Sentencia Contencioso-Administrativo 49/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 7701/2021 de 02 de febrero del 2024

Primeiro. Antecedentes do caso. Ámbito e contido do procedemento administrativo de actualización do Plan de Restauración.

Antes de entrar no fondo das cuestións formuladas polas partes, debullaremos as liñas xerais do procedemento relativo á actualización do Plan de Restauración (en diante, PR) da concesión da explotación "Casalonga", esixido pola administración á empresa codemandada, e cuxa aprobación é obxecto de impugnación pola actora.

Como antecedentes indicaremos que mediante a Resolución do 7 de xaneiro de 2002 da Dirección Xeral de Industria, Enerxía e Minas, outorgouse a concesión de explotación de recursos da sección C) "Casalonga" núm. 6996, de catro cuadrículas mineiras, no termo municipal de Teo, para a extracción de áridos, por reclasificación do recurso da preexistente autorización de aproveitamento de recursos da sección A) "Casalonga" núm. 69, a favor de Camilo Carballal S.L, por unha vixencia de 30 anos prorrogables por períodos iguais ata un máximo de 90 anos. A devandita Resolución incluía como condición especial o cumprimento das condicións establecidas na Declaración de Impacto Ambiental (DIA) do 09/01/2001 e da súa modificación do 03/04/2001, emitida pola Dirección Xeral de Calidade e Avaliación Ambiental para o "Proxecto de explotación, estudio de impacto ambiental e plan de restauración de dúas cuadrículas mineiras denominadas Casalonga II nº 6996 (xuño 1998)".

O procedemento que dá lugar á resolución recorrida trae causa na aprobación do Real Decreto 975/2009, do 12 de xuño, sobre xestión dos residuos das industrias extractivas e de protección e rehabilitación do espazo afectado por actividades mineiras.

Este RD ordena no seu art. 7 a Revisión do plan de restauración nos seguintes termos:

" Sen prexuízo do establecido no artigo 5, o plan de restauración deberá revisarse cada cinco anos por parte da entidade explotadora e, no seu caso, modificarsese se produciron cambios substanciais que afecten ao previsto nel, incluídos cambios no uso final do chan unha vez se conclúa o aproveitamento. As posibles modificacións notificaranse á autoridade competente para a súa autorización. "

A activación do mecanismo de revisión implica a necesidade de contar cunha serie de informes previstos no art. 5, que precisa no seu apartado 1 que:

"A autoridade competente en minería, á vista do plan de restauración presentado, poderá autorizalo, esixir ampliacións ou introducir modificacións ao mesmo, previo informe da autoridade ambiental competente.

Poderán solicitarse, no seu caso, informes a outros órganos da Administración que se consideren necesarios. ."

O propio RD nos arts. 41 e 42, así como a Lei 3/2008, de ordenación da minaría de Galicia establecen ademais a obriga de establecemento de garantías financeiras suficientes para asegurar o cumprimento do PR.

No caso que nos ocupa, tras unha inicial aprobación do PR en 2002 co contido expresado na DIA incorporada en 7/1/2002, con ocasión da transmisión do dereito mineiro á agora codemandada, e co obxecto de dar cabo á adaptación do PR ao RD e ao mesmo tempo cumprir a súa previsión relativa á revisión quinquenal do mesmo, ordénase a actualización do PR. Aclaremos que o RD non emprega en ningures a expresión "actualización", polo que esta debe reconducirse ao de "revisión".

En efecto, mediante a Resolución do 22 de marzo de 2018 da Consellería de Economía, Emprego e Industria, autorizouse a transmisión do dereito mineiro "Casalonga" núm. 6996 a favor da sociedade Toca y Salgado, S.L. (en adiante Toysal), requirindo, entre outras condicións, a presentación dunha actualización do PR do espazo afectado pola explotación mineira para adaptalo ao Real decreto 975/2009, do 12 de xuño, sobre xestión de residuos das industrias extractivas e de protección e rehabilitación do espazo afectado por actividades mineiras.

Tras dous intentos en que a solicitude de aprobación da actualización non rematou con finalización positiva, rematando por arquivárense os procedementos, o 26/05/2020 Toysal presenta ante a Xefatura Territorial da Coruña unha terceira solicitude de aprobación da actualización do PR da concesión de explotación. O 08/07/2020 solicítase pola Xefatura Territorial da Coruña informe da actualización do PR á Dirección Xeral de Calidade Ambiental e Cambio Climático, remitido o 27/07/2020. O 09/10/2020 os servizos técnicos da Xefatura Territorial da Vicepresidencia Segunda e Consellería de Economía, Empresa e Innovación da Coruña emiten informe favorable da actualización do PR. O 11/01/2021 a Xefatura Territorial da Vicepresidencia Segunda e Consellería de Economía, Empresa e Innovación da Coruña formulou proposta de resolución no senso de autorizar a actualización do PR da concesión de explotación "Casalonga" núm. 6996, que foi finalmente aprobada o 11/8/2021.

É pois este o contexto administrativo e procedimental onde se suscitan as cuestións de fondo que pasamos a examinar.

Segundo. Sobre a posibilidade de revisión da vixencia e contido da DIA no seo do procedemento de actualización do Plan de Restauración.

Sostén a demandante como primeiro motivo impugnatorio a perda de vixencia e cesación de efectos da declaración de impacto ambiental aprobada no ano 2001, documento no que se contén o PR cuxa revisión se autoriza na resolución impugnada. Sostén a codemandada a existencia de desviación procesual porque nin é o obxecto do procedemento, nin foi formulado en vía administrativa, cabe a súa revisión neste momento.

Dada a oposición formulada pola empresa, cómpre en primeiro lugar referirnos á posibilidade de analizar o contido da DIA e de poñelo en relación co procedemento de actualización do PR.

Debe descartarse de plano a alegación relativa a que non foi denunciado o motivo en vía administrativa, xa que o art. 56.1. LXCA autoriza a formulalo, indicando que " Nos escritos de demanda e de contestación consignaranse coa debida separación os feitos, os fundamentos de Dereito e as pretensións que se deduzan, en xustificación das cales poderán alegarse cuantos motivos procedan, fosen ou non formulados ante a Administración. ". En consecuencia, cabe a alegación a este respecto, sen prexuízo de examinar a continuación se é dable realizar algún tipo de control xurisdicional dunha DIA que foi aprobada en 2002.

A. Sobre a posibilidade de control xurisdicional a respecto dunha DIA que foi aprobada de forma definitiva e firme noutro procedemento administrativo.

O primeiro argumento da empresa codemandada para fundamentar a desviación procesual baséase en que a DIA foi aprobada de xeito firme e definitivo no ano 2002 con ocasión da Resolución do 7 de xaneiro de 2002 da Dirección Xeral de Industria, Enerxía e Minas, que outorgara a concesión de explotación de recursos da sección C) "Casalonga" núm. 6996.

Agora estamos nunha resolución que pon fin a un procedemento administrativo que debe determinar se a revisión do PR, incluído no seu momento na DIA, é conforme coa normativa vixente.

Dado que o PR requiriu no seu momento dunha avaliación ambiental positiva, que se atopa comprendida na DIA integrada na resolución de 7/1/2002, parece lóxico pensar que se se vai proceder á súa revisión por existir un cambio normativo que afecta directamente ao seu contido -ademais das pretensións que poda ter a empresa de variar o destino final do solo recuperado- poda examinarse non só se a actualización é respectuosa coa DIA, senón valorar se a DIA mesma en tanto que instrumento de avaliación ambiental está en condicións de cumprir o cometido que lle atribúe a lei, de aí que caiba o control xurisdicional sobre o seu contido, porque a actualización do PR está sometida a control ambiental, respaldo que proporciona precisamente a DIA.

