses Comunes de Son Fiol, Societat balear d'Educació Ambiental, Societat de cacadors de Muro, UIB. Consta en el folio 183 del expediente la comunicación del trámite de audiencia al representante de los propietarios de fincas ubicadas dentro el Parque Natural (notificada el 25/04/2019,folio 184 expediente), indicando que el acuerdo de inicio se publicó en el BOIB nº 25, de 24/02/2018 con el ámbito espacial indicado en su Anexo I, así como concediendo un plazo de 1 mes para efectuar las aportaciones que se considerasen oportunas respecto del anteproyecto, señalando que se encontraba disponible en la URL: http//maap.caib.es. Se presentaron alegaciones por diversas asociaciones de caza, el GOB y el Ayuntamiento de Muro (folios 200 a 244 expediente).

4) El anteproyecto se publicó en el portal de participación ciudadana desde el 05/04/2019 al 06/05/2019, habiendo obtenido un total de 129 visitas.

5) Paralelamente, el 04/04/2019 dio comienzo un trámite de participación previsto en el art. 9.2 d) LECO "con el resto de consejerías y con las administraciones con competencias en materia de ordenación territorial y urbanística y, en todo caso, los ayuntamientos y los consejos insulares afectados por el plan, que tiene que materializarse mediante la emisión de un informe", como determina el art. 9.2 d) LECO. Se recibieron un total de diez respuestas emitidas por diversas instancias administrativas (folios 291 a 386 expediente).

6) El 29/03/2019 se acordó iniciar un trámite de información pública, de conformidad con el art. 9.2 e) LECO (publicado el anuncio en el BOIB nº 43, de 04/04/2019, corrección de errores BOIB nº 44, de 06/04/2019, así como exponiéndose en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos de Muro, Alcúdia, Sa Pobla y en el Consell Insular de Mallorca), en cuyo anuncio se expresa que:

"En el BOIB núm. 25, de 24 de febrer de 2018 es va publicar l'Acord del Consell de Govern de 23 de febrer de 2018 pel qual s'inicia el procediment d'elaboració del Pla d'Ordenació dels Recursos Naturals (PORN) de s'Albufera de Mallorca, amb l'àmbit espacial que s'indica en l'Annex I de l'Acord.

En compliment de l'article 9.2 e) de la Llei 5/2005, de 26 de maig, per a la conservació dels espais de rellevància ambiental de les Illes Balears, s'obri un període d'informació pública d'un mes per presentar les al·legacions que es considerin oportunes a l'avantprojecte del Pla d'Ordenació dels Recursos Naturals de s'Albufera de Mallorca.

El Pla d'Ordenació dels Recursos Naturals s'aprovarà per Decret del Govern.

L'avantprojecte del Pla d'Ordenació dels Recursos Naturals es pot consultar a la Direcció General d'Espais Naturals i Biodiversitat de la Conselleria de Medi Ambient, Agricultura i Pesca, situada al C/ Gremi Corredors, 10, 1º, Polígon de Son Rossinyol de Palma i a la secció de Destacats de la pàgina web d'aquesta Conselleria, a l'enllaç http ://maap.caib.es perquè, si s'escau, es facin arribar les al·legacions i els suggeriments que es creguin oportuns dins el termini d'un mes a partir de l'endemà de la publicació d'aquest anunci en el BOIB".

7) El referido "anteproyecto" del PORN no obra en el expediente. Sin embargo, el denominado "proyecto" datado el 04/04/2019 sí consta insertado -todavía en la actualidad- en la página web de la Dirección General de Espacios Naturales y Biodiversidad, permitiendo a esta Sala el examen de su contenido acudiendo al espacio virtual. Destaca el art. 3, referente a los objetivos del Plan, entre los cuales consta dotar de una mayor extensión al espacio natural protegido, crear las zonas periféricas de protección y corredores ecológicos. En el art. 4 se determina que el ámbito del PORN es el reflejado en los planos O.2.1 y O.2.2 del Anexo, incluyendo no solo el espacio natural protegido, sino también las zonas periféricas de protección y los corredores ecológicos. La zonificación global del Plan se regula en el art. 13 del proyecto. Las "Zonas Periféricas de Protección" se definen en el art.19 (remitiéndose al plano O.2.1). En el art. 90.2 f) se incluye como infraestructuras y equipamientos prohibidos "en el ámbito del plan" las "Centrals i instal·lacions de producció energètica quan no tinguin per finalitat l'autoconsum, com ara centrals tèrmiques, centrals nuclears, parc eòlics o centrals fotovoltaiques", prohibiéndose de acuerdo con el art. 94.4 los nuevos campos de placas solares en el ámbito del PORN.

8) En la fase de información pública se presentaron un total de 346 alegaciones por parte de diversas personas y entidades (folios 757 al 1249 expediente), entre ellas de más de 200 propietarios de fincas en el ámbito del parque (ninguna de propietarios de inmuebles en la ZPP), sobre las cuales se confeccionó un informe el 20/02/2020 (folios 1264 a 1309 expediente). En los folios 1298 y 1299 consta la nueva redacción del art. 90 del proyecto (art. 85 en la nueva numeración), destacando el punto 3, referente a las infraestructuras o equipamientos prohibidos en todo el ámbito del PORN, destacando, en concreto, en cuanto aquí concierne, el apartado f):

"3. En tot l'àmbit PORN estan prohibides les noves infraestructures o equipaments següents: (...) f) Centrals i instal.lacions de producció energètica, com ara centrals tèrmiques, centrals nuclears, parc eòlics o fotovoltaics, quan no tinguin per finalitat l'autoconsum, sense perjudici del què estableix el Pla Director Sectorial Energètic de les Illes Balears pel què fa a les zones d'exclusió."

9) En marzo de 2019 se redactó la "Memoria y diagnóstico de la propuesta", la "Memoria económica" y la estrategia de comunicación (documento 51, folios 405 a 744 expediente). En el apartado 13.2 de la Memoria consta la justificación de la "Zona Periférica de Protección", con remisión al estudio "Informe sobre l'ampliació dels límits del Parc Natural de s'Albufera de Mallorca, creació de Zones Perifèriques de Protecció i de Corredors Biològics al seu voltant" elaborado por Marino y Olegario en el año 2017 para el Parque Natural de S'Albufera. Este documento también se acompaña, como documento 1 de la contestación a la demanda, en la parte del mismo referente a la zona donde se encuentran localizadas las fincas arrendadas por la sociedad actora (12 Son Beco-Biniatria).

En el mencionado apartado 13.2 de la "Memoria y Diagnóstico", en relación con las zonas periféricas de protección -en general- y el área en el cual se ubican las parcelas alquiladas por la entidad recurrente (señalada como 12), se expresan las características tenidas en cuenta a la hora de crear las ZPP en general, y respecto de la nº 12 en particular.

10) En la sesión del Consell de Govern celebrada el 21/02/2020 se acordó prorrogar por un año el procedimiento de elaboración del PORN, una vez vencido el plazo de dos años desde su inicio (art. 8.4 LECO), publicándose en el BOIB nº 23, de 22/02/2020.

