Sentencia Contencioso-Administrativo 47/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4075/2022 de 02 de febrero del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso.

El objeto del presente recurso es la Resolución de la Confederación Hidrográfica Miño-Sil de 5 de julio de 2021 en el Expediente NUM000 por la que se le impuso una multa de 1.525 € y la obligación de restitución con retirada del muro perimetral, por ocupación del cauce del Rego da Chousa de Couso.

SEGUNDO.- Fundamentos de la demanda.

El recurrente, después de advertir que los muros de la finca ya estaban construidos cuando compró la finca en 1.985 y que son medianeros con los propietarios colindantes, que no fueron llamados a este procedimiento, en base a lo que manifiesta que la obligación de reposición es inviable al pertenecer el muro a otras personas, negar haber hecho algo en el cierre de la finca y que la infracción sería imputable a la persona que le vendió la finca, fundamenta el recurso en los siguientes motivos: a) la prescripción de la obligación de reposición por el transcurso de más de 15 años; y b) no viene obligado a responder por los hechos que habría cometido un tercero, por lo que al no haber tenido participación en la infracción no viene obligado a responder.

En atención a lo anterior termina interesando la estimación del recurso y se declare no haber lugar a la incoación de expediente alguno contra el recurrente, por lo que interesa el sobreseimiento/archivo del expediente sancionador y que el recurrente no está obligado a realizar obra alguna, por no ser responsable de la infracción y haber operado la prescripción, con imposición de costas.

TERCERO.- De la contestación por la administración demandada.

Por la Abogada del Estado se opuso a la demanda señalando que en la resolución recurrida se impuso la sanción por la ocupación del cauce sin autorización, con arreglo al Art. 116.3 letra d) del TRLA, señalando en relación con la prescripción que el recurrente confunde la que resulta aplicable a la construcción del muro, que estaría prescripta, pero no la de la ocupación que tiene carácter permanente y que la compra de la parcela con los muros construidos es un hecho ajeno a este recurso, ya que la ocupación resulta imputable al propietario del terreno, por lo que termina interesando la desestimación del recurso con imposición de costas.

CUARTO.- De la ocupación del cauce y la zona de policía como una infracción permanente o continuada.

En el presente caso el expediente resulta menos ilustrativo que otros en los que los guardias fluviales, los denunciantes o la administración en sus informes, acompañan fotografías de las zonas de los cauces afectados por las ocupaciones o de las manchas dejadas por los vertidos. En el presente caso el antecedente del expediente es un informe de la empresa pública sobre la situación de los ríos en la provincia de Lugo y la denuncia de dos asociaciones ecologistas.

En cualquier caso, hemos de advertir que, como se señala en la resolución recurrida, lo que se imputa al demandante no es la construcción del muro -que parece que no se discute que era previo a la adquisición por el recurrente de la propiedad en 1.985- si no que lo que se sanciona es la ocupación del cauce. Los hechos imputados en el acuerdo de incoación fueron los siguientes:

Ocupación, sin autorización o concesión administrativa previa de este Organismo de cuenca, del cauce del Rego da Chousa do Couso en el tramo que transita en la parcela NUM001 del polígono NUM002 mediante una obra de paso y un muro, así como la realización de obras consistentes en la ejecución de un muro perimetral en la citada parcela sin autorización de este Organismo de cuenca, en el cauce y zona de servidumbre y policía del citado cauce en ambas márgenes impidiendo el uso de la zona de servidumbre, todo ello en DIRECCION000, parroquia de DIRECCION001.

Considerando a continuación que los hechos constituyen una infracción leve de los Arts. 116.3 letras d) y e) del Texto Refundido de la Ley de Aguas.

Centrándonos en los hechos imputados, que es la ocupación y no la realización de la obra, obtenemos la consecuencia de que estamos en presencia de una infracción continuada cuyo plazo de prescripción no comienza hasta que cesa. Así lo declaramos, por ejemplo, en la St. dictada en el P.O. 4267/2018 de 17 de julio de 2020, en que indicamos:

como se dice en la sentencia de esta misma Sala y Sección de 4 de octubre de 2019, dictada en autos de PO nº 4361/2018 ... la ocupación del cauce público es una infracción permanente, puesto que no se la sanciona por la realización de obras sino que se sanciona la ocupación de un cauce público sin autorización, tratándose de una infracción permanente que requiere de una única acción de carácter duradero, cuyo contenido antijurídico se prolonga a lo largo del tiempo y no se agota con un solo acto. Como se dice en la STSJ, Contencioso sección 1 del 19 de marzo de 2019 (ROJ: STSJ CANT 159/2019- Recurso: 121/2018 "...Con arreglo a estos parámetros jurisprudenciales se ha de valorar para el presente caso si la conducta castigada constituye un supuesto de infracción permanente en la que la comisión del ilícito se caracteriza por su perdurabilidad en tanto coincide con el mantenimiento de la situación antijurídica que define el comportamiento definido como típico; o si por contra nos encontramos frente a una actuación instantánea cuyos efectos son los que permanecen, de modo que sea viable establecer un distingo entre acción ilícita y efectos derivados, por ser técnicamente posible fijar el momento concreto del agotamiento de la acción punible. Pues bien, para aquellos supuestos en los que la conducta típica se define como ejecución de obras ilícitas, el momento consumativo discernible es el de la terminación de los trabajos de edificación. A partir de este instante es posible establecer la diferencia entre acción típica agotada y de otra parte sus efectos constantes y duraderos en el tiempo. Pero para los casos de ocupación del dominio público con tales construcciones, no vemos la acción infractora agotada, y menos, cuando, antes de iniciar el expediente administrativo sancionador, la administración se ha dirigido a los recurrentes para que regularicen la situación de ocupación. Concluye la sala que nos encontramos ante una "situación e ocupación", del artículo 90.2.b) y que es una infracción de carácter continuada, no pudiendo hablar de prescripción de la misma...

Pero para no quedarnos en la transcripción de estos precedentes que, por cierto, ya refirió la administración en la resolución del recurso de reposición, hemos de dejar constancia de lo resuelto más recientemente por el T.S. en el caso de las ocupaciones de ríos, fue lo siguiente:

St. T.S. de 5 de julio de 2022(Recurso 93/2020 ).

Respecto de la prescripción de la infracción, el art. 327 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico remite a los plazos de prescripción establecidos en el art. 132 de la Ley 30/92, hoy derogada, por lo que habrá que acudir al precepto que lo sustituye, el art. 30 de la Ley 40/15, conforme al cual"1. Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las establezcan. Si éstas no fijan plazos de prescripción, las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año.

2. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. En el caso de infracciones continuadas o permanentes, el plazo comenzará a correr desde que finalizó la conducta infractora".

La actora ha sido sancionada por " la ocupación, sin autorización administrativa, de bienes de dominio público hidráulico y realización de obras de urbanización en la rambla de los Aznares...". La acción típica -art. 116.3.e)- es la ocupación de la rambla, que se prolonga en el tiempo - infracción permanente- hasta que cese, momento, a partir del cual, se iniciará el cómputo del plazo de prescripción, por lo que no habiendo cesado esa ocupación, permanente por las obras de urbanización, no se inicia el "dies a quo" del plazo de prescripción. Es cierto que las obras de urbanización y las viviendas estaban concluidas cuando menos el 11 de marzo de 2005, fecha del informe del Comisario adjunto que dio lugar a la incoación del expediente sancionador NUM003, y en el que textualmente se decía: "El sector D que atraviesa la rambla se encuentra ya urbanizado", pero la ocupación -con esas obras- subsistía en la fecha de las resoluciones sancionadoras.

Por lo que aplicando idéntico criterio al presente caso se impone la desestimación de este motivo de impugnación relativo a la prescripción de la infracción porque no cabe acoger el transcurrido desde la realización de las obras de cierre, porque lo sancionado, repetimos, es la ocupación del cauce y no la realización del muro.

QUINTO.- Principio de responsabilidad personal en las sanciones administrativas.

El principio de culpabilidad o responsabilidad personal en derecho sancionador no admite interpretaciones extensivas. Una cosa es que estemos en presencia de una infracción permanente y el titular actual de la finca pueda resultar compelido a la retirada del muro realizado por otro y que no se discute por la administración que su realización es anterior a la adquisición de la finca por el recurrente, como una obligación ob rem, y otra es que a los posteriores titulares de una propiedad pueda imponérseles la sanción por actos que ellos no cometieron. Esta idea, que tiene su amparo en el Art. 28 de la Ley 40/2015 que consagra el principio de responsabilidad personal y culpabilidad en las sanciones administrativas, en base a que los hechos le han de ser reprochables a sus autores y/o responsables a título de dolo o culpa, ha sido asumida, entre otras, en las siguientes sentencias:

St. TSJ de Cantabria 29 de mayo de 2018 (Recurso 103/2017 ).