Entende a Sala que esta tese ten respaldo específico nas Sentenzas do Tribunal Supremo Sala do Contencioso , Sección: 5ª, 09/02/2022 (rec. 720/2021) e 08/02/2022 (rec. 721/2021). Nestas resolucións fora obxecto de análise a relación entre a avaliación ambiental que afectaba a un proxecto e unha modificación posterior, e centraba o debate en se podía impugnarse a inicial declaración con ocasión da aprobación dunha ulterior modificación ou, cando menos, que puidese chegarse a unha declaración contraria coa orixinaria que, argumentábase, quedara firme e consentida e tiña plena eficacia, suscitándose o debate procesual sobre a cousa xulgada que aquí non se invoca expresamente, pero que se desliza en tanto que acto firme e consentido o da concesión na que se inserta a DIA. Pois ben, naquela ocasión o TS fixou como doutrina xurisprudencial que "é admisible e obrigado que a Administración competente para autorizar a instalación dun Parque Eólico, conforme á normativa aplicable ao presente suposto, proceda a unha valoración da Declaración de Impacto Ambiental emitida con ocasión da tramitación da aprobación do Proxecto de Execución, para os efectos da aprobación do instrumento de ordenación territorial que constitúen os Proxectos de Instalacións con Incidencia Supramunicipal, podendo denegarse a aprobación do devandito instrumento de ordenación con fundamento na mencionada avaliación ambiental e sen prexuízo da valoración que se realizou para os efectos da autorización do Proxecto de Execución."

Entendendo que no caso de autos existe unha identidade substancial de razón, consideramos aplicable a doutrina e polo tanto admisible a formulación como motivo de impugnación de alegacións que obriguen a valorar o contido da DIA.

Debemos descartar así a concorrencia de desviación procesual na pretensión da demandante.

B. Sobre a posibilidade de declaración de perda de vixencia da DIA en sede xurisdicional e a súa idoneidade para fundamentar a nulidade do acto recorrido.

Desenvolvendo o argumento anterior, a empresa codemandada sostén que existe desviación procesual na pretensión de declaración de perda de vixencia da DIA, ao ser un acto de trámite que ademais pertence a un procedemento diferente deste no que nos atopamos, relativo á revisión do PR.

A STS nº 1178/2022, de 22 de setembro ( ROJ: STS 3618/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3618 ) Recurso: 1567/2021, que confirma a ditada por esta Sala nº 310/2020, de 11 de decembro ( ROJ: STSJ GAL 6191/2020 - ECLI:ES:TSJGAL:2020:6191 ) no Recurso: 7429/2019, invocado pola actora, ademais de reiterar a doutrina explicada no apartado anterior no seu FX 3º, declara no FX 4º que:

"É certo que a caducidade, despois de que extinción dun dereito adquirido polo mero feito do transcurso do tempo, non pode declararse sen dar oportunidade ao interesado co fin de que poida facer alegacións a esa extinción; o cal comporta a realización dunha serie de trámites que han de concluír precisamente nunha resolución expresa en que así se declare e, certamente que de conformidade co establecido no artigo 35 da Lei de Procedemento Administrativo Común das Administracións Públicas , esa decisión deberá estar motivada. Polas devanditas razóns non é admisible que poidan os Tribunais de Xustiza, ao revisar as autorizacións ou licenzas que se outorgaron, declarala nas súas sentenzas. E nese sentido serven de claro exemplo as sentenzas que se citan polas partes aquí recorrentes. Agora ben, a sentenza non se limita, como parece concluírse das alegacións dos recorrentes, á mera declaración da caducidade de maneira directa do pretendido dereito da titular da autorización para a instalación do parque eólico; o que se razoa polo Tribunal sentenciador é que esa autorización require un presuposto, a avaliación ambiental, e que a única declaración realizada respecto diso non era eficaz. Certamente que é a Administración a que ha de declarar a caducidade pero, por unha banda, non lle é dable á Administración apreciar ou non a caducidade senón que, sometida ao principio de legalidade nas súas actuacións, se concorren os seus presupostos, está obrigada a esa declaración; doutro lado, cando, como aquí sucede, a caducidade non afecta directamente á decisión adoptada --é dicir, a aprobación da Modificación do PSIS-- senón que ten como presuposto unha previa declaración que non está vixente por ter caducado, o principio de legalidade impoñía á Administración denegar dita aprobación e para iso motivala na caducidade. E como queira que esa era a legalidade aplicable, o Tribunal do Contencioso estaba obrigado a facer esa declaración, que non é a caducidade da declaración ambiental directamente, senón a aprobación da modificación precisamente porque a única declaración ambiental existente non era eficaz."

No caso de autos, atopámonos nun suposto análogo onde a autorización administrativa de actualización require como presuposto a existencia dunha autorización ambiental eficaz, polo tanto a Sala pode realizar ese control xurisdicional, sen que propiamente sexa unha declaración de caducidade. Debe descartarse así a desviación de poder pretendida pola codemandada.

C. Relación entre DIA e PR. Sobre a vixencia da DIA aprobada coa resolución de 7/1/2002.

Sostén a demandante que a DIA carece de vixencia ao terse interrompido a actividade mineira por un período superior aos seis anos, e reclama a aplicación analóxica do previsto na DT1ª.3 LAA. Segundo esta tese, non cabería unha actualización do PR sen unha previa nova DIA.

Indica este precepto que: " 3. As declaracións de impacto ambiental publicadas con anterioridade á entrada en vigor desta Lei perderán a súa vixencia e cesarán na produción dos efectos que lle son propios se non se comezou a execución dos proxectos ou actividades no prazo máximo de seis anos desde a entrada en vigor desta Lei. En tales casos, o promotor deberá iniciar novamente o trámite de avaliación de impacto ambiental do proxecto conforme ao establecido nesta Lei".

Dado que a LAA foi publicada no BOE do 11.12.2013, e que entrou en vigor ao dia seguinte da súa publicación (disposición derradeira décima), as DIAs a que se refire a disposición que vén de transcribirse perderon a súa vixencia e eficacia o 12 de decembro de 2019.

Existen tres cuestións a despexar: se a vixencia da DIA é necesaria como presuposto da actualización do PR; se esa falta de actividade é equivalente á inexistencia de execución do proxecto; e se existe acreditación da falta de actividade por un período superior a seis anos.

C.1. A DIA debe estar vixente como presuposto de actualización do PR.

Á primeira cuestión debe responderse que a DIA debe estar vixente, porque o Plan de Restauración é unha consecuencia (obrigación) derivada da DIA formulada na Resolución de 9/1/2001 (doc. 3.2. do Completo do EA, ff. 6 e 7, cuxo contido está relacionado no Apartado 9, que se desenvolve no Plan de restauración que consta no arquivo 3.1.1998 do Completo de EA, apartados 10 a 13, ff. 91 a 104 do documento) e que se incorpora á Resolución da concesión de 7/1/2002. Constitúe o aval ambiental á restauración pretendida no PR, que á súa vez é consecuencia da normativa en materia de restauración do dano causado pola actividade mineira, que se contiña inicialmente no Real Decreto 1116/1984 e posteriormente no Real Decreto 975/2009 -en diante, RD-, a cuxo acomodo trae causa o procedemento que desemboca na resolución aquí recorrida.

C. 2. Equiparación entre a suspensión por un prazo superior a seis anos e a non execución do proxecto ou actividade.

En segundo lugar, cómpre determinar se a DIA perdeu a súa vixencia, non por non terse executado o proxecto, pois non se discute que a explotación da canteira si tivo actividade tras a resolución de 7/1/2002 e, segundo recoñecen as partes, ata principios de 2013, cando a anterior concesionaria declara o concurso voluntario, senón a consecuencia da paralización da actividade durante un período superior aos seis anos ao que se refire a DT 1.3. LAA.

Se podemos equiparar non dar comezo á execución de obra ou actividade coa súa suspensión é algo que dependerá de cal foi a razón de establecer este condicionante temporal na lei. A este respecto, nunha interpretación auténtica do precepto, o corpo da LAA ofrece unha explicación no art. 43.3., cando di que " Presentada a solicitude (de prórroga da vixencia da DIA cando non tivese comezado a actividade ou a execución do proxecto) , o órgano ambiental poderá acordar a prórroga da vixencia da declaración de impacto ambiental no caso de que non se producisen cambios substanciais nos elementos esenciais que serviron para realizar a avaliación de impacto ambiental, ampliando a súa vixencia por dous anos adicionais. Transcorrido este prazo sen que se comezara a execución do proxecto ou actividade o promotor deberá iniciar novamente o procedemento de avaliación de impacto ambiental do proxecto".