11) El 13/05/2020, el Director General de Espacios Naturales y Biodiversidad remitió a la Comisión de Medio Ambiente de les Illes Balears (CMAIB) a los efectos de la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE) del PORN, adjuntando tanto un texto del proyecto, como un estudio elaborado el 22/04/2020 por la entidad "Gabinet d'Análisi Ambiental Territorial" (doc. 61 expediente, folios 1.315-1.482), en el cual se señalaban tres alternativas para las actuaciones y medidas contempladas en el PORN (folio 1.326):

"- Alternativa 0. Manteniment de la situació actual.

- Alternativa 1. Proposta de PORN.

- Alternativa 2. Alternativa de proposta de PORN , amb un major grau de protección en determinades àrees que es veuen alterades per la proposta del PORN, incloent les zones que s'exclouen del PN, les zones que s'afegeixen al PN, les zones de perifèria de protecció i els corredors ecològics".

En relación con la zona periférica de protección, en concreto el área núm. 12 (Son Beco-Biniatria), se indica:

- Alternativa 0: "Zones agràries extenses. Afecció paisatgística de s'Albufera. Visites d'avifauna des de la zona humida protegida. Perill d'autorització d'activitats incompatibles amb la conservació de la zona humida".

- Alternativa 1: "Com a Zona Perifèrica de Protecció es limiten els usos i es permet un control de les activitats autoritzades".

- Alternativa 2: " Activitat agrícola important, que interessa mantenir, tot i que amb certes limitacions que proposa el PORN".

12) La CMAIB puso de manifiesto que el proyecto remitido no cumplía las determinaciones de la disposición adicional décima de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, al incluir actividades que podían constituir el marco de futuros proyectos sometidos a "Evaluación de Impacto Ambiental", motivo por el cual la Dirección General de Espacios Naturales y Biodiversidad modificó el proyecto inicial (alterando la redacción o eliminando parcialmente los arts. 21.2, 22, 67.1, 70, 89, 91 i 92), trasladando la nueva versión de septiembre 2020 a los servicios jurídicos de Medio Ambiente para la emisión del correspondiente informe, el cual fue remitido el 16/02/2021 (folios 1.564-1.700 expediente).

En el referido informe jurídico se efectúan una serie de observaciones, entre las cueles podemos destacar:

- La tramitación del PORN debió seguir -tal y como se realizó- las reglas previstas en el art. 9 LECO, sin resultar de aplicación las previsiones de la LPACAP ( arts. 129 y ss) ni tampoco las de la Ley 4/2011, de 31 de marzo de la Buena Administración y del Buen Gobierno de las Illes Balears ni las contenidas en la Ley 1/2019, de 31 de enero del Gobierno de les Illes Balears (art. 55), al considerar que "no nos encontramos ante la elaboración de una norma con rango de reglamento" (página 13 del informe).

- Conveniencia de determinar la superficie exacta del parque natural existente antes y después de la ampliación (página 19 del informe).

- Art. 4.2, equipara las limitaciones del parque natural a la zona de protección, debiendo concretar el régimen jurídico de ésta, el cual debe contener previsiones menos restrictivas (página 28 del informe).

- En el examen de las alegaciones efectuadas en el trámite de información pública por propietarios de fincas en el ámbito del PORN (alrededor de 200, con fincas sitas en zonas de uso compatible y de exclusión) -en todas las cuales se invocaba la falta de información y de negociación, así como la limitación de la propiedad privada sin compensación-, el informe jurídico señala que no se puede analizar correctamente ya que en el informe expedido se realiza una respuesta genérica y falta de concreción, sin tampoco determinar cuándo y con quiénes tuvieron lugar las reuniones que menciona, sugiriendo realizar un informe técnico justificativo de la inclusión de estos inmuebles (páginas 37, 38, 42 y 43 del informe).

13) El Servicio de Planificación del Medio Natural expidió un informe el 17/02/2021, atendiendo a las consideraciones incluidas en el informe jurídico (folios 1.721 a 1.728 expediente). Respecto a la especificación de las limitaciones en la zona periférica de protección, en la página 9 del informe se indica que se ha creado un nuevo artículo al efecto (art. 21), y en la página 23 se refiere a la especificación de usos y actividades de esta zona en distintos preceptos a lo largo del PORN.

14) El proyecto sometido a la votación del Consell de Govern obra a los folios 1.729-1.907 del expediente (versión 18/02/2021), siendo aprobado el Decreto 7/2021 en la sesión de 22/02/2021 (publicado en el BOIB nº 27, de 25/02/2021), frente al cual se interpuso el presente recurso contencioso, constituyendo su objeto.

TERCERO. La representación de la mercantil actora interesa en el suplico de su demanda, en primer lugar, que se declare la nulidad de pleno Derecho de los preceptos del Decreto 7/2021 referentes a la "zona periférica de protección" (ZPP). Subsidiariamente, que se declare la nulidad en cuanto a la inclusión de las fincas propiedad de la actora ("Can Balança", parcelas 377, 379, 380 y 381) en la ZPP. Y subsidiariamente, que se declare la nulidad del art. 87.1 f) del PORN, referente a la prohibición de implantar parques fotovoltaicos no destinados a autoconsumo.

Con carácter preliminar, vamos a exponer los hitos más importantes de este instrumento de delimitación de las diferentes zonas y su régimen de usos/limitaciones en el entorno de S'Albufera, el cual se encuentra declarado como espacio protegido desde el año 1988, con la categoría de parque natural, en especial en los aspectos que conciernen a las "zonas periféricas de protección", ya que las cuatro fincas arrendadas por la actora se encuentran en un área así caracterizada por el propio PORN.

El Decreto 7/2021, de conformidad con su art. 1, tiene por objeto, por un lado, la aprobación del PORN de S'Albufera de Mallorca ( art. 2) contenido en el Anexo del Decreto; por el otro lado, la ampliación del parque natural, mediante la modificación de su norma de declaración -el Decreto 4/1988, de 28 de enero-, así como la creación de una ZPP y unos corredores ecológicos.

En la nueva redacción otorgada al art. 2 del Decreto 4/1988, se señala la superficie y ubicación del parque natural así como se determina la creación de la ZPP y de los corredores ecológicos, cuya delimitación territorial se refleja en el plano 1 del Anexo 1 del PORN:

"1. El Parque Natural de S'Albufera de Mallorca, con una extensión de 2.036,23 hectáreas, se sitúa en los términos municipales de Muro, sa Pobla y Alcúdia.

2. Se crea una zona periférica de protección, fuera de los límites del Parque natural, con una extensión de 754,30 hectáreas, así como unos corredores ecológicos, con una extensión de 139,03 hectáreas, a los cuales se les aplica el régimen de protección previsto en el PORN.

3. La delimitación del Parque natural, de la zona periférica de protección y de los corredores ecológicos es la que se establece en el plano 1 del anexo 1 del PORN, relativo a su ámbito territorial."

