Sentencia Contencioso-Administrativo 285/2025 , Rec. 105/2025 de 02 de julio del 2025

PRIMERO.- El recurso deducido por la representación procesal del Sr. Casimiro, demandante a la sazón, no puede ser acogido. Para resolver adecuadamente la presente controversia es obligado recordar el criterio que, acerca de asuntos de naturaleza análoga, mantiene esta Sala y Sección. De este modo, y entre otras, en la reciente Sentencia 89/2025, de fecha 14 de marzo (rec. 101/2024), dijimos lo que sigue:

«SEGUNDO.- El recurso ha de ser desestimado, confirmando la sentencia objeto de apelación ya que los motivos alegados para ello no desvirtúan su correcta y acertada argumentación.

El Juez a quo trae a colación nuestra sentencia nº 306/2023, de 28 de septiembre de 2023 (rec. 75/2022) por referirse a un supuesto similar al presente.

En el caso que aquí nos ocupa (al igual que el del recurso de apelación nº 75/2022), se analiza la explotación de una vivienda vacacional sita en un complejo que consta dado de alta como establecimiento extrahotelero tipología apartamento e inscrito en el Registro General Turístico.

Así, en el expediente administrativo consta la solicitud presentada con dicho fin por la entidad "TISALAYA S.A." y bajo la denominación del complejo como "Tisalaya Park", con la signatura NUM000, sito en la DIRECCION000, Maspalomas (San Bartolomé de Tirajana), para 84 apartamentos; autorización que se otorga en agosto de 1988.

Posteriormente se solicita por el Presidente de la Comunidad de Explotación Apartamentos Tisalaya Park el cambio de la titularidad en la explotación del complejo y cambio de denominación por "TISALAYA PARK", siendo autorizado en febrero de 1994.

En junio de 2010 se vuelve a autorizar el cambio de la titularidad de explotación a favor de "G&G DE GESTION TURÍSTICA, S.L."

En 2015 se vuelve a modificar la titularidad de la explotación del complejo, esta vez a favor de COOL DELUXE HOTELES, S.L. en el que se indica los concretos apartamentos que quedan en régimen de explotación (59 unidades).

También consta su inscripción en el Registro General Turístico (fecha de inscripción 4-03-2016, número de inscripción NUM001).

En agosto de 2017 se autoriza la incorporación a la explotación del complejo de una serie de unidades y la exclusión de otras (ampliación y reducción de plazas alojativas).

Pues bien, una vez que determinadas unidades salen del régimen de unidad de explotación, es cuando la actora presenta declaración responsable para ejercer la actividad de vivienda vacacional de una de las unidades.

Pese a las alegaciones realizadas por la apelante, de lo expuesto queda claro que se trata de un complejo que consta dado de alta como apartamentos turísticos, por lo que resulta aplicable lo declarado en nuestra sentencia nº 306/2013, de 28-09-2023 (rec. apelación 75/2022) que reproducimos a continuación:

"El Art. 38 de la LOTC establece que "1. La explotación turística de los establecimientos alojativos, en sus distintas modalidades, deberá efectuarse bajo el principio de unidad de explotación.

2. A los efectos de esta Ley, se entiende por unidad de explotación el sometimiento a una única empresa de la actividad de explotación turística alojativa en cada uno de los establecimientos, conjunto unitario de construcciones, edificios o parte homogénea de los mismos, cuyas unidades alojativas habrán de estar destinadas en su totalidad a la actividad turística a la que quedan vinculadas, procediendo la constancia registral de esta vinculación en los casos y términos previstos en la legislación específica sobre la materia.

3. A los efectos previstos en el presente artículo, la explotación turística comprende el desarrollo de todas aquellas actividades de gestión, administración y dirección comercial propias de la prestación del servicio de alojamiento turístico".

Como acertadamente advierte el Juzgador de Instancia, el principio de unidad de explotación es de aplicación a las viviendas vacacionales, por la remisión que el Art 4 del Decreto 113/2015 efectúa a las prescripciones contenidas en la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias.