O determinante do establecemento do lapso temporal é que a DIA non quede desfasada na súa análise dos factores ambientais sobre os que se asenta a declaración, así como as medidas correctoras que no seu caso poda impoñer. O inicio (ou ampliación ou continuación) dunha actividade mineira provoca unha alteración no medio físico, e ao mesmo tempo, a súa paralización prolongada unha interacción cos factores ambientais que, cualificada como naturalización do espazo, non ten que ser necesariamente positiva, porque a balsa de auga pode estar contaminada, as escorrentías de terra ou auga en lugares onde se retirou a cuberta vexetal poden causar alteracións nos cursos de auga, etc. A todo este tipo de cuestións, que se enuncian aquí a título simplemente hipotético, cómpre dar resposta normativa e ambiental, e por iso a LAA impón un lapso de tempo, e non unha vixencia indefinida.

Como se sinala dende a doutrina, o fundamento real da técnica de creación dun prazo de exercizo do dereito de execución dun proxecto ou actividade, non é o reproche a un promotor pasivo ou inactivo, senón o interese ambiental, a protección ou tutela do medio ambiente. Esta medida trae causa do carácter dinámico do ambiental, xa apuntado na STC nº 53/2017, cuxo FX 12 di indica que o impacto dun determinado proxecto " pode verse alterado polos cambios e variacións que experimente ao longo do tempo o medio ambiente ou os elementos que o integran".

Cando unha actividade extractiva como a que nos ocupa se detén por un prolongado período de tempo, as condicións ambientais tanto do espazo xa afectado pola explotación, como o que aínda non o foi, poden verse alteradas respecto da avaliación feita tempo atrás.

Esta hipótese non é outra que a previsión xeral de que o paso do tempo pode afectar as condicións que serviron de base para a análise ambiental e a decisión normativa da autorización do proxecto ou actividade. A equiparación da non iniciación coa suspensión por un prolongado período de tempo trata de salvagardar o efecto útil do dereito comunitario expresado na Directiva 2014/52/UE do Parlamento Europeo e do Consello, do 16 de abril de 2014, pola que se modifica a Directiva 2011/92/UE, relativa á avaliación das repercusións de determinados proxectos públicos e privados sobre o medio ambiente, que se incorporou á LAA. En efecto, a norma comunitaria crea un art. 8.Bis que entre outros extremos declara que "6. A autoridade competente asegurarase de que a conclusión razoada mencionada no artigo 1, apartado 2, letra g), inciso iv), ou calquera das decisións contempladas no apartado 3 do presente artigo, mantén a súa vixencia ao tomar a decisión de conceder a autorización do proxecto. Para ese efecto, os Estados membros poderán fixar prazos para a validez da conclusión razoada mencionada no artigo 1, apartado 2, letra g), inciso iv), ou calquera das decisións contempladas no apartado 3 do presente artigo.». Entende a Sala que a interpretación extensiva aquí proposta da DT 1ª.3 LAA (como sería do seu art. 43.1) é a que mellor se acomoda á efectividade da tutela ambiental pretendida na Directiva, e polo tanto esta interpretación asegura o seu efecto útil, nos termos que se enuncian deste principio, entre outras, na STXUE 62007CJ0402 Recurso: C-402/07, sección 1 de 19 de novembro de 2009 ( ROJ: PTJUE 164/2009 - ECLI: EU:C:2009:716 ), no seu FX 47, con remisión ás SSTXUE 22 de setembro de 1988, Land de Sarre e outros, 187/87, Rec. p. 5013, apartado 19, e de 24 de febreiro de 2000, Comisión/Francia, C-434/97, Rec. p. I-1129, apartado 21).

Por esta razón, entende a Sala que cabe equiparar a suspensión dunha actividade ou execución dun proxecto por un período superior aos seis anos que prevé a DT 1.3. LAA (do mesmo modo que entendemos que sucedería con relación ao art. 43.1. LAA para un proxecto aprobado tras a entrada en vigor da norma) ao feito de non se ter iniciado a execución do proxecto ou actividade por ese tempo.

C.3. Proba sobre a falta de actividade no tempo sinalado na LAA.

C.3.1. Previo: inexistencia de cumprimento do programa de vixilancia ambiental durante 8 anos.

Antes de entrar na análise do material probatorio dispoñible para determinar a existencia de actividade extractiva durante o lapso de tempo que media entre a aprobación da LAA e o 12/12/2019 (seis anos da súa entrada en vigor, previsto na DT 1.3. para DIAs publicadas antes da súa promulgación), debemos despexar outra cuestión: pode darse o caso de que paralizada a actividade extractiva, se sigan realizando as labores asociadas de restauración ambiental previstas na DIA, co que en puridade non habería paralización total de actividade, ao se continuar co control ambiental e a recuperación do espazo.

Estas actividades derivan do Programa de vixilancia ambiental, esixencia consubstancial á execución do Condicionado da DIA, esixidas legalmente (actualmente recollidas, entre outras pasaxes, no art. 41.2.f LAA).

Sen embargo, tal non foi o que sucedeu no caso de autos.

Así, no Completo de EA consta na carpeta 3.4. o informe de seguimento ambiental recibido pola Xunta de Galicia, referido a 2010, por última vez con data de 20/4/2011 (doc. Nº 20110420) e logo non hai rastro no EA de máis seguimento ambiental entre ese ano e 2019.

Na carpeta 3.5. consta o Informe seguimento de 2019, asinado o 8/2/2019, titulado Informe do estado actual, previo ao inicio da actividade, da C.E. "Casalonga" Nº 6996, a cuxo f. 4/28 indícase que: " 1.2 SOBRE A POSTA EN SEGURIDADE DA EXPLOTACIÓN Dado que os traballos de explotación foron paralizados no ano 2013 coa entrada en concurso voluntario de acredores do anterior titular Camilo Carballal, S.L. e dende ese momento, procedeuse ó desmantelamento incontrolado das instalacións, polo que a canteira e zona de instalacións presentan un claro estado de abandono. (..) Con data 21 de novembro de 2018 comunicouse o inicio dos traballos de retirada de residuos. Estes traballos se levaron a cabo durante unha semana, e os residuos foron retirados en contenedores pola empresa Toca Salgado, S.L., que posúe autorización para a xestión dos mesmos. A retirada de amianto foi realizada por empresa externa, Transportes Javier Ares, S.L., con data 28 de decembro de 2018, segundo se expuxo no "segundo informe de posta en seguridade" presentado con data 4 de febreiro de 2019. ". Ao f. 6, segue indicando que: " 2. OBXECTO Toca Salgado, S.L. retirou recentemente da zona de instalacións (Parcela 825 Polígono 514) residuos procedentes do desmantelamento incontrolado das mesmas durante os anos nos que a actividade estivo paralizada. A maiores destes residuos detectouse, tanto na zona de canteira (Parcela 1040 Polígono 514) como na zona de instalacións (Parcela 825 Polígono 514), a presenza dun gran volume de residuos que poderiamos denominar de "longa duración", así como outros residuos recentes. O obxecto do presente informe é poñer de manifesto ante a autoridade competente en materia de minas e medio ambiente, o estado actual no que se atopa a explotación mineira, previo ao inicio da actividade na mesma por parte de Toca Salgado, S.L. ". Ao f. 7 séguese describindo o estado do lugar: " 3.1 PARCELA 825 POLÍGONO 514 (ANTIGA ZONA DE INSTALACIÓNS) Os residuos detectados nesta parcela se atopan practicamente na súa totalidade, nunha zona da mesma, de 2,5 ha de superficie, que foi no seu día alugada por Camilo Carballal, S.L. á empresa Residuos y Reciclajes de Santiago, S.L. Toca Salgado considera rescindido dito contrato de aluguer, por incumprimento grave e reiterado da cláusula cuarta do mesmo, que recollía que o obxecto do arrendamento era a xestión, almacenamento e valorización de RCD's non perigosos. Tal como se pode apreciar nas imaxes que se expoñen a continuación e a topografía da zona, a superficie arrendada, ademais de conter residuos non autorizados naquel contrato, converteuse nun vertedoiro ou depósito definitivo de residuos autorizados e non autorizados, cando non estaba contemplado en modo algún o vertedoiro como obxecto daquel contrato .". Finaliza o informe no f- 25 indicando " 4. CONCLUSIÓNS Á vista das evidencias expostas no presente informe, queda acreditada a presencia de residuos nas parcelas 825 e 1040 do polígono 514 do concello de Teo, nas que se atopa a Concesión de Explotación "Casalonga" Nº 6996, sendo a maioría destes residuos depositados con carácter previo á adquisición destes terreos por Toca Salgado, S.L. polo que en ningún caso se lle poderá atribuír a esta empresa responsabilidade algunha derivada do vertido dos mesmos. En Vigo, a 8 de febreiro de 2019".

