Sentencia Contencioso-Administrativo 264/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vigo nº 1, Rec. 225/2023 de 20 de octubre del 2023

PRIMERO .- Antecedentes necesarios

1. El actor es funcionario de carrera del cuerpo de Auxilio Judicial, destinado en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Vigo desde el 1.6.2004

2. En fecha 1.4.2020 causa baja laboral por enfermedad común (infarto medular) hasta el 13.11.2020 en que se acuerda el alta.

3. En el periodo que estuvo de IT, desde 1.4.2020 a 13.11.2020 en el Juzgado que está destinado el trabajador se presto servicio de guardia ordinaria (guardias de disponibilidad y presencia) en las siguientes fechas: 4.28.4.2020 a 5.5.2020 / 23.6.2020 a 29.6.2020 / 18.8.2020 a 24.8.2020 / 13.10.2020 a 19.10.2020 Y Guardias LEI.

4. En fecha 12.4.2023 presento solicitud abono de guardias: Guardias de permanencia enjuiciamiento inmediato por importe de 152,22 €, Guardia de permanencia semanal (7 días) por importe de 256,9

5. Solicitud que fue desestimada por resolución de 12.5.2023 objeto de este recurso, en base a que las guardias han de ser realmente efectuadas, el servicio debe ser prestado, y certificadas. La normativa que regula prestaciones durante la situación de IT solo reconoce el derecho a percibir las retribuciones fijas.

SEGUNDO .- De la normativa aplicable

Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial en su artículo 515 se establece convocando a las partes al acto del juicio, que tuvo lugar el pasado día 15 de marzo.

Artículo 516

Las retribuciones serán básicas y complementarias.

A) Los conceptos retributivos básicos, serán iguales a los establecidos por ley para las Carreras Judicial y Fiscal.

B) Las retribuciones complementarias podrán ser: fijas en su cuantía y de carácter periódico en su devengo y variables.

1.º Son retribuciones complementarias fijas en su cuantía y de carácter periódico:

a) El complemento general de puesto, que retribuirá los distintos tipos de puestos que se establezcan para cada cuerpo.

b) El complemento específico, destinado a retribuir las condiciones particulares de los mismos, en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, penosidad o peligrosidad.

c) El complemento de carrera profesional.

2.º Son retribuciones complementarias variables:

a) El complemento de productividad, destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo, así como su participación en los programas concretos de actuación y en la consecución de los objetivos que se determinen por el Ministerio de Justicia y las comunidades autónomas con competencias asumidas, en sus respectivos ámbitos, oído el Consejo General del Poder Judicial y previa negociación con las organizaciones sindicales más representativas. El devengo de este complemento en un período, no originará derecho alguno a su mantenimiento para períodos sucesivos.

b) Las gratificaciones por servicios extraordinarios, destinadas a retribuir los servicios de carácter extraordinario prestados fuera de la jornada normal de trabajo, no podrán, en ningún caso, ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo, ni originarán derecho alguno a su mantenimiento para períodos sucesivos.

Artículo 517

1. Además de las retribuciones señaladas en el artículo anterior, los funcionarios que presten sus servicios en aquellos órganos judiciales o servicios en los que el Consejo General del Poder Judicial, oídos el Ministerio de Justicia y las comunidades autónomas con competencias asumidas ,haya considerado necesaria la atención permanente y continuada, tendrán derecho a percibir, en concepto de guardia, una remuneración cuya cuantía se fijará por orden ministerial a propuesta conjunta de los Ministros de Justicia y Hacienda, previa negociación con las organizaciones sindicales, en función del tipo de guardia de que se trate.

Este complemento será igual en todo el territorio y su percepción dependerá de la prestación del servicio de guardia, procediendo su abono una vez se haya acreditado su realización. Su devengo no originará derechos individuales para sucesivos períodos.

2. El personal a que se refiere este libro percibirá, en su caso, las indemnizaciones correspondientes por razón del servicio.