Por lo que respecta al "ámbito territorial", el art. 2.1 y 2.2 PORN recoge que:

"1. El ámbito territorial de este PORN es el que se establece en el plano 1 del anexo 1 de este Plan, que comprende:

El Parque natural de S'Albufera de Mallorca.

Una zona periférica de protección y unos corredores ecológicos, fuera de los límites del Parque natural, regulados en este PORN en los términos que se prevé.

2. El ámbito territorial del PORN tiene una extensión total de 2.929,56 hectáreas, distribuidas de la manera siguiente:

2.036,23 hectáreas constituyen el Parque natural.

754,30 hectáreas, la zona periférica de protección.

139,03 hectáreas, los corredores ecológicos.

(...)"

El art. 4 del PORN recoge los doce objetivos específicos del citado instrumento, entre los cuales podemos destacar:

"a. Establecer el régimen de protección de S'Albufera de Mallorca.

b. Establecer el régimen aplicable en la zona periférica de protección y en los corredores ecológicos.

c. Proteger los recursos naturales comprendidos dentro del ámbito territorial del PORN con una ordenación y una regulación de usos que permitan una protección ambiental efectiva y adecuada.

d. Posibilitar la conservación de los valores naturales y, si es el caso, restaurarlos y mejorarlos, incluidas las especies, los hábitats y las comunidades biológicas propias, los procesos ecológicos y la calidad paisajística.

(...)

g. Permitir la continuidad de la actividad agrícola-ganadera y cinegética y el desarrollo de las actividades compatibles con la conservación descrita (...)"

La zonificación y la clasificación de los usos en el ámbito del PORN se regulan en los arts. 14 y 15:

"Artículo 14

Zonificación

1. En el ámbito territorial del Parque natural se establecen las zonas siguientes:

a) Zona de exclusión

b) Zona de uso limitado

c) Zona de uso compatible

d) Zona de uso general

2. Fuera del ámbito territorial del Parque natural y dentro del ámbito del PORN, se establecen una zona periférica de protección y unos corredores ecológicos.

3. La delimitación de las zonas incluidas dentro del ámbito territorial del Parque, así como la zona periférica de protección y los corredores ecológicos, está grafiada en el plano 2 del anexo 1, relativo al ámbito territorial y la zonificación de este PORN.

4. El PRUG y los planes e instrumentos que, en su caso, desarrollen el PORN, así como todos los instrumentos de ordenación territorial, urbanística y sectorial, recogerán esta zonificación".

Artículo 15

Clasificación de los usos

1. De conformidad con lo que prevé la Ley 5/2005, dentro del ámbito de aplicación del PORN los usos pueden ser permitidos, autorizables o prohibidos.

2. Los usos permitidos son aquellos que por su propia naturaleza son compatibles con los objetivos de protección del PORN y otros instrumentos de regulación del Parque.

3. Se consideran usos autorizables los previstos como tales en este instrumento de planeamiento, por ser, bajo determinadas condiciones, compatibles con la protección del medio natural sin deterioro de sus valores, así como todos los usos no definidos como permitidos o prohibidos.

4. Son usos prohibidos los declarados como tales en este PORN por razón de su incompatibilidad con la protección y por suponer un peligro actual, directo o indirecto, para el espacio natural protegido o cualquiera de sus elementos y valores".

Como se desprende de los artículos traspuestos, se diferencia, por un lado, el ámbito territorial estricto del parque natural, con cuatro zonas diferentes en atención a los usos posibles (exclusión, uso limitado, uso compatible y uso general, de acuerdo con el art. 22 a), b), c) y d) LECO); por el otro lado, el ámbito del PORN fuera del parque natural, conformado por la zona periférica de protección y los corredores ecológicos. Los usos en todo el ámbito de aplicación del PORN pueden ser permitidos, autorizables y prohibidos. En resumen, se distingue entre "ámbito del parque" y "ámbito del PORN".

El régimen específico de las ZPP se contiene en los arts. 20 y 21 PORN:

"Artículo 20

Definición, delimitación, funciones y usos

1. La zona periférica de protección es aquella zona contigua o adyacente a los límites del Parque natural que, sin estar incluida en él, está destinada a evitar impactos ecológicos o paisajísticos procedentes del exterior.

2. Se considera, de acuerdo con el plano 2 del anexo 1, zona periférica de protección:

Las zonas de bancales en los marjales de Muro y de Sa Pobla con cierto uso agrario y las parcelas agrícolas más extensas en el norte, que llegan hasta l'Estany dels Ponts y el sur.

Las principales acequias de los citados marjales que nutren la zona húmeda, especialmente las de la zona oeste.

La franja de sistema dunar que rodea las Casetes des Capellans.

Las balsas de la estación depuradora de aguas residuales de Muro-Santa Margalida.

Ca na Beatriu.

3. La función fundamental de esta zona periférica es la constitución de un espacio de protección del Parque natural, la conservación y compatibilidad de los ambientes rurales próximos, así como la protección de las aportaciones hídricas más cercanas -acequias y torrentes- al espacio protegido.

4. Los usos principales a fomentar en la zona periférica de protección son los siguientes:

Protección y mantenimiento de acequias y afloramientos de agua dulce que nutren el humedal.

Protección de pequeñas cuencas que llegan al humedal.

Usos agrícolas o ganaderos compatibles con la conservación o su recuperación.

Conservación y gestión de fauna, flora, hábitats, ecosistemas y patrimonio.

Restauración de ecosistemas y mejora de hábitats.

Artículo 21

Régimen de usos

1. En la zona periférica de protección se mantienen los usos y actividades existentes en el momento de la aprobación del PORN con la condición de que se garantice la sostenibilidad del medio y en particular de los recursos hídricos. También son usos permitidos los previstos como tales en este Plan.

2. Son autorizables los nuevos usos y actividades, tanto los previstos como tales en este Plan como los no previstos como permitidos o prohibidos.

3. Son usos prohibidos los previstos expresamente como tales en este Plan".

Respecto de las infraestructuras y equipamientos, categoría a la que pertenecen las centrales e instalaciones de producción energética (entre ellas, las de generación fotovoltaica), el art. 87 PORN, relativo al "Régimen de usos", determina que:

"Artículo 87

Régimen de usos

1 . Están permitidas, en la zona periférica de protección, las instalaciones de energía renovable de potencia inferior a 5 kW.

2 . Son autorizables:

E n el ámbito del Parque:

( ...)

E n el ámbito del PORN:

L as instalaciones de almacenamiento de combustibles destinadas a usos domésticos y otros usos permitidos o autorizables.

L a ampliación o repotenciación de las conducciones y tendidos existentes, que tengan por finalidad una mayor protección del espacio natural protegido.

L as instalaciones de producción energética que tengan como finalidad el autoconsumo.

( ...)

3 . Se prohíben, con carácter general, en el ámbito del Parque, la instalación y la ampliación de cualquier nueva infraestructura o equipamiento, sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior de este artículo.