Na mesma carpeta consta o Informe de vixilancia e seguimento ambiental anual da CE "Casalonga" Nº 6996, emitido o 7/5/2009, a cuxo f. 5/22 indícase que: " En tanto non comecen os traballos na explotación á empresa Transporte, Residuos y Obras, S.L. ten un único traballador. Durante o presente ano 2019 se vai proceder ó acondicionamento da explotación xa que despois de 6 anos de inactividade á mesma se atopa nun claro estado de abandono. Non está previsto instalar maquinaria fixa para o tratamento do material extraído na canteira, polo que se empregará un equipo móbil de machaqueo e clasificación. A produción prevista para 2019 é de 95.000 t."

Estes documentos que obran no expediente, e que son de autoría da enxeñeira que os realizou por conta da empresa para a administración acreditan a ausencia de calquera tipo de actividade por un período de seis anos, e que como mínimo a data de 7/5/2019 non se reanudara a actividade extractiva na canteira -aínda que como logo se verá, unha inspección do mes de marzo acredita a apertura de pistas-.

A maiores, do conxunto de documentos relativos ao seguimento ambiental, queda acreditado que non se realizaron estas labores de seguimento entre 2011 e 2019, é dicir, que non se deu cabo ao cumprimento das obrigas derivadas do Programa de vixilancia ambiental.

En consecuencia, en ningún caso o seguimento ambiental permite concluír unha continuidade da actividade durante estes anos, tampouco na súa dimensión de control e restauración, o que nos obriga a analizar, tal como argumenta a demanda, se se produciu o cese efectivo de actividade durante os seis anos que indica a DT 1.3. deben transcorrer para declarar a perda de vixencia.

C.3.2. Sobre a proba da actividade desenvolvida dende 2013 nos terreos da explotación.

A pasaxe transcrita do segundo dos documentos deixa constancia dunha pretensión de reanudación das actividades no ano 2019, cunha produción de 95.000 tn de áridos, algo que non consta que se teña producido. Pola contra, si se produciron actuacións tendentes á reanudación da actividade extractiva.

Neste sentido, no acto da vista, o perito xudicial, Manuel, preguntado sobre esta cuestión, indicou que si houbera actividade en 2019, pero que esta se reducira a abrir pistas de acceso, unha voadura, recollida de material e unha perforación, aínda que a preguntas da demandante matizou que non saíra ningún material, porque se producira unha imposibilidade sobrevida de acceso ás instalacións con maquinaria, porque a sinalización colocada na estrada que daba acceso ao lugar onde se debían producir os traballos prohibía o seu acceso por exceso de tonelaxe. Posteriormente, e en relación ao contido do informe, e logo de indicar que non existía a ortofoto de 2020 á que se refire o informe, aclarou que entre 2017 e 2020 non houbo actividade -enténdese que a maiores da que declarou-.

Nos ff. 17 a 23 do informe pericial xudicial, o seu autor mostra con ortofotos a evolución do espazo, tanto no seu laboreo ata 2013 como na ausencia de actividade e naturalización a partir da ortofoto de 2014 (non consta a de 2013, ano de paralización da actividade). A este respecto, no f. 23 indica que " En la imagen 3-16 de la página anterior se ve que en el año 2017 presenta una situación muy parecida a la del año 2014, donde no se aprecia ningún avance claro de labores de extracción, y de existir seria de escasa intensidad. De manera idéntica ocurre entre el 2017 la última ortofoto del año 2020, donde lo único que se aprecia es una naturalización del entorno con un avance de la vegetación de forma notable, sobre todo en la zona sur. ". Non existe, pola contra, como recoñeceu o autor a instancias do demandante, ortofoto de 2020 e comparativa entre 2020 e 2014, nin entre 2017 e 2020, por erro na incorporación da mesma ao documento, aínda que se describe da forma que se acaba de transcribir.

Tanto a declaración do perito xudicial como o propio informe avalan, aínda sen a incorporación da ortofoto de 2020, pola súa descrición, que dende a paralización da actividade en 2013 se produciu unha naturalización consecuencia do abandono, sen que a actividade desenvolvida en 2019 modifique esta consecuencia.

A respecto desta actividade de 2019 o informe pericial xudicial neste punto non é concluínte, aínda que dá a entender que é irrelevante para os efectos nin de modificar o estado do lugar (se non, o perito tería deixado constancia desa incidencia na ortofoto ou na propia descrición do espazo afectado polo PR). Con relación a isto, no f. 32/57 do seu informe, á resposta da pregunta " 6.1 Hasta que punto se inició o no la actividad por mi representada en la cantera antes del 12 de diciembre de 2019.", a contestación refire o período global dende 2002 a 2019, sen facer un acoutamento temporal da suspensión da actividade, nestes termos: " En el punto 3.1 del presente informe se realiza un análisis de la actividad extractiva y de restauración llevada a cabo en la zona desde la aprobación del proyecto y su declaración de impacto ambiental. Como ha quedado de manifiesto, en la zona existían una actividad previa extractiva, derivada de la anterior autorización de explotacion de recursos de la sección A). No obstante, a partir de esa fecha 2002, hasta la actualidad se ha desarrollado una actividad extractiva en cumplimiento del proyecto de explotación, plan de restauración y estudio de impacto ambiental que dio lugar al otorgamiento de la concesión Casalonga. Por lo tanto, sin duda alguna la actividad se ha venido desarrollando desde el año 2002, con mayor o menor intensidad, por lo que efectivamente se ha iniciado antes de diciembre de 2019. De esta circunstancia además existe constancia documental, tal y como se puede ver en el acta de inspección de la Guardia Civil (SEPRONA) de 28 de octubre de 2019, donde se describen actividades extractivas (perforación y desagüe) en la explotación ."

Dado que o contido do informe neste punto é simplemente referencial, e existen outros documentos máis precisos, podemos ilustrarnos deles para apreciar a existencia ou non de actividade en 2019, e precisar o momento en que esta se tivo producido.

A resolución de suspensión temporal de actividades extractivas (doc. 19 da contestación á demada) acordada pola Consellería resume entre os ff. 2 e 3, nos antecedentes, o contido das inspeccións xiradas nese ano aos terreos da canteira, resultando de relevancia as seguintes:

"O 20/03/2019 os servizos técnicos da Xefatura Territorial da Coruña da Consellería de Economía, Emprego e Industria realizaron visita de inspección para comprobar o estado da concesión de explotación "Casalonga" núm. 6996. Na visita estiveron presentes Emiliano (representante de TREOS e responsable dos traballos contratados baixo a dependencia da directora facultativa), Sonia (directora facultativa) e Ezequiel (avogado de TREOS). Asinouse in situ acta de visita na que se recolle o seguinte:

<< - Comprobase que se están realizando traballos de apertura de pistas para acceso á fronte de explotación, coa presenza dunha pala.

- Comprobase que se está realizando o vaciado natural da auga presente no oco da explotación hacia as balsas de decantación existentes na zona sur da concesión.

- Explica Emiliano que se vai acondicionar a arqueta do punto de vertido autorizado

.- Tamén explica que a pista que cruza a explotación foi permutada pola actual E.P. 0205.Aportando certificado da Deputación da Coruña.