Artículo 518

1. Los funcionarios que se encuentren en período de prácticas o desarrollando cursos selectivos de los previstos en el artículo 485, serán nombrados funcionarios en prácticas y su régimen retributivo será el establecido en esta ley para los funcionarios que estén realizando el período de prácticas para acceso al Cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia.

2. Si las prácticas se realizasen desempeñando un puesto de trabajo, la cuantía correspondiente a la retribución complementaria del mismo será abonada por el Ministerio de Justicia o las comunidades autónomas con competencias asumidas,en cuyo ámbito territorial esté el puesto que se desempeña.

Orden PRE/1417/2003, de 3 de junio, por la que se regula las retribuciones complementarias por servicios de guardia del personal al servicio de la Administración de Justicia.

"No podrán realizar el servicio de Guardia los funcionarios que estando en situación de servicio activo se encuentren gozando de periodo de vacaciones o permiso retribuido o tengan concedida alguna licencia de las previstas en su reglamento. Tampoco podrán realizar el servicio de Guardia los funcionarios que no sean destinados en los juzgados que por que por turno les corresponda realizar el citado servicio salvo en los supuestos de sustituciones legalmente establecidas.

Y para la percepción de las retribuciones por servicios de Guardia será requisito indispensable certificación de realización de dicho servicio al mes vencido que se ajustará en el ámbito del Ministerio de Justicia a los modelos anexos en esta orden. Dicha certificación se firmará por el Secretario del órgano judicial (LAJ) o director del Instituto de Toxicología o del Director o Subdirector del Instituto de Medicina Legal para las guardias que se realicen en el ámbito del respectivo instituto o de Del fiscal Jefe cuando se trate de actuaciones del funcionariado de Fiscalía y cuando el funcionariado que asiste al fiscal pertenezca al órgano judicial precisará el certificado del Secretario Judicial conforme del servicio del fiscal jefe".

TERCERO .- resolución del litigio

La cuestión planteada es estrictamente jurídica por no existir discrepancia alguna en los hechos y se contrae al derecho a percibir las cuantías por guardia en el caso de una incapacidad temporal para el personal al servicio de la Administración de Justicia.

Este personal no tiene las mismas regulaciones y normas de aplicación que el restante personal de la Administración Pública, por cuanto adicionalmente al Estatuto Básico del Empleado Público, le es de aplicación la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y resulta que, como pone de manifiesto la Administración demandada, de conformidad con la anterior normativa , la retribución por guardias no es una retribución fija , sino que su cuantía varía en función de si el servicio se presta o no y del número de guardias que se realicen , y por tanto , se trata de un servicio que no puede ser realizado y por tanto abonado, durante el periodo de vacaciones, IT, permisos, retribuidos o licencias previstas en su normativa. por tanto, existe una norma específica sobre la retribución del servicio de guardias en la citada Ley.

El art. 517.1, y demás normativa de aplicación exigen que las guardias sean efectivamente efectuadas, el servicio debe ser prestado, y han de ser certificadas "su percepción dependerá de la prestación del servicio de guardia, procediendo su abono una vez se haya acreditado su realización. Su devengo no originará derechos individuales para sucesivos períodos."

Se trata, pues, de un complemento especial tanto en su regulación como en su forma de pago, puesto que, al contrario que otros conceptos salariales, requiere necesariamente de acreditación de la realización de las guardias. En esto se distingue de la productividad que es considerada en otras Sentencias (la más reciente de 3 de noviembre de 2022 de la Audiencia Nacional) en las que se señala el carácter consolidado y desconectado de la efectiva prestación del servicio excepcional de la suma que, en el caso, se abonaba. En este caso, es imprescindible para abonar las sumas derivadas de la guardia que se acredite su efectiva realización por parte de la persona afectada.