4 . Se prohíben en el ámbito del PORN las nuevas infraestructuras o equipamientos siguientes:

( ...)

f . Las centrales e instalaciones de producción energética, como por ejemplo centrales térmicas, centrales nucleares, parques eólicos o fotovoltaicos, cuando no tengan por finalidad el autoconsumo.

( ...)

5 . La consejería competente en materia de espacios naturales protegidos promoverá la eliminación de las conducciones y tendidos que atraviesen o rodeen el ámbito del PORN y que produzcan una afección significativa sobre los hábitats y las especies."

Por consiguiente, en la ZPP se considera como uso permitido las instalaciones de energía renovable (como la solar) de potencia inferior a 5 kW (autoconsumo), según el art. 87.1 PORN. Como uso autorizable en la ZPP, las instalaciones de producción energética que tengan por finalidad el autoconsumo, art 87.2 c) iii) PORN. Y entre los usos prohibidos, se contemplan las centrales e instalaciones de producción energética no destinadas al autoconsumo, aunque se trata de fuentes de energía renovable, como la solar fotovoltaica, art. 87.4 f) PORN.

CUARTO. La aprobación del PORN ( art. 3 del Decreto 7/2021) se realiza trascurridos más de veinte años desde la declaración del parque natural, a pesar de la previsión contenida en el art. 23.3 LECO, referente a que se trata de instrumentos previos a la declaración de un ámbito espacial como parque natural.

La legislación estatal básica en la materia se configura por la Ley 42/2007, de 13 de diciembre (disposición final segunda), recogiendo el art. 17.1 LPNB que:

"Los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales son el instrumento específico para la delimitación, tipificación, integración en red y determinación de su relación con el resto del territorio, de los sistemas que integran patrimonio y los recursos naturales de un determinado ámbito espacial, con independencia de otros instrumentos que pueda establecer la legislación autonómica".

Los objetivos de estos PORN se regulan en el art. 18 LPNB, su contenido mínimo se recoge en el art. 20, mientras que respecto su alcance, el art. 19.3 del citado Cuerpo Legal establece que:

"3. Asimismo, los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales serán determinantes respecto de cualesquiera otras actuaciones, planes o programas sectoriales, sin perjuicio de lo que disponga al respecto la legislación autonómica. Las actuaciones, planes o programas sectoriales sólo podrán contradecir o no acoger el contenido de los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales por razones imperiosas de interés público de primer orden, en cuyo caso la decisión deberá motivarse y hacerse pública".

Este último precepto tiene relevancia en el asunto examinado, ya que resulta incontrovertido que los terrenos arrendados por la entidad actora -cuatro parcelas ubicadas en "Can Balança"- se encuentran incluidas en una zona calificada como de "infraestructuras energéticas" en el mapa C01 del Plan Director Sectorial Energético de les Illes Balears, aprobado por Decreto 96/2005, de 23 de septiembre (modificado por el Decreto 33/2015, de 15 de mayo, mapa O.FV.1, referente a la aptitud del territorio para las instalaciones de energía solar fotovoltaica). Al contenido de esta norma territorial sectorial se remite el art. 5.2 PORN.

En cuanto al procedimiento de elaboración, el art. 22 LPNB establece que:

"1. Corresponde a las Comunidades autónomas la elaboración y la aprobación de los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales en sus respectivos ámbitos competenciales.

2. El procedimiento de elaboración de los Planes incluirá necesariamente trámites de audiencia a los interesados, información pública y consulta de los intereses sociales e institucionales afectados y de las organizaciones sin fines lucrativos que persigan el logro de los objetivos de esta Ley".

Y respecto a las "zonas periféricas de protección", el art. 38 LPNB determina que:

"En las declaraciones de los espacios naturales protegidos podrán establecerse zonas periféricas de protección destinadas a evitar impactos ecológicos o paisajísticos procedentes del exterior. Cuando proceda, en la propia norma de creación, se establecerán las limitaciones necesarias".

Los PORN también se encuentran regulados en la normativa autonómica de desarrollo, en aras de contemplar el interés respectivo de les Illes Balears. El art. 7 LECO dispone que:

"1. Con el fin de adecuar la gestión de los espacios de relevancia ambiental a los principios inspiradores de esta ley, el Gobierno de las Illes Balears debe planificar los recursos naturales mediante planes de ordenación de los recursos naturales.

2. El objeto, los efectos y el contenido mínimo de los planes de ordenación de los recursos naturales son los establecidos en la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de conservación de los espacios naturales y de la flora y fauna silvestres.

3. Dentro del marco de lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 5 de la Ley 4/1989 mencionada, el grado de detalle y extensión de la regulación del Plan de ordenación de los recursos naturales tiene que ser respetuoso, en el ámbito terrestre, con la competencia en materia de ordenación del territorio y urbanismo y, en el ámbito marino, con la competencia en materia de pesca.

4. Los planes de ordenación de los recursos naturales pueden regular, en función de la capacidad de carga y los objetivos de conservación del espacio, la posibilidad de admitir, además de actividades del sector primario, otros usos compatibles con los objetivos de conservación.

5. El Plan de ordenación de recursos naturales tiene que contener un estudio de la viabilidad de los sectores económicos y tiene que identificar y señalar las medidas para el fomento y la promoción del espacio. Igualmente debe establecer la estrategia de comunicación y los mecanismos de información y asesoramiento a la población afectada".

En el art. 9 LECO se recoge el procedimiento de elaboración de los PORN, y en la redacción vigente en el momento del inicio (el 23/02/2018, modificado mediante el Decreto Ley 8/2020, de 13 de mayo) se disponía que:

"1. Corresponde a la consejería competente en materia de medio ambiente la formulación y la redacción de los planes de ordenación de los recursos naturales, para lo cual se pueden constituir equipos redactores multidisciplinares y representativos de todos los sectores afectados.

2. Los planes de ordenación de los recursos naturales tienen que aprobarse por decreto del Gobierno de las Illes Balears y tramitarse de acuerdo con el procedimiento específico conformado por los trámites siguientes:

a) El inicio del procedimiento corresponde al Consejo de Gobierno mediante acuerdo adoptado a propuesta del consejero competente en materia de medio ambiente. Debe adjuntarse a la propuesta un estudio completo de los valores ambientales, etnológicos y de otro tipo.

b) El acuerdo de inicio debe notificarse a las administraciones territoriales afectadas y, con el fin de comunicarlo a los interesados, se publicará en el «Butlletí Oficial de les Illes Balears» y como mínimo en dos de los diarios de mayor tirada de la isla correspondiente, sin perjuicio de otras acciones de difusión que se consideren adecuadas.

c) Una vez redactado el anteproyecto de regulación tiene que someterse a audiencia de los titulares de derechos e intereses legítimos por medio de las organizaciones y/o entidades reconocidas por la ley que los agrupen o los representen, y a consulta de los intereses sociales e institucionales afectados y de las asociaciones que persigan los principios y los objetivos que prevé esta ley.

d) Debe abrirse un periodo de participación con el resto de consejerías y con las administraciones con competencias en materia de ordenación territorial y urbanística y, en todo caso, los ayuntamientos y los consejos insulares afectados por el plan, que tiene que materializarse mediante la emisión de un informe.

e) Debe someterse a información pública por un periodo, como mínimo, de un mes. La apertura de este periodo tiene que anunciarse en el «Butlletí Oficial de las Illes Balears», en el tablón de anuncios de los consejos insulares y de los ayuntamientos afectados y en un mínimo de dos de los diarios de mayor tirada de la isla correspondiente.

f) Finalmente, el proyecto de plan de ordenación de los recursos naturales tiene que ser sometido preceptivamente a los siguientes informes:

El informe del Consejo Asesor de Espacios de Relevancia Ambiental.