- Comprobase a retirada dos residuos existentes na parcela correspondente as antigas instalacións.

- Tamén se comproban vertidos recentes de residuos de tipo doméstico >>

(..)

O 06/11/2019 os servizos técnicos da Xefatura Territorial da Coruña Consellería de Economía, Emprego e Industria realizaron visita de inspección para comprobar o estado da concesión de explotación "Casalonga" núm. 6996, estando presente Emiliano, persoa representante da empresa TREOS, redactando acta in situ na que se recolle:<< (...) Na visita compróbanse os seguintes feitos, acreditados mediante a reportaxe fotográfica que se xunta a esta acta:

-Existe cierre con malla plástica con sinalización de prohibido o paso

- O nivel de auga no oco de explotación diminuíu con respecto á anterior visita eobsérvanse pistas de acceso ao fronte de extracción

-Existe unha zona con material dunha recente voadura

-Está presente unha perforadora traballando na zona colindante a da anterior voadura

-Compróbase que a auga do oco está drenando, nunha cantidade mínima, a través dunha tubería que a conduce por unha pequena cuneta escavada no terreo ata unhabalsa de decantación."

Dos anteriores elementos documentais podemos concluír que durante o ano 2019, polo menos dende a visita de Inspección de 20/3/2019, e necesariamente nunha intensidade baixa, pero existente, durante os meses que precederon a inspección de 6/11/2019, tivo lugar actividade na canteira, consistente na apertura de pistas, baleirado de balsa, voadura e perforacións.

Todas estas actividades son anteriores ao 12/12/2019, data na que se cumprirían os seis anos da entrada en vigor da LAA, polo que a conclusión final deste apartado é que non transcorreron seis anos completos de inactividade na canteira dende a entrada en vigor da Lei.

En consecuencia, aínda que equiparemos a suspensión da actividade ou proxecto para o que se aproba o DIA á súa non iniciación, tese que defende esta Sala en función da teleoloxía do precepto e con apoio na interpretación auténtica que entendemos que se deduce do art. 43.3. LAA, non resulta acreditado a tese da actora de que se produciu unha paralización total da actividade durante os seis anos posteriores á aprobación da LAA que deba implicar, por este só feito, a perda de vixencia da DIA.

Antes de rexeitar o motivo por esta causa, debemos preguntarnos se esta actividade declarada probada e realizada pola empresa estaba amparada por título habilitante. Se a resposta é negativa, haberá que determinar se unha actividade non amparada pode valer para enervar os efectos de perda de vixencia da DIA.

En efecto, mediante a Resolución do 22 de marzo de 2018 da Consellería de Economía, Emprego e Industria, autorizouse a transmisión do dereito mineiro "Casalonga" núm. 6996 a

favor da sociedade Toca y Salgado, S.L. (en adiante Toysal), requirindo, entre outras condicións, a presentación dunha actualización do plan de restauración do espazo afectado pola explotación mineira para adaptalo ao Real decreto 975/2009, do 12 de xuño, sobre xestión de residuos das industrias extractivas e de protección e rehabilitación do espazo afectado por actividades mineiras.

A presentación do PR é unha condición de efectividade da transmisión, o que significa que ata que estea presentado e aprobado, a empresa carece de título que habilite validamente a realización de actividades mineiras de ningunha clase, por suposto tampouco traballos preparatorios.

En consecuencia, as actuacións declaradas probadas -apertura de pistas, baleirado de balsa, voadura e perforación- non poden integrar, na data en que foron realizadas, o concepto de "execución de proxecto ou actividade", pola razón de que a empresa que as realiza non ten ao seu favor de forma efectiva a concesión ao seu favor. Neste sentido o propio art. 43.1. par. 2 LAA indica que " entenderase por inicio da execución do proxecto cando, unha vez obtidas todas as autorizacións que sexan esixibles, comezasen materialmente as obras ou a montaxe das instalacións necesarias para a execución do proxecto ou actividade e así conste á Administración ". No caso de autos, a empresa non posuía todas as autorizacións esixibles para realizar a actividade, porque a transmisión da concesión non era eficaz, ao adoecer dun PR revisado conforme coa nova normativa.

Polo tanto, debemos declarar non existente actividade ningunha -nos termos requiridos pola DT 1ª.3. LAA que enerve a perda de vixencia da DIA. Calquera conclusión oposta a esta faría inútil todo o sistema de control ambiental, porque pola vía de feito, e sen un plan de restauración adaptado á normativa vixente, e polo tanto contrariando un elemento constitutivo da DIA que no seu momento permitiu aprobar o proxecto de explotación, se permitiría fraudulentamente a extensión da súa vixencia, como simples actos interruptivos do prazo, consistentes en actividades non acordes coas prevencións ambientais que neste caso impón o RD 975/2009.

Ao perder vixencia a declaración de impacto ambiental, o procedente será que, se interesa ao seu dereito, a empresa realice de novo o trámite de avaliación ambiental, tal como dispón o art. 43.1. LAA: " En tales casos, o promotor deberá iniciar novamente o trámite de avaliación de impacto ambiental do proxecto", agás acordo de prórroga de vixencia da DIA, que non é caso.

En consecuencia, o Plan de Restauración que se aproba na resolución recorrida carece de respaldo de avaliación ambiental, ao non estar vixente a DIA que no seu momento serviu para aprobar a versión inicial que agora se pretendía actualizar.

Sendo a minería deste suposto litixioso unha actividade sometida a avaliación ambiental, o PR carece dun elemento esencial para a súa aprobación, ou neste caso, da pretendida actualización, como se desprende, entre outros, do art. 4.3.e. RD, polo que debe ser anulado o acto de aprobación da actualización por este defecto.

Esta decisión de anulación é coherente coa liña mantida por esta Sección na devandita STSXG nº 310/2020, confirmada pola STS nº 1178/2022, á que tamén nos referimos.

Terceiro-. Sobre a necesidade de modificación da DIA para a aprobación do PR pola existencia de cambios substanciais.

Aínda que acollésemos o motivo anterior, a Sala continuará coa análise dos demais argumentos formulados na demanda, para maior abastanza, co obxecto de determinar, no caso de que para os efectos dialécticos se considerase subsistente a DIA, se cumpría obrigar á súa modificación con ocasión do procedemento de actualización do PR ao abeiro do RD 715/2009.

Indica o demandante que se produciron cambios substanciais nas condicións nas que se formulou a DIA no ano 2001, que xustifican a súa modificación, extremos que refutan as codemandadas, a administración por ter seguido o procedemento debido e a empresa alegando desviación procesual (que xa foi resolto no FX anterior) e opoñéndose a cada un dos motivos que desenvolve a demandante.

A. Da variación de contidos do PR para a súa actualización conforme co RD 715/2009 non se deduce a necesidade de modificación da DIA.

A DT 1ª.4. LAA sinala que " A regulación da modificación das declaracións ambientais estratéxicas e das condicións das declaracións de impacto ambiental aplícase a todas aquelas formuladas antes da entrada en vigor desta lei" En consecuencia, é ao abeiro da LAA que deberán examinarse os supostos en que se establece a necesidade de modificación da DIA, tamén da que respalda o PR aprobado e impugnado aquí.

A administración indica que seguiu o procedemento que ordenaba o RD, e a codemandada exclúe expresamente a posibilidade desta modificación. Tal como indicamos no FX anterior, cabe a revisión do contido da DIA con ocasión da aprobación dun plan de restauración que require á súa vez avaliación ambiental. De feito, a administración así o considerou (incluíndose este deber dentro dos previstos no art. 5.1. RD con cargo á autoridade ambiental competente) e foi o único aspecto ao que se referiu no seu informe a autoridade ambiental.