QUINTO.- Ante los hechos descritos, y dado que en primer lugar el recurrente ha discutido la realización de los obras, así como que exclusivamente sea el beneficiario de las mismas, procede que en primer lugar se analice la comisión del hecho infractor por el demandante.

A estos efectos debemos tener en cuenta, en primer lugar, reiterando conceptos sobradamente conocidos por su propia esencialidad, que estamos ante una manifestación del ejercicio de la potestad sancionadora administrativa, en la que es aplicable el principio de presunción de inocencia que produce como inmediata consecuencia procesal el desplazamiento de la carga de la prueba, el "onus probando", al acusador, a la Administración Pública.

Es la Administración la que en un procedimiento contradictorio, con participación y audiencia del interesado inculpado, debe suministrar, recoger y aportar los elementos probatorios, a través de los medios comunes, que sirvan de soporte al supuesto de hecho cuya clasificación como falta administrativa se pretende. De esta manera, y si la actividad probatoria no se ha producido deberá anularse la sanción, teniendo en cuenta que el relato o descripción de los acaecimientos por parte de la CHC no conlleva una presunción de certeza o veracidad, que no puede obligarse al inculpado a demostrar su inocencia, aparte la imposibilidad de hacerlo respecto de hechos negativos, puesto que en otro caso se está invirtiendo la carga probatoria. Es más, las dudas que en estos ámbitos puedan plantearse han de resolverse, siempre, en favor de un pronunciamiento exculpatorio.

En el presente caso, se inicia expediente sancionador tras el informe emitido por el servicio de vigilancia fluvial tras la inspección realizada el 11 de diciembre de 2015, atribuyendo al hoy demandante la realización de unas obras, respecto de las que, posteriormente, hace constar que no se puede determinar fehacientemente el autor de las obras ni la fecha exacta de las mismas. En definitiva, con esta deficiente prueba de la autoría del hecho denunciado, no podemos por menos que concluir afirmando que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia. Frente a esta afirmación no obsta la que parece ser deducción realizada en el expediente relativa a que el sancionado es el beneficiado por las obras realizadas, toda vez que las mismas, tal y como se desprende de la prueba practicada, afectan y benefician, a otras viviendas situadas fuera de la Urbanización donde está situada la vivienda propiedad del sancionado, así como benefician a otras viviendas de la misma Urbanización.

Por ello, porque las pruebas practicadas en el proceso no avalan la realización de los hechos por el sancionado, hemos de entender no probada la comisión de la infracción, por lo que procede, sin necesidad de entrar a analizar el resto de las alegaciones de la parte actora, estimar su recurso y anular la resolución recurrida, tanto en la sanción impuesta como la obligación de reponer las cosas a su primitivo estado, por no haberse acreditado la autoría de los hechos.

St. TSJ Andalucía (Sevilla) de 18 de octubre de 2017 (Rec. 417/2016 ).

CUARTO.- Por lo que respecta a la autoría de los hechos, debemos en primer lugar señalar que consta claramente que se produce una ocupación de piedras en el cauce público del arroyo.

Ocupación en primer lugar que el informe del guarda fluvial señala que no se produce de forma natural. Así al folio 96 del expediente consta que "el desbordamiento del cauce y los arrastres dejados se producen por causas naturales, opero el retirarlos de la parcela y echarlos al D.P.H. no".

Es evidente que no se ha presenciado ni por el denunciante, ni por el agente fluvial quien o como ha realizado ese depósito. Y mucho menos han visto que el autor del depósito haya sido uno de los recurrentes. Ahora bien, al folio 62 consta informe del guarda fluvial en el que se señala que "el vertido se había realizado desde la parcela del denunciado y eran arrastres dejados por el desbordamiento del cauce en la parcela del denunciado".

De lo expuesto podemos inferir que el denunciante a la vista del arroyo y del vertido, concluye que el depósito se ha realizado desde la parcela del denunciado y como consecuencia de la acumulación de esos restos en su finca.

Si bien en el caso de autos no hay una prueba directa, esto es, testifical de quien ha sido el autor material de los hechos, sí tenemos indicios racionales que valorados de forma conjunta nos conducen a concluir en la autoría de los recurrentes. Esto es, la existencia del depósito en el cauce, depósito realizado desde su finca y como consecuencia de arrastres que se habían producido en la misma. De lo que de forma lógica y directa se entiende que son los recurrentes quienes resultan beneficiados o interesados en el desalojo de esos restos de su finca y quienes tienen en su mano la disposición de realizar esas actuaciones.