El informe de los servicios jurídicos de la Consejería de Medio Ambiente.

El informe de la Comisión de Coordinación de Política Territorial.

El informe de la Secretaría General el cual tiene que referirse a la corrección del procedimiento seguido y a la valoración de las alegaciones presentadas.

3. Para la modificación de los planes de ordenación de los recursos naturales tiene que seguirse el mismo procedimiento que para su aprobación".

Tras la modificación operada por el Decreto Ley 8/2020, los apartados a) y f) del art. 9.2 establecen que:

"2. Los planes de ordenación de los recursos naturales tienen que aprobarse por decreto del Gobierno de las Illes Balears y tramitarse de acuerdo con el procedimiento específico conformado por los trámites siguientes:

a) El inicio del procedimiento corresponde al consejero de Medio Ambiente y Territorio. La resolución de inicio deberá ir acompañada de un documento básico que contenga los objetivos y las directrices para la ordenación de los recursos naturales del ámbito territorial del que se trate, la identificación del espacio geográfico al que se refiere y los valores ambientales o de otro tipo que motivan el inicio del procedimiento.

(...) f) Finalmente, el proyecto de plan de ordenación de los recursos naturales requiere un informe jurídico preceptivo de la Secretaría General de la Consejería de Medio Ambiente y Territorio, el cual se deberá referir a la corrección del procedimiento seguido y a la valoración de las alegaciones presentadas".

Este es el marco normativo específico del PORN aquí impugnado, tanto desde el punto de vista sustantivo como procedimental, debiendo añadir, por lo que concierne al proceso de elaboración del mismo, que se trata de una disposición general de rango reglamentario, aprobado por Decreto del Consell de Govern, por lo que -a pesar de que se oponga a ello el informe jurídico expedido en el expediente (documento 66)- también le resultan de aplicación las normas recogidas en la legislación estatal básica ( arts. 129 y siguientes LPACAP) y en la normativa autonómica referente a los principios y trámites a seguir en la génesis de los productos reglamentarios, tales como la Ley 4/2011, de 31 de marzo de la Buena Administración y del Buen Gobierno de las Illes Balears ni las contenidas en la Ley 1/2019, de 31 de enero del Gobierno de les Illes Balears.

QUINTO. La entidad actora postula que el Decreto 7/2021 es nulo de pleno Derecho (art. 47.2 LPACAP), al haber sido aprobado vulnerando el procedimiento legalmente establecido conforme al art. 9.2 a) LECO, ya que en ninguno de los informes acompañados con la propuesta de inicio del procedimiento de elaboración al PORN (documento 3 del expediente) justifica los valores ambientales de la ZPP.

El motivo debe desestimarse, ya que, en el momento de aprobarse el inicio del expediente, el art. 9.2 a) LECO no exigía que en el mismo constase la delimitación geográfica del espacio comprendido por el PORN, sino que, como se ha indicado en el Fundamento precedente, la exigencia de esta indicación espacial en el acuerdo de inicio se introdujo tras el Decreto Ley 8/2020.

En los informes acompañados a la propuesta de inicio, obrantes al documento 3 del expediente, se señalan los valores ambientales tenidos en cuenta para la ampliación del parque natural y para la regulación de sus usos por el PORN, si bien solo se refieren al ámbito estricto del parque.

Debemos destacar que, en este punto de partida del procedimiento, el proyecto del PORN no se había todavía confeccionado, ya que, tras la decisión de inicio, se abrió un período de consulta pública previo a su redacción, de acuerdo con el art. 133 LPACAP, tras el cual se redactó la primera versión del proyecto (en abril de 2019), momento en el cual sí se realizó un nuevo estudio de valores ambientales que incluía las referencias a la ZPP y corredores ecológicos, denominándose "Memoria y Diagnóstico" (documento 51). Como ya indicamos en el Fundamento Segundo, este estudio ampliatorio efectúa un examen de los valores ambientales que justifican la creación de la ZPP numerada como 12, relativa al espacio donde se ubican las fincas arrendadas por la sociedad actora.

Por consiguiente, no se aprecia la existencia de esta conculcación procedimental denunciada por la demandante.

SEXTO. La mercantil recurrente también denuncia la nulidad de pleno Derecho del Decreto por omisión del trámite de audiencia a los interesados prevista en el art. 22 de la Ley LPNB, esgrimiendo que la audiencia se limitó a las asociaciones, organizaciones y entidades que la Conselleria consideró como representantes de los interesados, pero no dando lugar a la audiencia directa con los mismos, ocasionando una evidente indefensión a ENEL y GESA.

Esta Sala debe rechazar también la concurrencia de esta causa de nulidad, ya que en el procedimiento de elaboración se siguió el tenor literal del art. 9.2 c) LECO, referente a la audiencia de los interesados, habiendo optado la Administración por efectuar el trámite a través de los representantes de los interesados, y por lo que respecta a los propietarios de "fincas ubicadas dentro del parque natural", consta la notificación de la correspondiente invitación a efectuar alegaciones a su representante (folio 184 expediente).

En consecuencia, se siguió la modalidad de audiencia prevista en la normativa autonómica, sin que se aprecie conculcación alguna de la legislación estatal básica, ni tampoco la producción de indefensión en la recurrente por este motivo, ya que, primero, se dio traslado al representante de los propietarios, y segundo, de forma paralela al trámite de audiencia, se inició un trámite de información pública, de conformidad con el art. 9.2 e) LECO, insertando el anuncio en el BOIB.

El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO. La sociedad actora también postula que el Decreto es nulo, por vulnerar los principios de buena fe y confianza legítima, ya que en el anteproyecto sometido al trámite de información pública se señalaba que tenía el mismo ámbito espacial que el contenido en el Anexo I del Acuerdo de inicio del procedimiento (BOIB nº 25, de 24/02/2018), en el cual no se contenía la zona periférica de protección, por lo que ENEL fue inducido a error y consideró que no afectaba a sus intereses, por lo que no formuló alegaciones en contra del mismos. Esta información equívoca y confusa infringe los principios recogidos en el art. 3.1 e) (buena fe, confianza legítima) y art. 129 (seguridad jurídica, transparencia) LPACAP, ya que la nueva versión del anteproyecto del PORN había sufrido un relevante cambio respecto de su versión originaria, al haber incluido una zona periférica de protección, en la cual muchos usos y actividades ya no se permitían.

