Sentencia Contencioso-Administrativo 22/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 2/2024 de 02 de febrero del 2024

PRIMERO.-Actividad administrativa impugnada.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia reseñada en el encabezamiento, la cual tras desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Rosalia contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Segovia, de fecha 6 de julio de 2023, por la que se deniega a la recurrente la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar, se declara conforme y ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada, y ello con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la primera instancia hasta un máximo de 600,00 €, IVA incluido.

En dicha resolución administrativa se deniega a la anterior la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar inicial que solicita al amparo del art. 124.3 del RD 557/2011 con base en el siguiente razonamiento:

"La solicitante no está dentro del ámbito de aplicación del artículo 124.3.b) puesto que según consta en el pasaporte en vigor entró en España con un visado del tipo "familiar de la UE/EEE" que se expidió precisamente por ser familiar de ciudadano de la Unión Europea y sin el cual no podrían haber entrado en territorio nacional. El régimen que les corresponde, por tanto, es el establecido en el R.D. 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Tercero: De conformidad con lo establecido en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, en redacción dada por el Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio, la solicitante no acredita contar con un seguro de enfermedad que dé cobertura a la asistencia primaria, asistencia especializada, atención hospitalaria y posibles intervenciones quirúrgicas, con una vigencia equivalente a la autorización solicitada y que no sea a cargo de la asistencia social española, ni que tiene suscrito un convenio especial de prestación de asistencia sanitaria para personas que no tengan la condición de aseguradas ni de beneficiarias con el Sistema Nacional de Salud".

SEGUNDO.- Sentencia apelada.

Impugnada jurisdiccionalmente dicha resolución, referido recurso ha sido desestimado en la sentencia de instancia declarándose la resolución impugnada conforme a derecho y denegándose el derecho a la solicitante a obtener la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar. Así dicha sentencia, tras recordar el contenido del art. 124.3.b del RD 557/2021, expone los siguientes hechos y argumentos para desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada y sus razonamientos:

"En primer lugar, hemos de analizar si a la demandante le es de aplicación el RD 240/ 2007- régimen de familiar de comunitarios- o el Real Decreto 577/ 2011,- régimen general extranjeros.

En principio, la solicitud debía de haberse realizado al amparo de las previsiones del artículo 2 del RD 240/ 2007, dado que la demandante es hija de nacional española, si existe solicitud para su concesión. Consta que el visado había expirado, de tal manera que cuando se solicita la autorización de arraigo familiar, en abril de 2023 carecía de título amparado en el RD 240/ 2007. Pero desde el punto de vista material, los requisitos para acceder a la autorización excepcional por arraigo familiar, del artículo 124.3 del Reglamento de Extranjería son similares a los previstos en el artículo 2 del RD 240/ 2007, de tal manera que no existe diferenciación material entre uno y otro supuesto.

El articulo 124.3 Reglamento extranjería regula la autorización excepcional por razón de arraigo familiar, al decir "Por arraigo familiar b) Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia"

En el presente caso, la solicitud la realiza hijo de nacional español, mayor de 65 años, de tal manera que no entra en los presupuestos del artículo 124. 3 Reglamento de Extranjería que diferencia:

-Cónyuge o pareja de hecho, no es de aplicación

-Ascendiente mayor de 65 años o menor de 65 años a cargo, no es de aplicación

-Descendiente menor de 21 años, no es de aplicación al ser mayor

-Descendiente mayor de 21 años- la demandante tiene 65 años- que se encuentre a cargo de ciudadano español-

La parte actora señala que la reagrupante tiene más de 65 años, y por eso tiene derecho a la concesión de la autorización, pero la edad mayor de 65 años sin otro condicionante solo es exigible respecto de los ascendientes, pero no de los descendientes que requieren acreditar que se vive a cargo del reagrupante, siendo correcta la denegación efectuada por la administración, dado que se alega que es descendiente mayor de 65 años, de tal manera que todos los descendientes mayores de 21 años tienen el mismo tratamiento y deben justificar vivir a cargo y no solo el requisito de la edad, situación que ha sido la que ha sido planteada en esta litis.

Procede desestimar totalmente el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la procuradora Sra. Gil, en representación de la parte actora, declarando ajustado a derecho la resolución impugnada".

TERCERO.- Alegaciones de la parte apelante.