Pues bien, en el presente caso, es un hecho no controvertido que el inmueble que la apelante pretende explotar como vivienda vacacional forma parte de un establecimiento turístico alojativo que se encuentra autorizado en el Registro General Turístico bajo la signatura NUM002 en la tipología de apartamentos, siendo explotado por persona diferente a la solicitante.

Recordemos que, conforme establece el Art. 22 de la LOTC, el Registro General Turístico, "es un registro público de naturaleza administrativa, custodiado y gestionado por la consejería competente en materia turística de la Administración pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, en el que se contiene la información turística, referida a actividades y establecimientos procedentes de las administraciones competentes y las plazas de alojamiento adicionales derivadas de las iniciativas de renovación o sustitución edificatoria".

Por tanto, constando en el Registro General de Turismo que el complejo está siendo explotado por un operador turístico, no cabe conceder autorización para el ejercicio de la actividad de vivienda vacacional por impedirlo el principio de unidad de explotación, tal y como concluye la Sentencia apelada.

Insiste la apelante en que actualmente no hay una empresa que explote turísticamente el complejo, y que la entidad TOMROY EXPLOTACIONES TURÍSTICAS, S.L., ha comunicado al Cabildo el cese definitivo de la actividad como explotadora de CLUB DE MAR, solicitud que no se ha considerado suficiente por la Administración, sin que por el Cabildo tampoco se haya procedido a declarar de oficio el cese, concluyendo que si a día de hoy se mantiene aún la inscripción en el Registro General de Turismo de la entidad TOMROY EXPLOTACIONES TURÍSTICAS, S.L. es por la culpa y negligencia de la Administración.

En efecto, el Art. 34 del Decreto 142/2010, de 4 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Actividad Turística de Alojamiento y se modifica el Decreto 10/2001, de 22 de enero, por el que se regulan los estándares turísticos, establece que el cese de la actividad puede ser solicitada por las personas titulares de la explotación o ser declarado de oficio "mediante comprobación fehaciente de tal hecho", estableciendo el apartado 5 que "Tanto las comunicaciones de cese como los ceses declarados de oficio, se inscribirán en el Registro General Turístico".

Ocurre, sin embargo, que, en el caso analizado, no consta que la solicitud de cese presentada por TOMROY EXPLOTACIONES TURÍSTICAS, S.L haya sido acogida por la Administración, excediendo del objeto del presente procedimiento dilucidar si dicha solicitud reúne o no los requisitos legales para su admisión, o si existe el cese de la actividad a la que alude la apelante. La realidad es que la inscripción existe y que la misma no podía ser desconocida por la Administración, que actúa sujeta al principio de la legalidad, todo ello sin perjuicio del derecho que asiste a la parte a ejercitar las acciones que estime oportunas si considera que ha existido un funcionamiento anormal de la Administración o que el Cabildo ha actuado con negligencia al no acordar el cese de la actividad, bien de oficio, bien a instancia de parte.

El motivo de apelación examinado debe, por tanto, ser desestimado.

TERCERO.- Se alega, por otro lado, que el principio de unidad de explotación restringe la libre prestación de servicios y, en consecuencia, opera como una limitación que choca con las libertades fijadas tanto en la normativa comunitaria, como en la regulación estatal, en especial la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado que el principio de unidad de explotación supone la prohibición absoluta de alquiler turístico por parte de los particulares, y limita el derecho de libertad de empresa reconocido en el Art. 38 de CE y el derecho a la propiedad previsto en el Art. 33 de la CE.

Dicha alegación tampoco puede tener favorable acogida. Sin desconocer que el principio de unidad de explotación turística supone una limitación a la libre prestación de servicios, no obstante se trata de una limitación que encuentra amparo y justificación legal en razones de interés general, siendo un instrumento de ordenación de la actividad turística cuyo objetivo es el de profesionalizar la prestación del servicio y ofrecer un turismo de calidad, brindado con ello una mayor y mejor protección al consumidor de bienes y servicios turísticos» (la cursiva es original; véase, en el mismo sentido, la Sentencia 222/2023, de fecha 15 de junio, dictada en el recurso de apelación 65/2022).