De forma conexa con estos argumentos impugnatorios, sostiene que se había materialmente omitido el trámite de información pública, infringiendo el art. 9.2 e) LECO y art. 22 la LPNB, ya que se anunció en términos que inducían a error de la verdadera extensión del PORN, vulnerando el art. 83.1 LPACAP, al haberse llevado a cabo de un modo meramente formal, sin permitir la efectiva participación de los interesados, la cual se halla positivizada en el art. 3.2 a) y 16.1 a) de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE). Añade que esta omisión conlleva la anulación del reglamento en virtud de la doctrina jurisprudencial, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2015 (recurso núm. 2686/2013) y núm. 112/2019, de 4 de febrero.

Como ya hemos mencionado, en el procedimiento de elaboración del PORN, se llevó a cabo un trámite de información pública mediante la inserción del anuncio en el BOIB nº 43, de 04/04/2019.

En este anuncio publicado se señala primero que:

&En el BOIB núm. 25, de 24 de febrer de 2018 es va publicar l'Acord del Consell de Govern de 23 de febrer de 2018 pel qual s'inicia el procediment d'elaboració del Pla d'Ordenació dels Recursos Naturals (PORN) de s'Albufera de Mallorca, amb l'àmbit espacial que s'indica en l'Annex I de l'Acord".

U nos párrafos más abajo, se indica que:

&L'avantprojecte del Pla d'Ordenació dels Recursos Naturals es pot consultar a la Direcció General d'Espais Naturals i Biodiversitat de la Conselleria de Medi Ambient, Agricultura i Pesca, situada al C/ Gremi Corredors, 10, 1º, Polígon de Son Rossinyol de Palma i a la secció de Destacats de la pàgina web d'aquesta Conselleria, a l'enllaç ttp ://maap.caib.es perquè, si s'escau, es facin arribar les al·legacions i els suggeriments que es creguin oportuns dins el termini d'un mes a partir de l'endemà de la publicació d'aquest anunci en el BOIB".

Debemos recordar que el acuerdo de inicio del procedimiento de elaboración del PORN, publicado en el BOIB nº 25, de 24/02/2018, de conformidad con el estudio de valores ambientales confeccionado en ese momento y acompañado como documento 3, solo se refería al ámbito del parque natural existente y la voluntad de ampliación del mismo, sin que se efectuase alusión alguna a ZPP ni corredores ecológicos ("ámbito del PORN").

En el anuncio del trámite de información pública se indica expresamente que el ámbito espacial del PORN en el acuerdo de inicio es el que se señala en su Anexo I, esto es, incluyendo el espacio del parque natural, estricto sensu. A continuación, remite a los potenciales interesados a dirigirse a un enlace web para consultar el anteproyecto, pero de la lectura conjunta de ambos párrafos, efectivamente como sostiene la parte recurrente, induce a error y confusión acerca del espacio territorial afectado por el instrumento ambiental, ya que parece referirse a que el límite geográfico es el mismo que el contenido en el Anexo I del acuerdo de inicio, cuando ello no obedecía a la realidad.

En el supuesto de no haberse incluido la expresión "con el ámbito espacial que se indica en el Anexo I del Acuerdo", los términos del anuncio de la información pública no serían susceptibles de generar la confusión acerca de los límites territoriales afectados por el PORN.

En ese estado de la tramitación, en el proyecto de PORN (repetimos, el cual no consta en el expediente remitido por la CAIB a la Sala) se había incluido una ZPP y unos corredores ecológicos, ámbitos espaciales que quedarían afectados y limitados en su régimen de usos, al incluirse en el ámbito del PORN. Esta redacción inducía al equívoco, por lo que se puede afirmar que impedía al trámite de información pública el cumplimiento de su finalidad prevista en el art. 133.3 LPACAP: " 3. La consulta, audiencia e información públicas reguladas en este artículo deberán realizarse de forma tal que los potenciales destinatarios de la norma y quienes realicen aportaciones sobre ella tengan la posibilidad de emitir su opinión, para lo cual deberán ponerse a su disposición los documentos necesarios, que serán claros, concisos y reunir toda la información precisa para poder pronunciarse sobre la materia".

Los términos en los cuales se redactó el anuncio publicado en el BOIB no cumple con el requisito de "claridad" exigido en el art. 133.3 LPACAP, ya que induce a confusión a los destinatarios acerca del ámbito espacial contemplado en el proyecto sometido a información pública a fin de que los potenciales destinatarios del PORN pudiesen consultar la propuesta normativa y emitir alegaciones al respecto.

Resulta indiscutible que el trámite de información pública previsto en el art. 9.2 e) LECO tuvo lugar a nivel formal, pero los términos en los cuales fue redactado el anuncio mediante el cual se llevó a cabo su comunicación resultaban confusos y equívocos para los lectores y, especialmente, para los potenciales afectados por el proyecto del PORN, entre ellos, en especial, las personas con derechos e intereses legítimos en el ámbito espacial por el PORN, como sucede con la entidad actora, en su condición de arrendataria de unas parcelas que en el acuerdo de inicio del procedimiento no figuraban como incluidas en el instrumento de ordenación ambiental. Se cumplió el trámite en las formas, pero el modo en el cual fue redactado el anuncio impidió que cumpliese materialmente la finalidad de alcanzar la comunicación a los potenciales destinatarios y que éstos pudiesen conocer cabalmente la posible afectación a sus fincas a fin de formular en el procedimiento de elaboración de la norma.

A partir de la lectura del anuncio publicado en el BOIB de 04/04/2019 resulta claramente interpretable que el ámbito territorial al cual se refiere el proyecto del PORN es el mismo que el contenido en el Anexo del acuerdo de inicio (BOIB de 24/02/2018), cuando estos límites espaciales se habían ampliado, al crear ZPP y corredores ecológicos, proyectando una serie de condicionantes y limitaciones sobre los inmuebles radicados en los mismos, con incidencia en el ejercicio de los diferentes derechos que pudiesen existir sobre tales fincas.

Por consiguiente, se considera que el trámite de información pública se realizó, por lo que no existe vulneración del art. 9.2 e) LECO ni tampoco el art. 55 de la Ley 1/2019, de 31 de enero del Gobierno de les Illes Balears, pero se efectuó incumpliendo los requisitos de claridad establecidos en el art. 133.3 LPACAP, frustrando la finalidad del mismo. Esta conculcación de las condiciones en las cuales debe llevarse a término la información pública implicó asimismo una infracción de los arts. 3.2 a) y 16.1 a) de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE), en virtud de los cuales:

"Artículo 3. Derechos en materia de medio ambiente.