Frente a dicha sentencia y en apoyo de sus pretensiones esgrime los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

1º).- Que la sentencia apelada incurre a lo largo de su redacción varios errores, y que llevan también a un fallo erróneo, y que son los siguientes:

-Que no es cierto que quien pida la autorización sea el hijo de un nacional español, sino que es la madre de su hijo, de nacionalidad española, quien pide esa reagrupación.

-Que no es cierto que sea la reagrupante quien tiene más de 65 años, sino que es la madre del reagrupante quien tiene más de 65 años.

2º).- Que a juicio de la apelante, y partiendo de lo razonado en la sentencia apelada, en el presente caso es aplicable el régimen de extranjería contemplado en el art. 124.3.b) del RD 557/2011, toda vez que cuando se pide la autorización luego denegada, la solicitante tenía ya caducado el visado otorgado, por lo que carecía de título amparado en el RD 240/2007 que amparase su estancia en España, de ahí que no quepa tampoco aplicar a la solicitante el régimen previsto en el citado RD 240/2007, y si el previsto en el citado art. 124.3.b), conforme al cual procede otorgar a la solicitante la autorización solicitada en su condición de ascendiente mayor de 65 años de ciudadano español.

CUARTO.- Alegaciones de la parte apelada.

A dicho recurso se opone la parte apelada por entender ajustada a derecho la sentencia apelada, y ello por lo siguiente:

1º).- Porque en la actual apelante no concurre ninguno de los supuestos del art. 124.3.b) del RD 557/2011 para la obtención de la autorización solicitada.

2º).- Y que no se da ninguno de los supuestos porque los descendientes mayores de 65 años de ciudadanos de la Unión Europea no se encuentra en ninguna de las modalidades de arraigo familiar para la obtención de la autorización de residencia temporal interesada, y que ello es así por lo siguiente:

-Porque la parte apelante, parte en su recurso de apelación de un hecho nuevo, cuando afirma que quien pide el derecho es la madre mayor de 65 años o sea un ascendiente mayor de 65 años, toda vez que en el hecho tercero de su demanda se señalaba que la demandante es mayor de 65 años y es hija de ciudadana española, y por ello se opuso por el Abogado del Estado esta circunstancia de que el solicitante es descendiente mayor de 65 años de ciudadana de la U.E. para señalar que no concurría los requisitos del art. 124.3.b) del RD 557/2011.

-Y que pese a este alegado de la Administración demandada, nada se alegó por la actora en conclusiones ni tampoco se propuso prueba al respecto, de ahí que dicha parte apelada concluya que no se contempla el arraigo familiar para los descendientes mayores de 65 años de ciudadana de la UE.

QUINTO.- Error en la valoración de la prueba.

La parte actora, hoy apelante, denuncia en su recurso de apelación que la sentencia apelada incurre a lo largo de su redacción en varios errores, cuando señala en sus argumentos que quien pide la autorización es hijo/a de nacional español/a y que como tal hijo que realiza la solicitud y como reagrupante es mayor de 65 años, cuando a juicio de la apelante se considera que no es un hecho controvertido que quien pide el derecho o autorización de residencia es la actora, hoy apelante, en su condición de madre, mayor de 65 años, y por ello ascendiente de su hija, con nacionalidad española, no siendo por ello cierto que sea la reagrupante quien tenga más de 65 años, sino que es la madre de la reagrupante quien tiene más de 65 años. Dicha denuncia es rechazada por el Abogado del Estado es su escrito de oposición al recurso de apelación, tal y como hemos reseñados en el F.D. Tercero y que damos por reproducido.

La Sala, a la vista de dicha denuncia ha procedido a examinar con detenimiento y a valorar en conjunto el expediente administrativo, el procedimiento jurisdiccional y todos los documentos aportados al mismo, y de este examen obtiene las siguientes conclusiones, plenamente probadas y acreditadas sin ningún tipo de duda, aunque haya habido algún error materiales de trascripción incidental al redactar la demanda, claramente subsanable a la vista del expediente y del resto del contenido de la demanda:

-Que, quien formula la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por razones de arraigo en aplicación del art. 124.3.b) del RD 557/2011, según modificación introducida en el mismo por el RD 629/2022 de 26 de julio, es la actora, hoy apelante Dª Rosalia, de nacionalidad cubana, según su pasaporte, y según este nacida en la Habana el día NUM000 de 1.947, por lo que al momento de formular dicha solicitud el día 19.4.2023, tenía 65 años, en realidad más porque esos 65 los cumplió el NUM000 de 2022.