St. TSJ Extremadura de 8 de noviembre de 2016 (Recurso 172/2016 )

Ahora bien, la demandada también le imputa otra infracción consistente en la construcción de la balsa. No podemos entender que tales hechos hayan sido acreditados. La actora lo niega y el personal denunciante refiere que el denunciante lo que refirió fue que había limpiado la presa o balsa, pero que no vieron construirla. Del examen de las fotografías no se observa que pudiera tratarse de nueva construcción, y del informe técnico aportado por la actora, se deduce la antigüedad de la misma. Así las cosas, no podemos entender como acreditada la infracción denunciada de construcción de la balsa. Y llegados a este punto habremos de considerar que los hechos de derivación de aguas, sean del cauce, sean de la balsa, se subsumen en una única infracción, de derivación de aguas sin autorización administrativa, mediante la instalación de unos tubos hasta la propiedad del sancionado, la prevista en el apartado b) del artículo 116, sin daños, y calificada como leve por la demandada, procede confirmar la existencia de la misma, y habiendo sido graduada en el mínimo de las posibles, se confirma con la obligación de reponer la situación, esto es la retirada de las tuberías instaladas, sin que tal obligación alcance a la demolición de la charca por cuanto al no estimar probada la autoría de su construcción, se deja sin efecto la sanción impuesta por tal hecho.

St. TSJ de Castilla-La Mancha de 27 de octubre de 2016 (Recurso 310/2015 ) en un litigio en el que la administración recurrente era la Diputación de Guadalajara.

Aun cuando la ejecución directa de la obra le corresponda a la empresa contratada no se puede olvidar a la hora de delimitar y deslindar responsabilidades, que según las cláusulas del contrato firmado- cláusula 12.2- el contratista actúa por sí o como sustituto de la Administración en la obtención de permisos o autorizaciones. Si actúa como sustituto de la Administración en su nombre y representación esta delegación no evita ni elude la responsabilidad del representante. Pero es que además en las mismas cláusulas se hace mención a que corresponde a la Diputación la aprobación de los proyectos o planes con carácter previo a la ejecución de la obra, requisito imprescindible para que aquélla pueda comenzar efectivamente. La Administración contratante según las cláusulas adquiere y asume el control de las obras, las proyecta y diseña, por tanto, no se desentiende de la ejecución de la obra, sino que se encarga de que se ejecute con arreglo a un determinado proyecto que ella misma ha elaborado. Si se trata de la colocación de unos tubos de manera permanente sobre el cauce de un arroyo para que sobre ellos discurra una carretera, es evidente que en ese diseño el contratista es un mero ejecutor de una orden que recibe de la Diputación: no podría colocar otra cosa, ni de otra forma, ni en otro lugar. Esa orden, su ejecución y esa forma de actuación provienen de la dueña de la obra y son determinantes de su responsabilidad en concepto de autoría de los hechos.

Como advertimos en el anterior fundamento, en el presente caso la administración en la resolución sancionadora mantiene, por una parte, que no se está sancionando la construcción del muro ni el entubado del cauce, por entender que la infracción, tipificada con arreglo a la letra d) del número 3 del Art. 116 resulta prescrita. En efecto, en este aspecto hemos de estar de acuerdo con la resolución sancionadora porque como resulta de la documental aportada por el recurrente - informe del guardia forestal de 23 de septiembre de 1.997, aportado con la demanda en la que se refiere el testimonio de 2 vecinos- el muro de cierre y, entendemos que también el entubamiento, fue realizado con anterioridad a que el recurrente adquiriera la finca en 1.985 y por el vendedor de las parcelas.

Pero a renglón seguido, en el siguiente párrafo, señala que lo que no ha prescrito es la obligación de reposición, indicando que con arreglo al Art. 327 del Reglamento es necesario que transcurra el plazo de 15 años desde la comisión de la infracción, que dado su carácter permanente no se produjo, como dijimos.

Esto merece cierta matización, habida cuenta que lo corriente es que la obligación de reposición se establezca a raíz de una infracción como consecuencia accesoria de su sanción, pero en el ámbito del dominio público hidráulico la jurisprudencia tiene establecida la posible disociación de ambos aspectos, así si por una parte la Ley de Aguas, establece que la obligación de reposición se exigirá con independencia de la sanción, al disponer:

Artículo 118. Indemnizaciones por daños y perjuicios al dominio público hidráulico.

1. Con independencia de las sanciones que les sean impuestas, los infractores podrán ser obligados a reparar los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico, así como a reponer las cosas a su estado anterior. El órgano sancionador fijará ejecutoriamente las indemnizaciones que procedan.