Lo establece así de manera mucho más clara y taxativa la Orden PRE/1417/2003, de 3 de junio, por la que se regula las retribuciones complementarias por servicios de guardia del personal al servicio de la Administración de Justicia. en el penúltimo párrafo de su regla decimosexta, que habla del requisito imprescindible del certificado de las guardias por el Secretario (actual Letrado de la Administración de Justicia) o la autoridad correspondiente. Esta Orden, que no ha sido impugnada indirectamente, excluye de la percepción de las cuantías referidas expresamente a los funcionarios que tengan concedida alguna licencia de la prevista en sus reglamentos (párrafo tercero de la regla antedicha).

La licencia por enfermedad es una licencia, y por ello está expresamente excluida de la regla.

El servicio de guardia en la Administración de Justicia, al contrario de lo que sucede en otras administraciones, se abona de manera indisoluble y efectiva con la realización material del citado servicio. El mismo, pues, no forma parte del horario preestablecido de los funcionarios, pues se ve alterado en caso de que alguno de ellos se halle en situación de vacaciones, permisos o licencias, en las que ha de entrar otro a cubrir la posición, y consiguientemente a percibir la suma por la realización del servicio. No se trata de un complemento desnaturalizado o desconectado de la efectiva función de guardia. De hecho, en las nóminas aportadas puede apreciarse como el mismo se abona mediante la multiplicación de los días correspondientes por la suma a abonar diaria, lo que consolida este carácter completamente vinculado a un servicio especial y concreto. Las normas que rigen este complemento particular son claras en que no puede ser abonado sin su realización efectiva.

Y en relación con la regulación de la prestación económica que corresponda en la situación de incapacidad temporal cabe destacar en primer lugar la regulación contenida en la Ley 6/2018 3 de julio de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 en su disposición adicional quincuagésima cuarta dispone:

" Prestación económica en la situación de incapacidad temporal del personal al servicio de las Administraciones Públicas y organismos y entidades públicas dependientes de las mismas.

Uno. Cada Administración Pública podrá determinar, previa negociación colectiva, las retribuciones para percibir por el personal a su servicio o de los organismos y entidades públicas dependientes en situación de incapacidad temporal y en caso de personal funcionario al que se le haya expedido licencia por enfermedad de acuerdo con las siguientes reglas:

1ª "Respeto al personal funcionario incluido en el Régimen General de Seguridad Social, y al personal estatutario y laboral, podrá establecerse un complemento retributivo desde el primer día de incapacidad temporal que, sumado a la prestación del Régimen General de Seguridad Social alcance hasta un máximo del cien por cien de sus retribuciones fijas del mes de inicio de la incapacidad temporal.

2º Respecto al personal funcionario incluido en el Régimen de Mutualidad Administrativo de acuerdo con el régimen retributivo establecido en su normativa, además del subsidio de incapacidad temporal, cada Administración Pública podrá acordar, previa negociación colectiva, para el periodo de tiempo que no comprenda la aplicación de subsidio de incapacidad temporal la percepción de hasta el cien por cien de las retribuciones básicas y complementarias correspondientes a sus retribuciones fijas del mes de inicio de incapacidad temporal. Durante el período durante la percepción del subsidio por incapacidad temporal este podrá ser complementado por el órgano encargado de gestión de personal, previa negociación colectiva, hasta alcanzar como máximo el cien por cien de las retribuciones que el funcionario percibiese el mes de inicio de la incapacidad temporal. Para el periodo de tiempo en que se aplique el subsidio por incapacidad temporal se estará a lo previsto en su actual normativa reguladora.