-Que con dicha solicitud, además de acompañar a la misma fotocopia del pasaporte y certificado de empadronamiento, acompaña la actora certificación del registro civil de Segovia, para acreditar que ese arraigo familiar lo es en relación con su hija Dª Bernarda, nacida también en la Habana (Cuba) el día NUM001 de 1.977, con domicilio en España y con nacionalidad española, adquirida por residencia, mediante resolución de la DGRN de fecha 28.2.2020, inscribiéndose dicha adquisición en el Registro Civil de Segovia el día 19.11.2020.

-Que, a la vista de dichos documentos incorporados al expediente administrativo, cuyo contenido no ha sido desvirtuado en ningún momento por otras pruebas, no ofrece ninguna duda que quien pide dicha autorización de residencia es la actora Dª Rosalia, de nacionalidad cubana, y que la formula por razones de arraigo familiar por su condición de ascendiente mayor de 65 años respecto de su hija, Bernarda, de nacionalidad Española.

-En estos términos, lo entendió sin ningún tipo de duda la Administración en su resolución impugnada de 6 de julio de 2.023 cuando en su encabezamiento literal y expresamente se refiere a la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de ascendiente mayor de 65 años de ciudadano de nacionalidad española, y así lo vuelve a reiterar en el primer párrafo de dicha resolución.

-Por tanto, no es cierto como erróneamente señala y reseña la sentencia apelada, que quien formuló la solicitud desestimada en vía administrativa fuese un hijo/a de nacional español/a y que como tal hijo que realiza la solicitud como reagrupante fuese mayor de 65 años. Quien pide, y así resulta plenamente probado sin ningún tipo de duda, es un ascendiente, en concreto la madre de la reagrupante de nacionalidad española, y quien tiene más de 65 años es dicha ascendiente y no su hija, reagrupante.

-Es verdad que la actora en su demanda comete un error material e involuntario de transcripción cuando en el hecho tercero de su demanda dice "en nuestro caso la demandante es mayor de 65 años y es hija de ciudadana española", toda vez que quería decir que es madre de ciudadana española como así lo dice literalmente en la última línea del párrafo segundo del FD VIII cuando tras referirse al arraigo familiar desarrollado en el art. 124.3.b) del RD 557/2011, modificado por el RD 629/2022 razona que " se podrá conceder la autorización de residencia temporal por arraigo familiar a los extranjeros que estén comprendidos en alguna de la situación allí expresamente recogidas y la nuestra es una de ellas, se trata de ascendiente mayor de 65 años de ciudadana española". Pero es que además el supuesto de hechos a que se refiere la actora, hoy apelante, y que resulta claramente del expediente administrativo tramitado y también de la resolución administrativa que pone fin al mismo es el de una ascendiente mayor de 65 años, madre de una ciudadana española que esgrime el arraigo familiar del art. 124.3.b) respecto de su hija para obtener la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo.

Por lo expuesto, es claro y evidente el error en la valoración de prueba en que incurre al respecto tanto la sentencia apelada como también el Abogado del Estado en su contestación al recurso de apelación, cuando uno y otro razonan que quien pide dicha autorización es un descendiente (hijo) mayor de 65 años de nacional español, cuando ello no es así por lo dicho y razonado. DE ahí que debamos considerar desde este momento que el supuesto de hecho del que parte la sentencia apelada, que valora y que enjuicia, no es el supuesto de hecho justificado en el expediente y resuelto por la resolución administrativa impugnada, y tampoco el supuesto de hecho esgrimido en la demanda rectora del procedimiento, pese al reseñado error material e involuntario de transcripción en el que incurre la actora al redactar la misma.

SEXTO.- Ámbito de enjuiciamiento y normativa aplicable.

La parte actora en su recurso de apelación insiste en que el régimen aplicable es el previsto en el art. 124.3.b) del RD 557/2011 por el que se aprueba el Reglamento de Extranjería que desarrolla la L.O. 4/2000, tras la reforma operada en el mismo por el RD 626/2022, dando a entender con ello que no es aplicable el régimen previsto en el RD 240/2007, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de lo Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, toda vez que la solicitante se encontraba de forma irregular en territorio nacional al haber caducado el visado de estancia que previamente le había sido otorgado en atención a que su hija era ciudadana de la Unión Europea.