2. Tanto el importe de las sanciones como el de las responsabilidades a que hubiera lugar, podrán ser exigidos por la vía administrativa de apremio.

El Art. 327 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico dispone:

1. La acción para sancionar las infracciones previstas en este Reglamento prescribirá en los plazos establecidos en el artículo 132 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. La obligación de reponer las cosas a su estado primitivo o de reparar los daños causados al dominio público prescribirá a los quince años.

En base a lo anterior el T.S. ha distinguido entre la acción sancionadora y la obligación de reparar el dominio público hidráulico, indicando que no es requisito necesario para que se repare el dominio público hidráulico la imputación y constatación previa de una sanción. Así:

St. del T.S. de 15 de junio de 2020 (Recurso 8231/2018 )

TERCERO.- De todo lo expuesto se deduce que la acción reparadora de los daños ocasionados al dominio público hidráulico, de distinta naturaleza que la acción de carácter sancionador, responde a la existencia de usos y actuaciones sobre el dominio público que suponen una alteración del mismo, cuya reparación, caso de no ser legalizables, ha de exigirse por la Administración como facultad reglada e indisponible, de manera que la situación de ilegalidad no se mantenga, dirigiendo el requerimiento de reparación y reposición a quien, en razón de la titularidad actual del bien de que se trate, lo es también del aprovechamiento, obras y actuaciones que se han de reponer y tiene la capacidad de disponer al respecto.

En consecuencia, la adquisición de la propiedad de la finca, de la que, como señala la sentencia de instancia con referencia al art. 334.1º y 9º del Código Civil, forman parte las obras e instalaciones del aprovechamiento en cuestión, atribuye al adquirente, como contenido del derecho de propiedad, las facultades uso y disposición y las demás que son propias de tal derecho, y en concreto, en la terminología de la Ley 26/2007, la condición de operador, y, por lo tanto, también asume las responsabilidades derivadas de dicha titularidad en las condiciones que se encontraba el bien al momento de la adquisición de la propiedad, sin perjuicio de las acciones que como comprador puedan ejercitarse frente al vendedor por el incumplimiento de sus obligaciones en relación con la entrega de la finca vendida.

O dicho de otro modo, la obligación de reponer las cosas a su estado anterior es consecuencia del establecimiento, uso y disfrute por el titular del inmueble, operador, de un aprovechamiento hidrológico, no legalizable, que por lo tanto no puede mantenerse, de manera que la adquisición de la finca subsistente dicho aprovechamiento no legalizable, constituye al nuevo propietario, en virtud de dicha transmisión de la titularidad, en la obligación de reposición legalmente establecida.

No es obstáculo para ello el carácter personal de la obligación en cuestión que no impide su transmisibilidad, limitación referida a las obligaciones personalísimas, que no es el caso.

CUARTO.- Por todo ello y dando respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión, ha de entenderse que la obligación de reparación de los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico y de reponer las cosas a su estado anterior, consecuencia del disfrute por el titular de un inmueble de un aprovechamiento hidrológico no legalizable (operador), es transmisible por el cambio de titularidad de modo que el adquirente asume tal obligación en su condición de nuevo propietario (operador) y, por lo tanto, resulta procedente que la Administración dirija la acción de reparación frente al mismo.

Por ello entendemos que aunque no cabría exigir ninguna responsabilidad sancionadora, y la resolución no lo hace, por la ejecución de la obra, si cabría exigirle la reposición del dominio público.

Pero además, pese a que no aparece deslindada con la debida claridad la tipificación que se aplica en la resolución sancionadora, resulta claro que lo que se reprocha al recurrente es la ocupación, que no la construcción, la confusión resulta de que menciona en la misma tanto la letra e) como la d) del número 3 del Art. 116 del Texto Refundido de la Ley de Aguas. Merece la pena transcribirlos:

Art. 116 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas.

3. Se considerarán infracciones administrativas:

d) La ejecución, sin la debida autorización administrativa, de otras obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su destino o uso.

e) La invasión, la ocupación o la extracción de áridos de los cauces, sin la correspondiente autorización.

Es evidente que la ocupación del cauce y de la zona de policía y servidumbre sin autorización, sí constituye una infracción permanente que resulta imputable al recurrente, lo que determina que no pueda acogerse este motivo del recurso y, en consecuencia, que en el fondo el recurso haya de ser íntegramente desestimado.

SEXTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA, en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, las costas habrían de imponerse a la parte recurrente, pero en el presente caso se aprecian méritos moderarlas prudencialmente a la cantidad máxima de 1.500 €.