SEGUNDO.- La línea argumentativa que acaba de ser transcrita es plenamente aplicable al presente caso. Tal como señala acertadamente la representación y defensa del Patronato de Turismo de Gran Canaria en su escrito de oposición:

"Lo cierto es que le guste o no a los recurrentes el complejo de apartamentos consta dado de alta como establecimiento turístico y cuenta con una explotadora que cumple los requisitos de la Ley; razón por la cual, introducir el uso de vivienda vacacional de una serie de unidades rompe de forma evidente el principio de unidad de explotación.

Más allá de esto, los alegatos sobre la vivienda vacacional defendiendo por un lado que se trata de un uso turístico y, por otro, que cumple con los estándares para ser una vivienda, carecen de virtualidad, porque la clave no es si esas unidades se dedican a un tipo de establecimiento turístico o a un uso residencial, sino que existiendo una explotación autorizada no pueden coexistir otros explotadores y, esto, insisto es una exigencia LEGAL que no puede ser ignorada por ningún operador jurídico (.)" (p. 12, la mayúscula es original y la cursiva añadida).

Y como también afirma la Administración autonómica codemandada:

"Lo expuesto explica que no puedan existir en un mismo edificio los apartamentos turísticos (erigidos en suelo turístico calificado como tal por el planeamiento) con las viviendas vacacionales (que requieren que el uso urbanístico del suelo sea residencial). En este sentido, el artículo 5.2 de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, establece que en los establecimientos turísticos autorizados en suelos de uso turístico, independientemente de que se hayan erigido en parcelas o solares con uso mixto, no se permitirán cambios de uso de sus unidades de alojamiento turístico en residenciales, limitación ésta que, según el apartado 3 del citado artículo 5, podrá exceptuarse por los instrumentos de ordenación o por la legislación vigente que determine la especialización de usos (.)" (p. 8, la cursiva es original)".

Finalmente, y con respecto a la clasificación de usos que se contiene en el PGO, compartimos la alegación que al respecto llevó a cabo la representación de la CCAA de Canarias, al obviar la demandante (ahora apelante) la definición que el PGO hace del uso de "casas vacacionales (bungalows)".

Tal y como alegó la parte codemandada, el artículo 17 establece la clasificación de usos a efectos del Plan General, entre los que se encuentran el uso residencial (1), el de segunda residencia (2) y el uso terciario (3), dentro del cual engloba el uso turístico, definido como el uso "que tiende a proporcionar alojamiento temporal directamente vinculado al ocio vacacional, a personas que no son residentes en el entorno en el que este uso se localiza".

Pues bien, entre las tipologías edificatorias del uso turístico, el artículo 17 recoge en su apartado c-6) "los conjuntos de unidades de casas vacaciones", destinados a la provisión de hospedaje temporal de turistas o visitantes. Asimismo, el Plan General integra dentro de esta modalidad los productos tipológicamente conocidos por "bungalows" y "dúplex". Además, establece el citado artículo 17 que dentro del suelo destinado a este uso, cada parcela constituirá una única unidad de explotación. Por tanto, es claro que el vigente Plan General de Ordenación de San Bartolomé de Tirajana asigna a la parcela en cuestión como uso principal el terciario, en su categoría turístico, diferente del uso residencial, y sometida a una única unidad de explotación.

Finalmente, y con respecto a la regulación que se lleva a cabo tras la revisión del PIO, se trata de una cuestión nueva, que no pudo ser analizada en la instancia, y por tanto no cabe entrar a examinar.

Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia».

SEGUNDO.- Este reiterado criterio, salvando las lógicas diferencias entre los casos enjuiciados, es observado también por la Jueza a quo, como es fácil de ver, y se aplica sin ambages al caso enjuiciado. Sin perjuicio de remitirnos a las alegaciones que formula la representación procesal del Cabildo Insular de Gran Canaria y del Patronato de Turismo, que dan respuesta de manera adecuada y con la debida claridad expositiva a cada uno de los motivos de impugnación aducidos por el apelante, consideramos conveniente traer a colación nuestra Sentencia -firme- 222/2023, de fecha 15 de junio (rec. 65/2022), en la que la Sala examinó y resolvió una controversia que sin duda tiene gran similitud con la que ahora nos ocupa. Así, respecto del reproche acerca de la negativa de la Juzgadora de instancia a plantear la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, señalamos lo siguiente:

«Existencia de cuestión de inconstitucionalidad ( art. 163) o de prejudicialidad del artículo 234 TFUE, en relación con la libertad de prestación de servicios del art. 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), acerca de si el principio de unidad de explotación del art. 38 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias (LOTC) obvia la autonomía de la voluntad de los particulares, imponiendo una ordenación pública de las relaciones interprivatos, publificando el derecho privado e invadiendo competencias del Estado transgrediendo lo establecido en los artículos 1089, 1093, 1255 y 1903 del Código Civil". Por lo que respecta a la Constitución Española (CE), se consideran infringidos los arts. 14, 24, 33, 38, 47, 53, 139.1 y 149.1. 6ª y 8ª.

Por lo que concierne a este primer motivo (solicitud de planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional o de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea), la Sala se ve obligada a hacer la consideraciones que siguen. La decisión de suscitar una cuestión de inconstitucionalidad es una prerrogativa única y exclusiva del órgano judicial [véanse las Sentencias del Tribunal Constitucional ( SSTC) 148/1986, 23/1988, 67/1988 y 2016/1990) y así lo corrobora también el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTEC), que en absoluto obliga a que aquél plantee la cuestión de constitucionalidad cuando eventualmente se lo piden las partes, sino que tal planteamiento vendrá exclusivamente determinado porque el juez o tribunal considere que la norma jurídica con rango de Ley de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria al texto constitucional ( STC 119/1991). Solo procederá suscitar una cuestión de inconstitucionalidad cuando sea el propio órgano judicial el que dude de la validez de la norma de la que dependa el fallo, y no cuando esas dudas sean albergadas únicamente por las partes ( STC 206/1990 y ATC 301/1985)» (la cursiva es añadida).

Otro tanto ocurre cuando hablamos de la formulación por un Juez o Tribunal de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), por cuanto su planteamiento no es obligatorio para el órgano de instancia si considera que no concurren4 las infracciones de la normativa europeas que alega. Como señala la STS de 13 de noviembre de 2013 (rec. 5714/2011), «es decir, estamos en presencia de una facultad del Tribunal, que exige, como requisito previo, que el Tribunal sentenciador considera como posible la vulneración del Derecho Europeo invocado (.)».

Expuesto lo anterior, la apelante crítica que el Juez a quo decidiese no acceder a las cuestiones planteadas con arreglo al siguiente razonamiento:

«[E]n primer lugar porque no especifica ni concreta cuáles son las vulneraciones de las normas comunitarias y constitucionales que supone la aplicación del principio de unidad de explotación. Por otro lado, debe destacarse que si bien el principio de unidad de explotación puede suponer ciertos límites de las plenas facultades del de la propiedad y de la libertad de empresa, sin embargo se trata de límites que se encuentran plenamente justificados en aras al interés general de conseguir los objetivos a los que se refiere la Ley de Turismo de Canarias en su preámbulo y evita que los establecimientos turísticos extrahoteleros sean explotados por varios o múltiples operadores con las consecuencias perniciosas que eso tendría para la calidad de la oferta turística» (FJ 2, párrafo segundo).

Por tanto, discrepando de lo afirmado por la representación procesal de la mercantil YUCCA PARK, SL, el órgano de instancia justifica expresamente su negativa a plantear la cuestión de inconstitucionalidad interesada por la entonces actora (en relación con el art. 33 CE, que es el derecho directamente concernido con la aplicación del principio de unidad de explotación). Y lo hace, además, con una argumentación que es perfectamente trasladable a su rechazo -simultáneo- al planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE (aunque no haga referencia a los preceptos y jurisprudencia europeos que aduce la recurrente, que considera conculcados). El encaje del principio de unidad de explotación regulado en los arts. 38 y ss. de la LOTC (en relación con el art. 23.1 de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de Renovación y modernización turística de Canarias), con el art. 56 del TFUE no deja de ser problemático, en tanto que supone una limitación a la libre prestación de servicios, prohibida por el citado precepto. Pero, en lo que aquí importa, el Juez a quo justifica su negativa a plantear cuestión prejudicial en la necesidad de preservar el vínculo existente entre el principio de unidad de explotación y la calidad de los servicios ofrecidos a los turistas. Es evidente que la parte apelante muestra su abierto desacuerdo con este punto de vista; ahora bien, de lo que no hay duda es de que la sentencia combatida expresa con suficiencia su criterio contrario al planteamiento de las cuestiones suscitadas.