Y dicha parte se refiere a dicha controversia por un lado, porque la resolución administrativa impugnada, comienza argumentando para denegar la autorización de residencia solicitada que la solicitante no está dentro del ámbito de aplicación del artículo 124.3.b) puesto que según consta en el pasaporte en vigor que entró en España con un visado del tipo "familiar de la UE/EEE" y que el régimen que les corresponde, por tanto, es el establecido en el R.D. 240/2007; y por otro lado, porque en la sentencia apelada también se razona que la solicitud debiera haberse realizado al amparo del RD 240/2007, aunque luego considera que los requisitos desde el punto de vista material para acceder a la autorización excepcional por arraigo familiar tanto por vía del citado art. 124.3 como por vía del art. 2 del RD 240/2007 no presenta diferencias, si bien al final concluye dicha sentencia denegando dicha autorización por considerar que el supuesto esgrimido no entra en los presupuestos del art. 124.3 del Reglamento de Extranjería.

Para resolver sobre esta controversia hemos de partir de dos premisas: una primera relativa a que la actora, hoy apelante, formula de forma expresa y explicita su petición al amparo del art. 124.3.b) del RD 557/2011, sin que solicite en ningún momento la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario al amparo de los arts. 2 y 8 del RD 240/2007; y una segunda relativa a que también resulta probado en autos que la actora vino a España a reunirse con su hija, como así resulta de la copia del pasaporte y del certificado de empadronamiento, el día 26 de mayo de 2.022, y lo hizo amparándose en un visado que le fue otorgado con una duración de 90 días, a disfrutar entre el 24.5.2022 y el 19.11.2022, como familiar UE/EEE, es decir por ser la madre de una ciudadana española, si bien cuando formula la solicitud de autorización de residencia en vía administrativa, así el 19 de abril de 2023, la actora se encontraba residiendo de forma irregular en territorio español porque ese visado había perdido su vigencia el 27.8.2022.Ž

También debemos tener en cuenta que esta Sala se ha pronunciad de forma muy reciente sobre esta misma controversia en su sentencia de 26.1.2024, dictada en el recurso de apelación núm.. 142/2023 y lo ha hecho con el siguiente tenor:

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Así, según dispone el art. 1 de la L.O. 4/2000 en relación con la delimitación de su ámbito lo siguiente:

"1. Se consideran extranjeros, a los efectos de la aplicación de la presente Ley, a los que carezcan de la nacionalidad española.

2. Lo dispuesto en esta Ley se entenderá, en todo caso, sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales y en los Tratados internacionales en los que España sea parte.

3. Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por las normas que lo regulan, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables"

En relación con lo dispuesto en el citado art. 1.3 de dicha Ley, dispone el apartado 2 del Artículo Único, del RD 4557/2011, lo siguiente:

"Las normas del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se aplicarán con carácter supletorio, o a los efectos que pudieran ser más favorables, a los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y a las demás personas incluidas en el ámbito del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Asimismo, las normas del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, se aplicarán con carácter supletorio a quienes sea de aplicación la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria".

De este articulo y de lo dispuesto en el art. 1.3, inciso final) de la LO. 4/2000 resulta que tanto dicha Ley como referido Reglamento se aplicaran a los nacionales de los Estados miembros de la UE y a las demás personas incluidas en el ámbito del RD 240/2007 cuando pudieran ser más favorables que lo dispuesto en el citado RD 240/2007; y esta previsión aparece expresa y explícitamente recordada en el Preámbulo del citado RD 240/2007 cuando al respecto señala lo siguiente:

"Por otra parte, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.3 de la Ley Orgánica 4/2000..., debe recordarse que dicha Ley es de aplicación para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de este real decreto en aquellos aspectos que pudieran serles más favorables".

Por otro lado, conviene recordar lo que dispone el art. 124.3.b) a cuyo amparo reclama la parte actora su solicitud y que es del siguiente tenor, tras la modificación introducida en dicho precepto por el RD 629/2022, de 26 de julio

"Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social, familiar o para la formación cuando se cumplan los siguientes requisitos:

3. Por arraigo familiar:

b) Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia...".

Por otro lado, el art. 2.d) del RD 240/2006 dispone en relación con su ámbito de aplicación lo siguiente:

"El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:

d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja".