Dos. Para la determinación de lo previsto en los apartados anteriores podrá en su caso establecerse diferentes escenarios retributivos en función del tipo de contingencia a que dé lugar la incapacidad temporal o de duración de la misma sin que en ningún caso el régimen de Seguridad Social de pertenencia pueda justificar dar un trato más perjudicial para uno o para otro colectivo, computando para esto tanto las prestaciones o subsidios a que se tengan derecho como las retribuciones que se abonen por la Administración respectiva, para el que dicha Administración deberá de aprobar, de acuerdo con lo previsto en el apartado anterior ,el abono de unas retribuciones que permitan garantizar esa equivalencia de percepciones. Los supuestos de incapacidad temporal derivados de contingencias profesionales, así como los que afecten a la mujer gestante deberán tener necesariamente el trato más favorable de los acuerdos por la Administración respectiva

Tres. Por las Administraciones Públicas deberá regularse la forma de justificación de las ausencias por causa de enfermedad o que den lugar a una incapacidad temporal mediante la exigencia del correspondiente parte de baja o documentación acreditativa, según proceda, desde el primer día de ausencia.

Cuatro Cada Administración pública diseñará un plan de control de absentismo, que deberá ser objeto de difusión pública a través de los respectivos Portal de Transparencia y en dicho portal serán igualmente objeto de publicación los datos de absentismo clasificados por su causa, con una periodicidad semestral.

Cinco. Lo previsto en esta disposición resulta de aplicación al personal de la Carrera Judicial y Fiscal, del Cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia, a los funcionarios de los cuerpos al servicio de la Administración de Justicia y al personal de los órganos constitucionales."

En desarrollo de la citada previsión, establece anualmente la Comunidad Autónoma de Galicia en la correspondiente Orden por la que se dictan las instrucciones para la confección de nóminas, el complemento retributivo que corresponda abonar a todo el personal al servicio de la Administración Autonómica en el supuesto de encontrarse en situación de licencia por enfermedad o incapacidad temporal.

En este sentido con respecto de la situación de licencia por enfermedad o incapacidad temporal producida en el ejercicio 2020 dispone la Orden de 14 de enero de 2020 por la que se dictan instrucciones sobre la confección de nóminas del personal al servicio de la Administración autonómica económica para el año 2020 en su instrucción octava otras instrucciones:

"... que los trabajadores en situación de licencia por enfermedad o incapacidad temporal percibirán un complemento retributivo desde el primer día de su situación que, sumado a la prestación del régimen de Seguridad Social o del régimen de mutualismo administrativo alcance el cien por cien de las retribuciones fijas del mes de inicio de la incapacidad temporal. ..."

Por lo tanto, la Comunidad Autónoma de Galicia estableció, para el supuesto de que el trabajador se encuentre de licencia por incapacidad temporal un complemento retributivo a percibir desde el primer día de dicha situación que sumado a la prestación del régimen de Seguridad Social o del régimen de mutualismo administrativo alcance el cien por cien de las retribuciones fijas del mes de inicio de la incapacidad temporal.

Pero las guardias no se pueden calificar como fijas puesto que no se producen necesariamente todos los meses, su cuantía varía y no tienen lugar durante las vacaciones licencias permisos retribuidos.

En consecuencia, las guardias no son retribuciones fijas no procede su abono durante la situación de incapacidad temporal.

Y en cualquier caso, además, de la Orden de confección de nóminas es muy clara al definir la retribución de los servicios de Guardia como una retribución complementaria de naturaleza variable en su Anexo VII " 6. Cuantía de las retribuciones complementarias de naturaleza variable: a) Servicios de guardia."

EN consecuencia, si el servicio de guardia no fue prestado, realizado, no procede su abono, la normativa que regula las prestaciones durante su situación de incapacidad temporal solo reconoce el derecho de percepción de retribuciones fijas.

Por lo tanto, es una retribución de naturaleza variable, no están incluidas en aquellas a las que se tiene derecho durante una licencia de enfermedad

De conformidad con todo lo expuesto debe desestimarse la demanda

TERCERO .- De las costas procesales

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la L.J.C.A., no procede efectuar expresa imposición de las costas del proceso, dada la naturaleza controvertida de las cuestiones litigiosas.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,