En efecto, este informe, emitido o 27/07/2020 pola Dirección Xeral de Calidade Ambiental e Cambio Climático, que obra no EA, sorprende en canto á súa brevidade, limitándose a sinalar que: "En relación á solicitude de informe sobre o proxecto de referencia, examinada a documentación e considerando que a diferenza entre este plan de restauración de maio de 2020, presentado como adaptación ao vixente Real decreto 975/2009, do 12 de xuño, e o plan de restauración de maio de 1998, actualmente aprobado e que serviu de base para emisión da DIA do 9 de xaneiro de 2001 e o outorgamento da concesión de explotación "Casalonga" nº 6996 por reclasificación do recurso da autorización de aproveitamento de recursos da sección A) "Casalonga" nº 69, é o uso do solo trala rehabilitación do oco de explotación , de uso para construción de naves industriais a uso forestal, en concordancia co uso principal dos solos da contorna, comunícaselle que non resulta necesaria a modificación da mencionada declaración."

O informe só analiza a necesidade de modificación da DIA en función do cambio de uso do solo tras a rehabilitación, non dende a perspectiva do art. 44 LAA, que analizaremos máis adiante.

Dende este mesmo punto de vista dos contidos, o informe pericial xudicial chega á mesma conclusión, nos puntos 6.3. e 6.4. (ff. 34 a 36). Indica neste sentido que: " Del análisis del plan de restauración de mayo de 2020 se puede determinar que la actuaciones previstas se basan exclusivamente en la preparación de superficies y revegetación de las mismas, lo que no supone ningún tipo de modificación respecto al inicialmente aprobado, más allá de una mera actualización de superficies y actualización de costes de restauración ". Máis adiante explica que " solo queda la posibilidad de que la modificación del plan de restauración supusiera un cambio o modificación del proyecto de aprovechamiento minero superando los umbrales recogidos en el anexo I, o por su parte que pudiera tener efectos adversos significativos sobre el medio ambiente, en los casos enumerados anteriormente. La adaptación del plan de restauración de fecha mayo de 2020, como modificación del aprobado en mayo de 1998, tan sólo supone como ya se ha visto, un cambio en el uso final del suelo, de un uso "industrial", construcción de naves, a un uso de aprovechamiento forestal. Este cambio por sí sólo no supone ningún tipo de incremento significativo de,emisiones a la atmosfera, vertidos a cauces públicos, generación de residuos, ni utilización de recursos naturales. Así como tampoco realiza afecciones a Espacios Protegidos Red Natura 2000, ni al patrimonio cultural. Por lo tanto, no estaría en ninguno de los supuestos del apartado 2c) del artículo 7 de la ley de evaluación ambiental. Por otra parte, tampoco supone un incremento de los umbrales recogidos en el anexo I, ya que no modifica para nada el proyecto de aprovechamiento que mantiene invariables sus magnitudes tanto de superficie afectada, como de movimiento de tierras, ubicación e impacto visuales ".

Non tendo presentado a actora proba ningunha que desacredite estas conclusións, relativas a que a modificación do uso final do solo tras a rehabilitación de industrial a forestal integre ningún dos supostos previstos no art. 7.2.c. LAA, non se xustifica, por razón do seu contido, que a proposta de actualización do PR deba por si soa xustificar unha modificación da DIA.

B. Sobre a necesidade de verificar as condicións da DIA ante a concorrencia de determinadas circunstancias posteriores á súa aprobación.

O deber da autoridade ambiental derivado do art. 5.1. RD abrangue tamén a análise das circunstancias sobrevidas que no seu caso podan esixir a modificación da DIA.

Neste sentido, o art. 44.1 LAA establece, a nivel substantivo, que as condicións da declaración de impacto ambiental poderán modificarse cando concorra algunha das seguintes circunstancias:

"a) A entrada en vigor de nova normativa que incida substancialmente no cumprimento das condicións establecidas na declaración de impacto ambiental.

b) Cando a declaración de impacto ambiental estableza condicións cuxo cumprimento se faga imposible ou innecesario porque a utilización das novas e mellores técnicas dispoñibles no momento de formular a solicitude de modificación permiten unha mellor e máis adecuada protección do medio ambiente, respecto do proxecto ou actuación inicialmente sometido a avaliación de impacto ambiental.

c) Cando durante o seguimento do cumprimento da declaración de impacto ambiental detéctese que as medidas preventivas, correctoras ou compensatorias son insuficientes, innecesarias ou ineficaces."

Con independencia do contido concreto do PR -que vimos que non xustifica a modificación da DIA-, debemos determinar se á vista do expediente e a situación de feito concorrente, era esixible unha modificación da DIA de forma previa á actualización do PR.

B.1. Sobre a innovación normativa.

Neste sentido, alega a demandante non foi considerada unha inxente cantidade de normativa ambiental aprobada entre 2001 e a actualización do PR, que cifra en: Lei 9/2006, do 28 de abril, sobre avaliación de efectos de plans e programas sobre o medio ambiente; a Lei 27/2006, do 18 de xullo, pola que se regulan os dereitos de acceso á información, de participación pública e de acceso á xustiza en materia de medio ambiente (incorpora as Directivas 2003/4/CE e 2003/35CE), o Texto refundido da Lei de avaliación de impacto ambiental de proxectos, aprobado por Real decreto lexislativo 1/2008, do 11 de xaneiro; a Lei 21/2013, do 9 de decembro, de avaliación ambiental; a Lei 2/2016, do 10 de febreiro, do solo de Galicia. A Lei 7/2008, do 23 de maio, de protección da paisaxe de Galicia; a Lei 42/2007, do 13 de decembro, do patrimonio natural e da biodiversidade; Lei 9/2010, do 4 de novembro, de augas de Galicia; Decreto 37/2014, do 27 de marzo, polo que se declaran zonas especiais de conservación os lugares de importancia comunitaria de Galicia e se aproba o Plan director da Rede Natura 2000 de Galicia; Decreto 1/2015, do 15 de xaneiro, polo que se aproba o Regulamento da planificación en materia de augas de Galicia e se regulan determinadas cuestións en desarrollo da Lei 9/2010, do 4 de novembro, de augas de Galicia; a Lei 5/2019, do patrimonio natural e da biodiversidade de Galicia.

Non sendo discutida a existencia e vixencia destas normas, o precepto require que esta normativa incida substancialmente no cumprimento das condicións establecidas na declaración de impacto ambiental. Nada alega e menos xustifica a demandante acerca da concreta incidencia destas normas no cumprimento das condicións da DIA, polo que o motivo debe ser rexeitado.

B.2. Sobre o avance do coñecemento científico.

A mesma sorte debe correr a alegación de ter en conta " o avance producido no eido do do coñecemento científico, susceptible de poñer de manifesto valores ambientais relevantes, impactos ou mesmo riscos non considerados con anterioridade." (f. 20 da demanda), dado que a demandante non alega nin acredita cal podan ser eses avances proxectados sobre o caso que nos ocupa.

B.3. Sobre as conclusións acerca do seguimento do cumprimento da DIA.

En relación ao apartado c) do art. 44.1. LAA lembra a demandante que é a propia administración quen recoñece que entre 2011 e 2019 non houbo seguimento ambiental. Comprobando o expediente administrativo (en concreto no Completo do EA, carpetas 3.4. e 3.5.) resulta acreditado este extremo, de falta de seguimento ambiental entre os anos 2011 e 2019, o que constitúe sen dúbida unha irregularidade evidente. Vexamos en que pode incidir sobre o precepto invocado.

O f. 8 da DIA establece como Condición 11 o Programa de vixilancia ambiental, que debe facerse unha remisión o mes de xaneiro de cada ano dos resultados do programa de control ambiental, da análise físico-química das augas, do nivel de ruído, e máis da xestión dos aceites.

Durante oito anos a administración non obtivo ningún tipo de información sobre o control ambiental dos terreos.

Se damos por bos os datos manexados no Informe de seguimento ambiental de 2019, que obran no EA, Carpeta 3.5., doc. 9, aos que fixemos xa referencia supra, resulta que houbo actividade extractiva presumiblemente ata inicios de 2013, no momento da declaración de concurso, do que deducimos que non houbo seguimento ambiental durante tres anos onde houbo actividade extractiva (2011, 2012 e 2013, xa que o informe de 2011 que consta en autos refírese ao ano anterior), o cal resulta especialmente grave no contexto que estamos analizando.