Por otro lado, es muy ilustrativo la siguiente valoración contenida en uno de los apartados de la Exposición de Motivos del citado RD 240/2007, que es del siguiente tenor:

"Igualmente, el derecho a la reagrupación familiar se determina como un derecho inherente al ciudadano de un Estado miembro, pero asociado necesariamente al ejercicio de su derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los otros Estados miembros, todo ello de conformidad con la normativa comunitaria y con la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. En este sentido, para regular la reagrupación familiar de ciudadanos españoles que no han ejercido el derecho de libre circulación, se introduce una Disposición final tercera que, a su vez, introduce dos nuevas Disposiciones adicionales, decimonovena y vigésima, en el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre. Estas Disposiciones protegen especialmente al cónyuge o pareja de ciudadano español y a sus descendientes menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces".

De conformidad con lo trascrito y lo demás expuesto en dicha Exposición de Motivos, si no se ha ejercido el derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los otros Estados Miembros de la U.E. es aplicable el régimen contemplado en el RD 557/2011 y no el contemplado en el RD 240/2008; y por otro lado, no podemos olvidar que con la reforma introducida en el año 2.022 en el art. 124.3 se ha introducido un nuevo supuesto de "por arraigo familiar" para incluir el supuesto del ascendiente mayor de 65 años, que no ejerce ni hace uso del derecho de libre circulación y residencia a que se refiere tanto la Directiva 2004/38/CE como el RD 240/2007 que la incorpora al derecho estatal, sino que simplemente se reúne en España con su hija, de nacionalidad española y con residencia en España.

A la vista de lo expuesto, considera la Sala, sin ningún genero de duda y en contra de lo defendido por la Administración y de lo resuelto por la sentencia apelada, que en el presente caso la normativa aplicable a la solicitud formulada por la parte actora es la contemplada en la L.O. 4/2000 y en el RD 557/2011 que aprueba el Reglamento que desarrolla dicha Ley, y no la contemplada en el RD 240/2007, y que ello es así por lo siguiente: primero, porque la solicitante extranjera no ha ejercido el derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los otros Estados Miembros de la U.E., sino que se ha limitado a venir a España a reunirse con su hija, y que lo ha hecho a los pocos días de encontrarse en territorio español cuando todavía se encuentra en situación de estancia regular como turista; segundo, porque la situación de arraigo esgrimida para solicitar su autorización de residencia temporal circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar, al menos "a priori" y sin perjuicio de lo que se enjuicie y valore después se haya comprendida en el art. 124.3.b) del RD 557/2011; y tercero, porque si bien también es verdad que esa situación familiar puede verse comprendida y abarcada por lo dispuesto en el RD 240/2007, sin embargo a juicio de la Sala se considera más favorable desde el punto de vista de poder acceder al permiso de residencia que se solicita el régimen contemplado en la L.O. 4/2000 y en el RD 557/2011 que el contemplado en el RD 240/2007, ya que mientras el primero no exige el requisito de vivir a cargo del familiar Español, sin embargo para poder obtener la tarjeta de residencia de familiar de Ciudadano de la Unión se exige, como así resulta de lo dispuesto en el art. 2.d) y 8 del RD 240/2007, entre otros requisitos, el requisito de vivir a cargo del familiar español; y decimos que es más favorable aquella normativa frente a esta, desde el punto de vista del régimen que regula la solicitud y obtención del permiso, porque si no se accede al permiso solicitado de nada sirve afirmar, como lo hace la Administración, que la obtención de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, produce efectos más favorables que la obtención de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar.

Por todo lo razonado y expuesto, la Sala concluye el presente Fundamento de Derecho afirmando que el régimen jurídico aplicable a la solicitud formulada en autos y que fue denegada, es el contemplado en la L.O. 4/2000 y en el RD 557/2011. Por ello, la Sala discrepa de lo resuelto al respecto tanto por la Administración como por la Sentencia apelada, acogiendo el presente motivo de impugnación esgrimido por la parte apelante>>.

Aplicando esa misma normativa y mencionado criterio al caso de autos por la identidad de la controversia planteada, toda vez que la solicitante extranjera no ha ejercido el derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los otros Estados Miembros de la U.E., sino que se ha limitado a venir a España a reunirse con su hija, es por lo que debemos concluir que en el presenta caso y la solicitud de autorización de residencia temporal formulada por la parte actora es aplicable el régimen contemplado en el art. 124.3.b) del RD 557/2011, no compartiendo por ello la Sala la valoración contenida en la sentencia apelada de que "no existe diferenciación material" entre el supuesto contemplado en el citado art. 124.3.b) y el contemplado en el art. 2 del RD 240/2007, porque es evidente que la hay, como así lo hemos reseñado.