Para hacer efectivos el derecho a un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona y el deber de conservarlo, todos podrán ejercer los siguientes derechos en sus relaciones con las autoridades públicas, de acuerdo con lo previsto en esta Ley y con lo establecido en el artículo 7 del Código Civil :

(...)

2) En relación con la participación pública:

a) A participar de manera efectiva y real en la elaboración, modificación y revisión de aquellos planes, programas y disposiciones de carácter general relacionados con el medio ambiente incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley.(...)"

Artículo 16. Participación del público en la elaboración de determinados planes, programas y disposiciones de carácter general relacionados con el medio ambiente.

1. Para promover una participación real y efectiva del público en la elaboración, modificación y revisión de los planes, programas y disposiciones de carácter general relacionados con el medio ambiente a los que se refieren los artículos 17 y 18 de esta Ley, las Administraciones Públicas , al establecer o tramitar los procedimientos que resulten de aplicación, velarán porque, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del presente artículo:

a) Se informe al público, mediante avisos públicos u otros medios apropiados, como los electrónicos, cuando se disponga de ellos, sobre cualesquiera propuestas de planes, programas o disposiciones de carácter general, o, en su caso, de su modificación o de su revisión, y porque la información pertinente sobre dichas propuestas sea inteligible y se ponga a disposición del público, incluida la relativa al derecho a la participación en los procesos decisorios y a la Administración pública competente a la que se pueden presentar comentarios o formular alegaciones."

El motivo debe ser estimado, debiendo anularse el PORN en virtud del art. 47.2 LPACAP, aunque esta declaración de nulidad solo se deba proyectar en parte del instrumento de ordenación, primero, en exclusiva sobre la ZPP, ya que el modo en el que se dio curso a la información pública sí fue correcto -en cuanto claro y comprensible- para el espacio territorial del ámbito del parque natural. Segundo, y en atención a la debida congruencia con el suplico de la demanda (apartado 2, petición subsidiaria), esta nulidad parcial debe, en concreto, referirse a la inclusión dentro de la ZPP a las parcelas 377, 379, 380 y 381 del polígono 7 de Alcúdia, y ello en aras del principio de proporcionalidad que debe inspirar las resoluciones judiciales.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia nº 569/2020, de 27 de mayo (Roj: STS 1300/2020 - ECLI:ES:TS:2020:1300), en relación con la anulación de instrumentos de planeamiento urbanístico que se anulan parcialmente por haber incurrido en vicios formales durante el procedimiento de elaboración, concretando los efectos en un determinado ámbito territorial, cuando sea individualizable la proyección del defecto en un determinado ámbito territorial. En el Fundamento Séptimo, el Alto Tribunal fija la siguiente doctrina jurisprudencial:

"SÉPTIMO. Interpretación que se propone sobre la cuestión que suscita interés casacional. De lo expuesto en los anteriores fundamentos hemos de concluir que los vicios de procedimiento esenciales en la elaboración de los Planes de Urbanismo comportan la nulidad de pleno derecho de todo el Plan impugnado, sin posibilidad de subsanación del vicio apreciado a los efectos de mantener la vigencia del Plan con una ulterior subsanación. No obstante lo anterior, en aquellos supuestos en que el vicio apreciado para la declaración de nulidad pueda individualizarse respecto de un determinado ámbito territorial del Plan o concretas determinaciones, sin que tenga relevancia alguna respecto del resto de ese ámbito territorial, puede declararse la nulidad del plan respecto de esas concretas determinaciones, sin que ello autorice a considerar la nulidad de pleno derecho subsanable con la retroacción del procedimiento".

Además de los anteriores argumentos, esta nulidad parcial del PORN -en cuanto inserta las parcelas 377, 379, 380 y 381 del polígono 7 de Alcúdia en la ZPP- resulta también justificable al estar ante un reglamento de carácter medioambiental que incide en un espacio natural protegido y que ha supuesto la culminación de un prolongado expediente, la declaración de nulidad del Decreto 7/2021 solo se refiere en cuanto afecta a las fincas arrendadas por la actora, por lo que los efectos de esta nulidad radical se proyecta exclusivamente en las partes del PORN que incluyen las cuatro parcelas en la ZPP, implicando este pronunciamiento la estimación de la primera petición subsidiaria contenida en el suplico de la demanda.

OCTAVO. La entidad recurrente asimismo sostiene que el Decreto es nulo por infracción de los principios de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (9.3 CE), así como los de proporcionalidad y necesidad previstos en los arts. 4.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) y art. 129 LPACAP, al haberse incluido sobrevenidamente en el PORN sin haberse justificado su necesidad en el estudio de valores ambientales ni en ningún otro, como exige el art. 9.2 a) LECO, implicando un defecto formal invalidante, así como causa de arbitrariedad en el establecimiento de la zona de protección.

Como ya analizamos en el Fundamento Quinto, el acuerdo de inicio resultó conforme con el art. 9.2 a) LECO, en la redacción entonces vigente, contemplando el ámbito territorial del parque natural y acompañándose un informe de los valores ambientales que justificaban su ampliación.

Como quiera que la ZPP se incluyó en el proyecto primero del PORN, el cual salió a la luz en abril de 2019 tras efectuar previamente una consulta pública, es en este momento en el cual resulta exigible una justificación de la creación de este espacio colindante con el ámbito del parque, incluyéndose en el ámbito del PORN.

El análisis de las razones que conllevaron la creación de estas ZPP aparecen en el documento denominado "Memòria i diagnòstic" (documento 51 expediente), diferenciándose las distintas áreas que la integran, y respecto a la enumerada como 12, el apartado 13.2 de la Memoria indica específicamente los criterios tenidos en cuenta para integrar "Son Beco-Biniatria" en la ZPP, como ya anunciamos en el Fundamento Segundo, los cuales reproducimos:

"La Zona Perifèrica de Protecció del Parc Natural es basa quasi en la seva totalitat en l'estudi "Informe sobre l'ampliació dels límits del Parc Natural de s'Albufera de Mallorca, creació de Zones Perifèriques de Protecció i de Corredors Biològics al seu voltant" elaborat per Marino i Olegario l'any 2017 pel Parc Natural de S'Albufera.

En l'àmbit del PORN de s'Albufera de Mallorca s'han considerat Zona Perifèrica de Protecció les zones de veles a les Marjals de Muro i de Sa Pobla amb un cert ús agrari en part no abandonades, més parcel·les agrícoles més extenses al nord -que arriben fins a l'Estany dels Ponts- i al sud i les principals síquies a les marjals citades que nodreixen la zona humida, especialment en la part oest. Així mateix es considera Zona Perifèrica de Protecció una franja de sistema dunar que envolta les Casetes des Capellans i les basses de l'EDAR de Muro- Santa Margalida. Els principals criteris han estat els següents:

- Paisatgístics. El parc natural està sotmès a impactes paisatgístics molt importants en dos dels quatre punts cardinals. Al nord el complex de la Central Tèrmica, amb les muntanyes de carbó i cendres i altres instal·lacions, el polígon industrial de Ca Na Lloreta i les runes de Es Fogueró i la zona turística de l'Estany d'en Mama; a l'est la zona turística de la Platja de Muro. Cal conservar el paisatge agrari que queda en aquestes zones davant nous impactes; les zones de Can Vauma, es Cuitor i Can Planes, de Son Beco a Biniatria, Amarador, Son Serra i Ca Na Punxa. Així mateix cal preservar el paisatge de veles que encara queden en ús, a els Ullalets i les marjals de Sa Pobla i Muro. La vorera oest de l'Estany des Ponts és un espai paisatgístic important per aquesta zona humida, la única part sense urbanitzar.