Por outra banda, este Informe nin dá conta desta circunstancia de non terse emitido seguimento ambiental os oito anos anteriores, nin fai unha especie de recapitulación do estado nos termos esixidos da Condición 11 -o que lle resultaría de utilidade á administración para determinar o cumprimento ou non do art. 44.1.c. LAA a que nos estamos a referir- nin por outra parte cumpre, para o propio ano en curso cos requirimentos formais que, a respecto do ano anterior, debe analizar conforme co contido da propia Condición 11. Non hai máis que examinar as carpetas 3.3.e 3.4. para observar a diferente complexidade da actividade despregada no informe de seguimento ambiental, sempre constituída como mínimo dunha memoria, os anexos e os planos, e os contidos indicados nos diferentes subapartados da Condición.

Evidentemente, cunha omisión tan grosa dunha condición esencial da DIA, xa que é a que en realidade verifica que o resto de condicións se están cumprindo pola persoa responsable, a administración carece completamente de información fiable que lle permita un xuízo de adecuación a respecto do cumprimento da declaración de impacto ambiental, e en consecuencia, non poderá saber se as medidas preventivas, correctoras ou compensatorias son insuficientes, innecesarias ou ineficaces. O incumprimento absoluto da Condición 11 da DIA durante oito anos impídelle á administración emitir unha declaración de vontade ben formada, instruída, acerca do que pasou nos terreos da explotación durante case unha década.

Por se isto non fose suficiente, no ano 2020, o Informe de seguimento ambiental (doc. 7 da carpeta 3.6.) foi sometido ao control técnico de TRAGSA (carpeta 3.6.) enténdese que encargado pola Administración, constando ao f. 18 as súas conclusións:

"5.2. CONCLUSIÓNS DA REVISIÓN DOCUMENTAL

a. Preséntase o informe de seguimento ambiental, tal e como se esixe na declaración ambiental.

b. No sucesivo o Informe de Seguimento Ambiental incluirá un listado de comprobación das medidas previstas no Programa de Vixilancia Ambiental.

c. A información contida no Informe de Seguimento Ambiental dá resposta a gran parte dos aspectos ambientais indicados na DIA.

d. Existen unha serie de aspectos concretos requiridos pola DIA sobre os cales o informe ambiental non fai referencia e deberán ser obxecto dun maior detalle; estes son:

- Non se mencionan as labores de mantemento para a protección da terra vexetal e medidas preventivas para a protección do solo respecto aos mantemento de maquinaria e residuos xerados.

- Non se fai mención respecto da conservación da vexetación da contorna e o sistema de

eliminación das mesmas nas áreas a ocupar.

- No referente á fauna, detéctase a ausencia de información respecto ao estado e características do peche de protección.

- Non se fai referencia ao cumprimento das medidas de protección paisaxística.

- Non se fai mención ao cumprimento en canto á aportación da documentación requirida pola DIA"

Resulta sorprendente que a única vez -que nos conste do EA- que se somete o Informe de seguimento ambiental a un control técnico externo, se detecten tal cantidade de irregularidades e omisións e isto non mereza unha valoración polo órgano ambiental á hora de emitir o ditame a que vén obrigado polo art. 5.1. RD, e que, en cumprimento do art. 44.1.c. LAA non considere os incumprimentos como incardinables na imposibilidade de emitir un xuízo de valor instruído acerca de se os Informes permiten saber acerca da idoneidade das medidas previstas na DIA.

A Sala non pode substituír o silencio da administración neste punto por un xuízo de adecuación ao respecto. Pero si pode declarar que a ausencia absoluta desta información lle impediu, con certeza, poder cumprir co mandato que impón o art. 44.1.c. LAA, e que resulta imposible equiparar o silencio a unha análise conforme obriga o precepto cun xuízo de non detección de insuficiencia, innecesariedade ou ineficacia das medidas impostas na DIA, simplemente porque careceu da información imprescindible, e obrigatoria segundo o art. 41.2.f. LAA e único medio de verificar o seguimento da DIA, segundo o art. 52.2. par.3 LAA.

En opinión da Sala, tanto pola omisión dos Informes de seguimento ambiental durante oito anos, como das notorias deficiencias que presentan os de 2019 e 2020, debe considerarse que a administración carece de elementos que lle permitan verificar adecuadamente o cumprimento do art. 44.1.c. LAA, simplemente porque a administración non puido facer un verdadeiro seguimento do cumprimento da declaración de impacto ambiental, o que lle impide validamente decidir se as medidas preventivas, correctoras ou compensatorias son insuficientes, innecesarias ou ineficaces.

Este motivo debe ser acollido, o que implica que en caso de considerar subsistente a vixencia da DIA, esta debía ter sido sometida a un procedemento de modificación pola imposibilidade de comprobar durante unha década, as condicións de cumprimento das medidas impostas na DIA relativas á restauración ambiental.

B.4. sobre a concorrencia de concretas circunstancias de feito que xustificarían a modificación da DIA na que se basea o PR

Como complemento do motivo anterior, en apoio da súa tese, a demandante expón unha serie de circunstancias fácticas que na súa opinión son determinantes da necesidade de levar a cabo a modificación da DIA, concretamente a formación de lagoas nos ocos de explotación, a existencia de residuos almacenados nos terreos, a existencia dun viario público entre dúas parcelas da explotación, ademais de obxectar a fianza coa que se cuantifica a garantía de restauración.

A Sala non pode acoller este motivo polas razóns que agora se detallan, e que en parte son expostas por unha ou outra codemandadas.

No relativo á formación de lagoas, dunha banda estas están previstas durante a fase de explotación aínda que a propia DIA prevé o seu recheo como momento final da fase de restauración, co que en realidade o seu mantemento é unha modificación da formulación do condicionado inicial da DIA. A Sala non pode entrar a valorar se é mellor unha solución ou outra. Era a administración quen, á vista dos informes de seguimento ambiental aos que nos referimos no apartado anterior, tiña o deber de decidir se se daban as condicións que xustificasen, ben o propio curso do PR, ben a modificación da propia DIA se estaban comprometidos valores ecolóxicos protexidos pola Rede Natura, como pareceu observar o informe da dirección xeral de Patrimonio Natural, do 29.11.2019, cando no procedemento administrativo para unha dos anteriores pretendidos PR se formulou a obxección relativa aos valores ambientais que contén o curso fluvial ao que verter as augas, tendo en conta que se trata dun rego tributario dun afluente do Sar (incluído en Rede Natura 2000, ZEC Sistema Fluvial Ulla Deza), cando se concluíu que era preciso avaliar as posibles afeccións directas e indirectas sobre a ZEC. En realidade, nada disto se puido decidir oportunamente pola administración pola falta dos informes ambientais durante oito anos (e os dous seguintes coas eivas apuntadas) que non realizou ninguén, nin o anterior nin o novo titular da concesión. É dicir, o verdadeiramente relevante neste caso non é a existencia en si das lagoas, senón que a administración non puido decidir informadamente sobre esa realidade e dar unha resposta axeitada en termos ambientais e xurídicos.

No tocante aos residuos que se atoparon nos terreos, e que foron consecuencia dun vertido realizado por unha terceira empresa, estes non tiñan a consideración de residuos da explotación, polo que era razoable que non formasen parte da previsión da DIA nin do PR, prevéndose unha forma autónoma de retirada a cargo de quen é o seu responsable, como testemuña o Doc. 21 que acompaña a contestación da demanda da empresa.