Por añadidura, el razonamiento que ofrece la sentencia recurrida para denegar el planteamiento de la cuestiones arriba indicadas entronca con los motivos de este Tribunal para descartar igualmente la posibilidad de formular la cuestión de inconstitucionalidad sobre la base de una supuesta publificación del derecho privado, al imponer el art. 38 LOTC -también supuestamente- una ordenación pública de las relaciones entre particulares (con la consiguiente invasión de la competencia estatal en esta materia y vulnerando lo establecido en los preceptos del Código Civil que citan la apelante). No podemos compartir este punto de vista, que intenta mezclar en este orden jurisdiccional cuestiones estrictamente jurídico-privadas con aquellas que sí podrían ser objeto de revisión por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. En otros términos: el principio de unidad de explotación recogido en el mencionado art. 38 LOTC incide en el ámbito de la autonomía de la voluntad en la medida que, amparándose en la función social de la propiedad ( art. 33.2 CE) , delimita el contenido esencial de este derecho constitucional. El problema reside -esto es que lo subyace en toda la línea argumentativa de la entidad apelante- en determinar hasta dónde puede llegar, en términos constitucionales, la intensidad del sacrificio que para los propietarios supone la aplicación de dicho principio. Pero este es un debate que no podemos acometer aquí puesto que excedería del análisis de este motivo de impugnación» (FJ 2, la negrita y cursiva son originales y el subrayado añadido).

Al hilo de la argumentación arriba transcrita, la Sala estima conveniente añadir las siguientes reflexiones acerca del principio de unidad de explotación, habida cuenta del carácter controvertido (nunca mejor dicho) de esta figura jurídica dentro de la normativa turística canaria ( art. 38 de la Ley 7/1995, de Ordenación del Turismo de Canarias). Ya se dijo con anterioridad que el objeto primordial de este principio es garantizar la calidad y profesionalidad del servicio turístico, pero también razonamos que la aplicación de la unidad de explotación supone una restricción a la libre prestación de servicios, ya que obliga a confiar la gestión a un único operador, excluyendo a otros posibles prestadores. Por otro lado, como es bien sabido, y también lo destaca la parte apelada en su impugnación del recurso, el derecho europeo exige que cualquier restricción a estas libertades esté justificada por razones imperiosas de interés general sea necesaria y proporcionada. Así las cosas, sin desconocer el gran debate social, económico y jurídico que existe en la actualidad (y desde hace tiempo) sobre el carácter innecesario de esta regulación o, cuando menos, la falta de proporcionalidad en que incurre la aplicación del principio de unidad de explotación en nuestra Comunidad Autónoma, así como las noticias acerca de su reformulación legal, este Tribunal sigue considerando que prima facie, a pesar de las dudas y críticas existentes, concurren las razones imperiosas de interés general que justifican la aplicación de tan discutido principio (véanse las recientes Sentencias, ambas de fecha 21 de mayo de 2025, recaídas en los recursos 191/2024 y 21/2025, respectivamente). Cuestión diferente, que escapa a nuestro ámbito de conocimiento como órgano jurisdiccional, es la conveniencia de llevar a cabo aquellas modificaciones en la legislación turística canaria a fin atemperar su rígida aplicación y permitir, al mismo tiempo, otras modalidades de gestión de los alojamientos turísticos en las que los propietarios tengan un mayor protagonismo. O bien su eliminación. En cualquier caso, esta es una labor que incumbe, exclusivamente, al Parlamento de Canarias.

Por lo expuesto, el recurso debe desestimarse.

TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia ( art. 139, apartados 2 y 4 de la Ley Jurisdiccional).

Vistos los artículos citados y aquellos otros de general y pertinente aplicación