SÉPTIMO.- Examen de fondo.

Siendo aplicable el régimen contenido en el art. 31.3) de la L.O. 4/2000 y en los arts. 124.3.b) y 128 del RD 557/2011, se trata seguidamente de dilucidar si en el presente caso concurren los requisitos exigidos legal y reglamentariamente para poder otorgar a la actora la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar. La parte actora insiste en que concurren dichos requisitos y ello porque a su juicio concurre y se ha acreditado el arraigo familiar exigido, así su condición de ser ascendiente mayor de 65 de su hija, con nacionalidad y residencia en España y que cuando formula dicha solicitud se encontraba de forma irregular en territorio nacional al haber caducado el visado que le fue otorgado al efecto. A dicha petición se opone la parte apelada, alegando, como lo hace la sentencia impugnada, que la solicitante, dada su condición de descendiente mayor de 65 años de ciudadano de la Unión Europea, no se encuentra en ninguno de los supuestos contemplados en el art. 124.3.b) del RD 557/2011.

Ya hemos reseñado con anterioridad que tanto la sentencia apelada como el Abogado del Estado yerran y confunden el supuesto de hecho esgrimido por la apelante, porque no es cierto que la solicitante formule su autorización como descendiente mayor de 65 años, y como hija de española; y tampoco es verdad la alegación formulada por la parte apelada de que la actora en su recurso de apelación parta de un hecho nuevo cuando afirma que quien pide el derecho es la madre mayor de 65 años en su condición de ascendiente de su hija española, ya que a juicio de la Sala y como hemos razonado con anterioridad en el F.D. Quinto este supuesto fue el esgrimido ya en vía administrativa y rechazado en la resolución impugnada y que fue de nuevo esgrimido en la demanda rectora del procedimiento, pese a que en un apartado por error involuntario y material de transcripción se dijera por la parte actora que "la demandante es mayor de 65 años y es hija de ciudadana española". Por ello la Sala no puede en ningún caso aceptar ni compartir los razonamientos esgrimidos en la sentencia apelada que concluyen con la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución administrativa impugnada.

También para una cuestión similar si no idéntica se ha pronunciado esta Sala en su sentencia de fecha 26 de enero de 2.024, dictada en su recurso de apelación núm. 142/2023, y lo ha hecho con el tenor que recordamos a continuación:

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"La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.

En estos supuestos no será exigible el visado".

Dicho precepto se desarrolla en los arts. 123 a 130 del RD 557/2011, y más específicamente en el art. 124.3.b), que tras la reforma operada en el mismo por el RD 629/2022, dispone lo siguiente:

"Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social, familiar o para la formación cuando se cumplan los siguientes requisitos:

3. Por arraigo familiar:

b) Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia".

De conformidad con lo dispuesto en el art. 128 y 129 de dicho RD 557/2011, la citada solicitud deberá ir acompañada de la siguiente documentación: copia de pasaporte en vigor o título de viaje, contrato de trabajo en los casos en que se exija que no es el caso, dada la edad de la solicitante, documentación que acredite encontrarse en la situación esgrimida, en este caso la de arraigo familiar y más concretamente la de ser ascendiente mayor de 65 de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, y carecer de antecedentes penales lo que se acreditará con certificado de antecedentes penales o documento equivalente.

Como puede comprobarse, del tenor literal de los arts. 124.3, 128 y 129 del citado RD 557/2011 resulta que la situación de arraigo familiar se limita a acreditar la condición de ser la solicitante, extranjera y no ciudadana de un estado miembro de la UE, de ser ascendiente mayor de 65 de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, no exigiéndose en este concreto supuesto que ese ascendiente mayor de 65 años tenga que estar a cargo de ciudadano o ciudadana española, como tampoco se exige el requisito de estar a cargo cuando se trata de descendientes menores de 21 años, pero si se exige el requisito de estar a cargo, según el tenor literal del citado art. 124.3.b), cuando se trata de menores de 65 años o de mayores de 21 años por cuanto que dicho precepto dispone al respecto literalmente "...o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho".