- Hidrològics. El criteri hidrològic és un dels més importants a l'hora de definir la Zona Perifèrica de Protecció. S'incorporen les principals síquies que s'endinsen al Pla de Sa Pobla, més enllà de les veles. Aquestes síquies, algunes ja protegides per l'Ajuntament de Sa Pobla, són un subministre important de les zones humides de les marjals i també tenen una aportació rellevant a la hidrologia de tot el Parc. La seva protecció és fonamental per tal de controlar la qualitat de les aigües que finalment afectaran al Parc. Les síquies de Els Ullalets (des Ullalets, des Tancadet i altres) són una de les fonts de cabal de Sa Siurana. Les síquies de la marjal de Sa Pobla s'incorporen al Gran Canal per les síquies de Son Senyor i Son Amer. Aquestes dues síquies reben aigües de la marjal de Sa Pobla (síquia d'en Pol·los, de Son Salat,...) i sovint incorporen aigües de mala qualitat que provenen de l'EDAR de Sa Pobla o de les pluvials de la població. Les síquies de la marjal de Muro són més curtes, però nombroses, i aporten aigua de relativa bona qualitat a la Síquia des Polls.

- Florístics. L'interès florístic de la Zona Perifèrica de Protecció és limitat, tot i que es localitzen comunitats típiques de zones humides.

- Faunístics. Alguns dels animals propis de la zona humida, especialment les aus, realitzen part de les seves activitats fora d'aquesta zona, especialment l'alimentació. A l'incorporar espais agraris adjacents a les zones humides, s'aplica un cert control sobre espais atractius per nombroses espècies d'aus que habiten la zona humida.

- Protecció ja existent. Una part de la Zona Perifèrica de Protecció ja està protegida com Xarxa Natura 2000 (ZEC i ZEPA).

A continuació es fa un resum de les característiques principals de les zones, així com de les petites diferències que aquesta memòria fa respecte a aquest estudi.

En primer lloc es presenta una taula amb el nom de les parts de la Zona Perifèrica de Protecció, la seva superfície, el municipi al qual pertanyen i els usos actuals. La numeració coincideix amb la proposada per l'estudi citat.

Zona Perifèrica de Protecció

12 Son Beco - Biniatria

Superfície

129,38

Municipi

Alcúdia i Sa Pobla

Descripció

Parcel·les entre la Central Tèrmica de Es Murterar, el Puig de Ca Na Bassera i la zona humida.

Usos actuals

Agraris i, en poca extensió, improductius. Caça. Hi ha projectat un Parc Fotovoltaic a Biniatria Nou

Protecció

Sòl rústic.

Una petita part té Servitud de Protecció de Domini Públic Marítim Terrestre aprovat.

A la següent taula s'expliquen els arguments que s'han tengut en compte per tal de proposar la Zona Perifèrica de Protecció.

Zona Perifèrica de Protecció

12 Son Beco - Biniatria

Hàbitats principals

Terrenys agrícoles

Número d'Hàbitats d'Interès Comunitari (Xarxa Natura 2000)

-

Valoració de l'estat de conservación actual

BO

Fauna destacada

Quiròpters

Flora destacada

Tamarellar

Altres

Conca torrent de Biniatria, que acaba a la zona humida"

La sociedad actora puede o no estar de acuerdo con las justificaciones contenidas en la Memoria (paisajísticas y en cuanto los terrenos agrícolas arrendados se estima que "nutren" el humedal), pero no puede negarse que existe este análisis y razonamiento técnico de la inclusión de los terrenos en la ZPP, debiendo rechazarse que se conculquen los principios de interdicción a la arbitrariedad, proporcionalidad y necesidad que rigen la actuación administrativa ( arts. 4.1 y 129 LPACAP, art. 9.3 Constitución), procediendo la desestimación de la demanda en este punto.

NOVENO. Por último, la mercantil recurrente esgrime que el Decreto es nulo en cuanto incluye las parcelas de Can Balança en la zona periférica de protección, al ser arbitraria y discriminatoria.

Este argumento debe asimismo ser desestimado, ya que la recurrente efectúa una labor de comparación con terrenos que no guardan características homólogas con los terrenos alquilados por ENEL, clasificados como rústicos en el planeamiento, destinados a uso agrario.

i) El PORN no incluye un área denominada Can Pol, en la cual existen viviendas, en la que se desprende que habitan personas, constituyendo su domicilio. Se trata de terrenos ya transformados por la edificación, mientras que las fincas arrendadas por la actora son superficies cultivables.

ii) En el art. 21 PORN se prevé el mantenimiento de los usos y actividades existentes en el momento de su aprobación, pero el proyecto de instalación de un parque fotovoltaico en Can Balança no se encontraba autorizado en ese momento, además de que se presentó la petición de autorización en septiembre de 2019, una vez ya iniciada la tramitación del PORN, cuyo procedimiento de elaboración implicaba una serie de cautelas a la hora de conceder nuevos títulos autorizatorios, de acuerdo con el art. 23 LPNB y art. 8 LECO.

iii) Respecto de la distinción de las plantas fotovoltaicas destinadas o no a autoconsumo, a los efectos de permitirse en las ZPP ex art. 87 PORN, no resulta evidentemente discriminatoria, ya que las dimensiones y efectos sobre el terreno son distintas, implicando una mayor repercusión medioambiental las plantas de generación que exceden del consumo propio, al conllevar una mayor ocupación del espacio físico para obtener la potencia contemplada en el proyecto.

La existencia de un parque fotovoltaico en las inmediaciones no conlleva la vulneración del art. 14 de la Constitución, ya que, reiteramos, los terrenos arrendados por la actora no se encontraban autorizados para la instalación del parque destinado a la generación de electricidad, resultando de las actuaciones que el proyecto recibió la DIA desfavorable por la CMAIB.

Este argumento impugnatorio debe ser rechazado.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso, en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Séptimo de la presente Sentencia.

DÉCIMO. De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, tras la modificación operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, procedería efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas a la Administración demandada, al haber estimado la pretensión subsidiaria primera formulada por la parte actora, si bien limitándose a 2.000 euros por todos los conceptos, sin perjuicio de los límites señalados en el art. 139.7 LJCA.

sus pretensiones. No obstante, advertidas las dudas de derecho que genera la deficiencia en la mención de los estudios completos que justifican la propuesta que sirve al inicio del expediente, no ha lugar a expresa imposición de costas