En canto á existencia dun viario público, existe abundante documental que acredita que dende o 30/3/2006 a Deputación Provincial da Coruña en sesión plenaria acordou a Aprobación da permuta dos terreos entre os puntos quilométricos 6,480 a 7,660 da CP 0205 de Bertamiráns a Ramallosa, como consecuencia do cambio de trazado das obras da CP 0205 de Bertamiráns, variante de canteira, código 02.1110.0007.0., como se recolle, entre outras pasaxes documentais, no Doc. 22 da contestación á demanda. No Certificado emitido polo ente provincial o 17/12/2019 e que se acompaña como Doc. 24 da contestación da empresa, indícase, entre outros extremos: " Desafectación e permuta. Por acordo do Pleno da Deputación da Coruña de 30/03/2006 se desafectou e permutou o tramo abranguido entre os puntos quilómetricos 6,480 e 7,660 como consecuencia do cambio de trazado da estrada pola execución por esta Administración da obra coñecida como variante da canteira. Na súa virtude, a mercantil Camilo Carballal SL adquiriu o citado tramo como parcela sobrante, a cambio da cesión de solo e materiais á deputación para a execución do novo trazado. Dende 30/03/2006, o tramo desafectado e cedido a Camilo Carballal SL deixou de ser un ben de titularidade provincial.". Tamén sobre o viario existiu un expediente expropiatorio a favor da mercantil, que foi confirmado en vía xudicial por esta Sección na STSXG nº 271/2022, como consta nos Docs. 28 a 30 da contestación da codemandada. En consecuencia, non queda acreditada a día de hoxe, para os efectos exclusivamente deste procedemento, a existencia dun tal viario público entre as parcelas 825 e 1040.

Finalmente, no tocante á fianza, que o demandante entende como insuficiente para garantir a restauración ambiental, asiste a razón ás demandadas ao sinalar a orfandade da alegación, xa que aos ff. 24 e 25 da demanda se limita a facer afirmacións como que " Tan só a compra e transporte da terra vexetal necesaria para a capa de 50 cm indicada no plan de restauración supera con creces esa cantidade", sen achegar á Sala elementos de proba que permitan concluír que a cuantificación resulta claramente irracional; pola contra as codemandadas indican que as propias labores de recheo a nivel económico supoñen a percepción de cantidades por depósito para o titular do terreo, o que supón unha dinámica económica da actividade que está descoñecendo a demandante na súa alegación. Non téndose practicado proba sobre este extremo, non se pode acoller o motivo.

En consecuencia, non procedería acoller o motivo de infracción do art. 44.1. LAA por esta vía, senón só pola foi descrita con anterioridade pola ausencia dos Informes de seguimento ambiental.

Tampouco, en consecuencia, valen estes motivos para fundamentar a existencia de cambios substanciais aos que se refire o art. 7 RD e que determinan a necesidade de modificación do PR.

Cuarto-. Sobre o alcance da revisión do PR. Necesidade de modificación.

Sostén o demandante que ante o contido do PR en realidade procede acordar a súa modificación e non a simple actualización, algo que rexeita a empresa por falta de proba.

Indica o art. 7 RD:

"Revisión do plan de restauración.

Sen prexuízo do establecido no artigo 5, o plan de restauración deberá revisarse cada cinco anos por parte da entidade explotadora e, no seu caso, modificarse se se produciron cambios substanciais que afecten ao previsto nel, incluídos cambios no uso final do chan unha vez se conclúa o aproveitamento. As posibles modificacións notificaranse á autoridade competente para a súa autorización. "

Comezando polo final do FX anterior, as circunstancias fácticas alegadas non poden resultar constitutivas de cambios substanciais, no sentido deste artigo 7, polo que se explicou alí -falta de proba da súa concorrencia nos termos pretendidos-, argumentación á que nos remitimos.

En consecuencia, queda só dilucidar se era preciso tramitar unha modificación do PR á vista do seu contido.

Quedou acreditado no procedemento, e ademais non é feito controvertido, que o PR de 1998 prevía como destino do solo restaurado o seu uso industrial (Proxecto de 1998, Punto 10 da Memoria, f. 91), e a DIA, que no seu condicionado 9.1. se remite a el, indicando ese que " la mejor solución para el hueco final resultante es la de construcción de naves industriales ".

Por outra banda, o documento presentado en maio de 2020 pola empresa coa proposta de actualización do PR indica no f. 47 -entre outras pasaxes- que " o presente Plan de restauración, pretende a revexetación do oco de explotación, e dos noiros e bancos de traballo, para destinalos a uso forestal ".

Parece evidente que houbo " cambios no uso final do chan unha vez se conclúa o aproveitamento"; no PR orixinario, uso industrial, e aquí uso forestal. Entende a Sala que isto por si só xustifica que o que tería que ter sucedido sería a tramitación dun procedemento de modificación do PR e non a súa simple actualización.

Cabe preguntarse cal son as consecuencias prácticas dun ou outro, porque se non as ten, estariamos ante un defecto reconducible á categoría de simple erro de forma non invalidante.

Á vista da regulación ofrecida no RD e o procedemento realizado pola administración neste caso, cabe concluír que o procedemento de modificación debería asimilarse ao de autorización. Procedimentalmente, a revisión supón un procedemento simplificado onde só se incorporan os informes previstos no art. 5.1. RD, como se fixo no procedemento do que deriva a resolución recorrida; pola contra, a modificación, ao seguir un trámite asimilado ao da autorización do PR debería incluír, como mínimo, o trámite de información pública previsto no art. 6.3.RD, que explicitamente indica: " e) Se procede, descrición da proposta de modificación do plan de restauración". É evidente que o lexislador quixo que a modificación do PR fose un dos elementos que se someta a información pública.

Ao tramitarse como simple revisión ou actualización malia incluír un cambio no uso final do solo, omitiuse completamente o trámite de información pública, consulta que debe ser tida en conta á hora de adoptar a decisión (apartado 6 do art. 6).

Esta alteración procedimental determina que debamos anular tamén por esta causa a resolución de actualización da PR, pois realmente precisaría unha modificación.

Quinto-. Sobre a pretensión de nulidade da resolución fundamentada na forma de terminación de procedementos anteriores.

Sostén a demandante que xa que en 2019 e 2020 a empresa tentou por dúas veces presentar un PR que non concluíu cunha resolución finalizadora de aprobación, non podía terse acordado o desistimento sen máis en relación aos proxectos presentados.

A tese non pode admitirse, porque a desistencia dun procedemento é unha forma de terminación que vén recollida con carácter xeral na PCAPAP como finalizadora do procedemento no art. 84.1. e que non pode excepcionarse por ningunha das consideracións apuntadas pola actora.

Polo demais, o curso de cada un dos tres procedementos intentados pola empresa dá conta de como inflúen as pretensións sobre o contido do PR en relación á propia tramitación e o seu contido.

Sexto-. Sobre a existencia de desviación de poder.

Sostén finalmente a actora que existe desviación de poder, e apóiase na diferente sorte que correron os tres intentos de aprobación da actualización do PR, que ao seu xuízo evidencian unha actuación da administración contraria a dereito.

Debe descartarse a concorrencia da desviación de poder porque, concordando a Sala coa xurisprudencia exposta sobre esta figura na demanda, non se aprecia un esforzo probatorio a nivel fáctico que xustifique as afirmacións feitas. En relación a isto, debe chamarse novamente a atención de que trata a demandante de contrapoñer sen máis os trámites realizados en cada un dos tres procedementos administrativos tramitados a instancias da empresa para actualizar o PR, pero, como xa se dixo, cada un deles é tributario do tipo de contido pretendido para a actualización do PR, que motivou unha ou outra actuación de órganos da administración, sen que se fixese ningún esforzo nin sequera dialéctico por amosa un trato desigual pola administración ante situacións idénticas ao longo dos tres procedementos que demostrase indiciariamente ese uso desviado de potestades administrativas.

O motivo debe ser rexeitado.

Sétimo. Consecuencias da aplicación do razoamento exposto nesta resolución.

A argumentación exposta nos fundamentos xurídicos Segundo C.3, Terceiro B.3. e Cuarto debe conducir ao acollemento das pretensións da parte demandante, e proceder así este tribunal a declarar a desconformidade a dereito da resolución obxecto de recurso e, en consecuencia, a anulala (48.1. da Lei 39/2015, do Procedemento Administrativo Común das Administracións Públicas e 71.1.a. LXCA).

Oitavo. Sobre as custas do procedemento.

De conformidade co establecido no artigo 139.1 da LXCA, o acollemento das pretensións da parte demandante determina a imposición as custas devindicadas no presente recurso ás partes demandadas.

Establécese asemade unha limitación da contía de 1000 euros por todos os conceptos a cada unha das partes codemandadas, en atención á materia obxecto do recurso así como o esforzo probatorio realizado polas partes.