Y a diferencia de lo que sucede con los supuestos de arraigo laboral y social, para poder formular la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar, según el art. 124 ya citado, no se exige acreditar la permanencia previa continuada en España del extranjero solicitante durante un determinado periodo de tiempo que es de un mínimo de dos años para el caso del arraigo laboral y de un periodo mínimo de tres años para el caso del arraigo social. Y no se exigía ese periodo mínimo de residencia previa para los supuestos de arraigo familiar contemplados en el art. 124.3, cuando se trataba de padre o madre de un menor de nacionalidad española, ni cuando se trata de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles, y tampoco se exige ese periodo mínimo de permanencia continuada en España para los demás supuestos de arraigo familiar incluidos en el citado precepto tras la reforma operada por el RD 629/2022.

A la vista de dicha normativa y de los datos que resultan acreditados en autos en relación con la solicitud formulada por la parte actora, concluye la Sala que en el presente caso procede estimar el presente recurso de apelación y el recurso contencioso-administrativo interpuesto y ello porque concurren en la solicitante los requisitos exigidos legal y reglamentariamente para poder obtener la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar, al tratarse de una ciudadana extranjera, no comunitaria, ascendiente mayor de 65 años de una ciudadana española que ha venido a España a reunirse y residir con su hija, que carece de antecedentes penales, y que no tiene prohibida la entrada en España como lo corrobora que se encuentra en régimen de estancia legal. Por otro lado, el hecho de que la solicitante se encontraba en situación de estancia legal en el momento de formular su solicitud ello no es obstáculo ni impedimento, según la normativa aplicable, para por solicitar la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar, toda vez que lo que la solicitante pretende es que esa situación legal de estancia se convierta y se transmute en una situación de residencia legal.

Por lo expuesto y razonado, se estima el presente recurso de apelación, se revoca la sentencia apelada y sus pronunciamientos, y en su lugar se dicta nueva sentencia en la que, tras estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, se anula la resolución administrativa impugnada por no ser conforme a derecho, reconociéndose el derecho a la actora Dª Mercedes a que se le conceda la autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar>>.

Haciendo aplicación de dicho criterio al caso de autos por la identidad de supuesto existente, considera esta Sala, en contra de lo resuelto tanto por la Administración como por la sentencia apelada, que el supuesto esgrimido por la parte actora, hoy apelante, se encuentra comprendido en la nueva redacción del art. 124.3.b), al haber acreditado la solicitante el requisito del arraigo familiar, consistente en este caso, en su condición de ascendiente mayor de 65 años, respecto de su hija, ciudadana española, que reside en España, sin que sea preciso acreditar en el presente caso, por no requerirlo dicho precepto, que esté a cargo de su hija. En este extremo también se estima el presente motivo de impugnación esgrimido por la parte apelante, no compartiéndose los argumentos y conclusiones de la sentencia apelada.

OCTAVO.- Sobre el requisito de contar con un seguro de enfermedad.

La resolución administrativa impugnada, como segundo argumento para desestimar la solicitud de autorización, esgrime que la solicitante no acredita contar con un seguro de enfermedad que dé cobertura a la asistencia primaria, asistencia especializada, atención hospitalaria y posibles intervenciones quirúrgicas, con una vigencia equivalente a la autorización solicitada y que no sea a cargo de la asistencia social española, ni que tiene suscrito un convenio especial de prestación de asistencia sanitaria para personas que no tengan la condición de aseguradas ni de beneficiarias con el Sistema Nacional de Salud, como viene exigido, según la Administración por la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, en redacción dada por el Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio.

Este argumento no ha sido objeto de examen en la sentencia apelada, ni tampoco ha sido planteado en esta segunda instancia, si bien la actora en su demanda, señalaba que ese motivo esgrimido por la Administración en su resolución debe ser rechazado porque en los supuestos de arraigo el RD 629/2022 que modifica el art. 124.3.b) del RD 557/2011 y tampoco en la plataforma utilizada para formular dicha petición viene exigiéndose dicho requisito como obligatorio por la Administración para conformar dicha solicitud, sin que por otro lado dicha Administración haya requerido durante la tramitación del expediente la aportación de mencionado seguro médico, si es que consideraba ya que era un requisitos obligatorio de cumplir, segundo, que según la actora, se aportó como documental núm. 4 con la demanda rectora del procedimiento.

Considera la Sala que este segundo motivo esgrimido por la Administración para denegar dicha autorización de residencia temporal por razones excepcionales por razones de arraigo familiar, no puede ser aceptado por esta Sala como causa legal o reglamentaria suficiente para denegar dicha solicitud, y ello es así sobre todo porque ni en el art. 124.3.b), ni en los arts. 128 y 129, lo tres del RD 557/2011 que regulan los requisitos exigidos para poder acceder a dicha solicitud por razones de arraigo familiar, exigen tener que acreditar la existencia de un seguro de enfermedad que dé cobertura a la asistencia primaria, asistencia especializada, atención hospitalaria y posibles intervenciones quirúrgicas, con una vigencia equivalente a la autorización solicitada, como por ejemplo si se sigue exigiendo en el art. 46.e) y en el art. 51.2.c) del RD 557/2011 para el supuesto, respectivamente, de concesión de la autorización inicial de residencia temporal no lucrativa y de renovación de dicha autorización, lo que evidencia que cuando se ha querido exigir dicho requisito como obligatorio o indispensable se ha hecho, lo que no ocurre para el supuesto de autos.

Y tampoco la obligatoriedad de dicho requisito viene contemplada en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, tras su modificación por el Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio, ya que no debemos olvidar que según la Exposición de Motivos de dicho RD Ley, su finalidad parece ser otra:

"El presente real decreto-ley obedece fundamentalmente a la necesidad de garantizar la universalidad de la asistencia, es decir, a garantizar el derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria, en las mismas condiciones, a todas las personas que se encuentren en el Estado Español.

Esto se lleva a cabo mediante la recuperación de la titularidad del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria a todas las personas, independientemente de su nacionalidad, que tengan establecida su residencia en el territorio español, incluyendo aquellas que en aplicación de los reglamentos comunitarios o convenios bilaterales tengan acceso a la misma en la forma que estas disposiciones lo indiquen".

Y esta previsión se desarrolla en los arts. 3, 3bis, y 3ter de la citada Ley 16/2003, disponiendo el citado art. 3.1 lo siguiente:

"1. Son titulares del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria todas las personas con nacionalidad española y las personas extranjeras que tengan establecida su residencia en el territorio español...".

Y precisando el art. 3.ter. 1 y 2) lo siguiente:

"1. Las personas extranjeras no registradas ni autorizadas como residentes en España tienen derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria en las mismas condiciones que las personas con nacionalidad española, tal y como se establece en el artículo 3.1.

2. La citada asistencia será con cargo a los fondos públicos de las administraciones competentes siempre que dichas personas cumplan todos los siguientes requisitos:

a) No tener la obligación de acreditar la cobertura obligatoria de la prestación sanitaria por otra vía, en virtud de lo dispuesto en el derecho de la Unión Europea, los convenios bilaterales y demás normativa aplicable.

b) No poder exportar el derecho de cobertura sanitaria desde su país de origen o procedencia.

c) No existir un tercero obligado al pago".

Por lo expuesto, no exigiéndose a la actora en la normativa trascrita y aplicable tener que acreditar el requisito de contar con un seguro de enfermedad, es por lo que debemos concluir que la ausencia de dicho requisito no podría justificar la denegación de la autorización solicitada, lo que hace innecesario tener que entrar a valorar si el contrato de seguro de asistencia médica y hospitalaria concertado por la actora con la entidad médica ASISA continuaba en vigor a la fecha de formularse la solicitud, toda vez que con la documental aportada con la demanda solo se acredita tener concertado dicho seguro entre el 15.8.2022 y el 31.12.2022 y que dicha póliza era prorrogable por periodos anuales, pero no costa si efectivamente se materializo dicha prórroga.

Por todo lo expuesto y razonado, se estima el presente recurso de apelación, se revoca la sentencia apelada y sus pronunciamientos, y en su lugar se dicta nueva sentencia en la que, tras estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, se anula la resolución administrativa impugnada por no ser conforme a derecho, reconociéndose el derecho a la actora a que se le conceda la autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar.

ÚLTIMO. -Sobre costas.

Al haberse estimado el presente recurso de apelación, considera la Sala, en aplicación del art. 139.2 de la LJCA, que no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes por las causadas en esta segunda instancia. Y por lo que respecta a las costas de la primera instancia, la Sala acuerda en aplicación del art. 139.1 de la LJCA no hacer expresa imposición de las mismas a ninguna de las partes pese a haberse estimado el recurso contencioso- administrativo interpuesto, y ello porque han concurrido dudas de derecho en su enjuiciamiento, como lo revela el diferente criterio mantenido al respecto por la sentencia de instancia y esta sentencia de apelación. Por ello cada parte deberá asumir las costas causadas a su instancia (tanto en primera instancia como en apelación), y las comunes si has hubiera por mitad cada una.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA