Sentencia Contencioso-Administrativo 482/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 187/2023 de 20 de octubre del 2023

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la sentencia dictada por el Juzgado nº 4 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife el pasado día 5 de mayo del 2023.

La representación procesal de la parte apelante recurre en apelación el Auto dictado por las consideraciones siguientes:

No se han valorado toda la prueba y documentación aportada tanto junto al escrito de demanda como en el acto del juicio oral.

La LOVG establece en su art 17 que las mujeres víctimas de violencia de género tiene garantizados los derechos reconocidos por la ley, de modo que la mujeres extranjeras cualquiera que sea su situación, queda incluida en el ámbito de protección.

La LOEX reconoce de modo expreso dicha protección en el art 31.1 bis.1.

De la normativa aplicable no se desprende que sea necesaria una comparación entre las penales de la victima y la de su maltrato para ser o no protegida.

Sobre una cuestión similar se ha pronunciado el Juzgado en sentencia de 3-10-2022 en la que concluía señalando que "Lo que implica que la mera existencia de antecedentes penales no es por sí solo motivo de denegación del permiso de residencia, sino que ha de entenderse a las demás circunstancias que rodean el caso siendo preciso que existan informes previos individualizados."

La recurrente lleva residiendo en España desde los dos años y cuando falleció su progenitora quedó bajo la tutela de la administración.

Es madre de dos niños y el menor tiene 4 años, estando separada de su padre por los malos tratos sufridos que dieron lugar a la condena, base de la petición de residencia denegada.

La recurrente no ha vivido en su país de origen desde los dos años, momento en el que vino a España.

Existiendo arraigo personal, social y familiar más que acreditado.

Ha de estarse no solo al art 57 de la LO 4/2000 sino que conforme a su apartado 5 ha de tomarse en consideración otras circunstancias como tiempo de residencia, vínculos creados, edad, consecuencias para el interesado y su familia así como vínculos con su país al que va a ser expulsado.

Sin que la mera existencia de condenas penales determina la expulsión.

Debiendo proceder a aplicar el principio de proporcionalidad en la graduación de las sanciones.

Siendo la multa la sanción alternativa menos restrictiva de derechos.

Vulnerando dicho principio la sanción impuesta.

La Administración apelada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que:

La condena por delito leve de injurias en el ámbito de la violencia sobre la mujer es de 2-2-2022 teniendo la recurrente diversos antecedentes penales desde 2015, más graves que el delito leve de violencia de genero.

Desde que alcanzó la mayoría de edad no ha realizado trámite alguno tendente a obtener permiso de residencia hasta que tuvo la sentencia condenatoria de violencia de género

No estando ante un procedimiento sancionador no cabe alegar el principio de proporcionalidad.

La concesión de una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de acuerdo con lo previsto en este apartado supondrá el archivo del procedimiento sancionador que pudiera existir con la mujer extranjera víctima de violencia de género ( art. 134.1.RD 557/2011), pero ello no supone, como dice la recurrente, que en caso de violencia de género deba concederse siempre el permiso solicitado.

El art 31.5 de la LOEX reconoce como requisito imprescindible carecer de antecedentes penales.

La conducta de la recurrente demuestra su no integración en la sociedad española, peligrosidad y total desprecio de las normas vigentes.

Los art 131 y siguientes del RD eximen del cumplimiento de los requisito del art 124 del RD pero no del requisito básico cual es la carencia de antecedentes penales.

SEGUNDO: Conforme al expediente administrativo remitido la hoy recurrente nacida el día NUM000-1992 y de nacionalidad camerunesa, presentó solicitud de autorización de residencia/residencia y trabajo por circunstancias excepcionales (victima de violencia de género art 132 y 134.1) el día 10 de mayo de 2022.

La recurrente lleva residiendo en España desde los dos años, es madre de un hijo nacido en España el NUM001-2018, cuyo padre es Adrian nacido en Santa Cruz de Tenerife, llamado Alfredo.

Consta que la recurrente ha vivido en España habiendo estado bajo tutela de la administración sin que una vez llegada a la mayoría de edad solicitara permiso alguno.

Igualmente consta que la recurrente fue víctima de un delito leve de injurias en el ámbito de la violencia sobre la mujer del art 171.7 del CP al haber recibido un mensaje de audio de su pareja sentimental, padre del menor, quien fue condenado por sentencia de fecha 2 de febrero del 2022.

Por otra parte se recoge en el expediente que la misma ha sido condenada por sentencia firme de fecha 14-1-2015 por delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 365 días de trabajo en beneficio de la comunidad extinguida el 3-7- 2017; por sentencia firme de 27-4-2018 por delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 15 mees de prisión que se haya cumplida con fecha de extinción el 2/11/2021; en igual fecha fue condenada por delito de lesiones a la pena de 3 euros /día multa durante tres meses y 150 días de trabajo en beneficio de la comunidad con fechas de extinción de 26-5-2020 y 6-11-2019 respectivamente; por sentencia firme de 1/10/2018 por delito de revelación de información captada ilícitamente y por violencia en el ámbito familiar -acoso- a la pena conjunta de 6 meses de prisión con fecha de extinción de 4-3-2021; por sentencia firme de 12-4-2019 por delito de hurto a pena de 3 euros/da durante un mes; por sentencia firme de 5-10- 2021 por delito de hurto a la pena de 12 meses de prisión que se encuentra suspendida por tres años.

A la vista de dichos antecedentes penales el día 10-6-2022 se denegó la solicitud teniendo en cuenta que varios de los antecedentes penales constituyen causa de expulsión al amparo del art 57.2 de la LOEX.

Interpuesto recurso contencioso administrativo el mismo fue desestimado por la sentencia que constituye el objeto del presente recurso.

En ella se concluye que "El hecho de que la demandante sea víctima de violencia de género no hace desaparecer el requisito inexcusable de carecer de antecedentes penales para poder tener derecho a una autorización de residencia y, en el presente caso, la demandante tiene numerosos antecedentes penales.

Conforme a lo expuesto, siendo ajustada a Derecho la resolución recurrida, procede la desestimación del recurso."

TERCERO: 1º.- Tratándose de la denegación de la solicitud de autorización de residencia, residencia/trabajo por circunstancias excepcionales las alegaciones relativas a la expulsión, sanción, proporcionalidad y jurisprudencia recaída sobre dicha cuestión son ajenas al presente recurso, dado que el acto administrativo no acuerda la expulsión de la recurrente, se limita a denegar la solicitud en su día presentada.

2º.- La solicitud presentada lo es al amparo de los art 131 y 134 del RD 557/2011.

El primero de ellos hace referencia a un momento anterior al examinado en el presente recurso, momento de la denuncia y situación de irregular de la denunciante, siendo el art 134 el que es de aplicación al presente procedimiento donde existe condena y la solicitante es ciudadana extranjera víctima de violencia de género.

No habiendo solicitado la autorización durante la sustanciación del proceso penal seguido frente a su pareja sentimental, es de aplicación el número 2 del art 134 del RD, conforme al cual, "El procedimiento relativo a la solicitud de autorización será tramitado en los términos previstos en el artículo 132. La autorización que, en su caso, se conceda, tendrá los efectos y vigencia previstos en la letra anterior. Ello también será de aplicación a solicitudes presentadas a favor de los hijos menores de edad o que tengan una discapacidad y no sean objetivamente capaces de proveer sus necesidades."

Disponiendo el art 132 que a dicha solicitud deberá acompañar "3. La solicitud irá acompañada de la siguiente documentación:

a) Copia del pasaporte completo, o documento de viaje, en vigor, de la mujer extranjera y/o, en su caso, de sus hijos menores de edad. En su caso, este documento será sustituido por cédula de inscripción, en vigor.

b) En su caso, documento por el que se otorgue la representación legal en favor de la persona física que formule la solicitud.

c) Copia de la orden de protección o del informe del Ministerio Fiscal.

La tramitación de las solicitudes presentadas al amparo de este artículo tendrá carácter preferente."

Artículo que hay que poner en relación con el art 31.3 de la LOEX conforme al cual "3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.

En estos supuestos no será exigible el visado."

Y con el art 31 bis de la LOEX conforme al cual: "Artículo 31 bis Residencia temporal y trabajo de mujeres extranjeras víctimas de violencia de género o de violencias sexuales

1. Las mujeres extranjeras, cualquiera que sea su situación administrativa, tienen garantizados los derechos reconocidos en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, en caso de que sean víctimas de violencia de género; y los derechos reconocidos en la Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual, en caso de que sean víctimas de violencias sexuales; así como, en ambos casos, a las medidas de protección y seguridad establecidas en la legislación vigente.

2. Si al denunciarse una situación de violencia de género o de violencia sexual contra una mujer extranjera se pusiera de manifiesto su situación irregular, no se incoará el expediente administrativo sancionador por infracción del artículo 53.1.a), y se suspenderá el expediente administrativo sancionador que se hubiera incoado por la comisión de dicha infracción con anterioridad a la denuncia o, en su caso, la ejecución de las órdenes de expulsión o de devolución eventualmente acordadas.

3. La mujer extranjera que se halle en la situación descrita en el apartado anterior podrá solicitar una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales a partir del momento en que se hubiera dictado una orden de protección a su favor o, en su defecto, informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género o sexual. Dicha autorización no se resolverá hasta que concluya el procedimiento penal. En el momento de presentación de la solicitud, o en cualquier otro posterior a lo largo del proceso penal, la mujer extranjera, por sí misma o a través de representante, también podrá solicitar una autorización de residencia por circunstancias excepcionales a favor de sus hijos menores de edad o que tengan una discapacidad y no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades, o una autorización de residencia y trabajo en caso de que fueran mayores de dieciséis años y se encuentren en España en el momento de la denuncia.

Sin perjuicio de lo anterior, la autoridad competente para otorgar la autorización por circunstancias excepcionales concederá una autorización provisional de residencia y trabajo a favor de la mujer extranjera y, en su caso, las autorizaciones de residencia provisionales a favor de sus hijos menores de edad o con discapacidad, o de residencia y trabajo si fueran mayores de dieciséis años, previstas en el párrafo anterior, que se encuentren en España en el momento de la denuncia. Las autorizaciones provisionales eventualmente concedidas concluirán en el momento en que se concedan o denieguen definitivamente las autorizaciones por circunstancias excepcionales.

4. Cuando el procedimiento penal concluyera con una sentencia condenatoria o con una resolución judicial de la que se deduzca que la mujer ha sido víctima de violencia de género o de violencia sexual, incluido el archivo de la causa por encontrarse el investigado en paradero desconocido o el sobreseimiento provisional por expulsión del denunciado, se notificará a la interesada la concesión de las autorizaciones solicitadas. En el supuesto de que no se hubieran solicitado, se le informará de la posibilidad de concederlas, otorgándole un plazo para su solicitud.

Si del procedimiento penal concluido no pudiera deducirse la situación de violencia de género o sexual, se incoará el expediente administrativo sancionador por infracción del artículo 53.1.a) o se continuará, en el supuesto de que se hubiera suspendido inicialmente."

Es cierto que dichos artículos no contienen referencia alguna a que la peticionaria deba carecer de antecedentes penales, sin embargo la LOEX contiene un artículo, el 31.5, donde sí exige dicho cumplimiento, así declara que "Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido".

Sobre dicha exigencia se ha pronunciado el TS y en relación a los permisos por arraigo señaló en sentencia 1737/2019 de 13 de diciembre "Según la parte recurrente, dado que en el apartado 3 del art. 124 antes mentado, al referirse al arraigo familiar, no se contiene la exigencia de carecer de antecedentes penales, que sí se expresa en los apartados 1 (arraigo laboral), y 2 (arraigo social), del art. 124, ello debe conducir a la no exigibilidad de este requisito en su caso.

Esta alegación no puede ser admitida, pues el antes transcrito art. 31.5 de la Ley de extranjería, FD Séptimo, dicha exigencia es de preciso cumplimiento "para autorizar la residencia temporal de un extranjero", y por tanto es necesaria la carencia de antecedentes penales para obtener una autorización de residencia temporal. Y así se afirma en nuestra sentencia de 5 de julio de 2018, rec. 3700/2017: "[...]la contundencia y claridad que establecen como requisito para la obtención de la autorización de residencia temporal el art. 31.5 de la LO 4/2000 [...]".

Sentencia que como veremos a continuación ha sido matizada.

En el presente caso nos encontramos ante una extranjera en situación irregular en España donde lleva viviendo desde los dos años que es madre de un menor de edad nacido en España, desconociendo si tiene la nacionalidad española o no y cuyo progenitor es el condenado por sentencia por delito leve de injurias en el ámbito de la violencia sobre la mujer del art 171.7 del CP que da amparo a la solicitud presentada.

La existencia de diversos antecedentes penales determinó la denegación de la autorización solicitada y ello partiendo de lo señalado en el art 31.5 de la LOEX, sin embargo la resolución impugnada y confirmada por la sentencia objeto de impugnación en el presente recurso no tiene en cuenta los demás elementos concurrentes.

3º.- Dichas circunstancias no tenidas en cuenta son las siguientes:

a) tiempo de residencia de la hoy apelante en España, llegó con dos años y ha estado bajo la tutela de la CA

b) Por otra parte la existencia de un menor de edad con el que convive, menor de edad cuyo progenitor desconocemos su nacionalidad aunque pudiera ser española a la vista de sus apellidos, lo que determinaría que el menor también tuviera dicha nacionalidad.

c) antecedentes penales.

4º.- Sobre su valoración y aplicación del art 31.5 LOEX existen numerosos pronunciamientos que concluyen con la necesaria ponderación de las circunstancias concurrentes más cuando existen menores de edad nacionales de la UE.

Sobre esta cuestión el TS en sentencia n.º 1305/2019 con remision a la sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de la Unión Europea (T.J.U.E), de 13 de septiembre de 2016, asunto c-165/14 que decídia sobre una cuestión prejudicial planteada por esta Sala del Tribunal Supremo, en la que se pregunta: "si es conforme con la Jurisprudencia Tribunal de Justicia relativa al artículo 20 TFUE, invocada en el caso de autos, la regulación nacional, que prohíbe, sin posibilidad de excepción, la concesión de una autorización de residencia en caso de antecedentes penales en el país en que ésta se solicita, aunque ello implique como consecuencia ineludible privar a un menor, nacional de la Unión y dependiente del solicitante de la autorización, de su derecho a residir en la Unión".

En los párrafos 84 y 85 de dicha sentencia, el TJUE (Gran Sala) afirma:

"84. En este contexto, procede considerar que, si la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión, tal denegación será conforme con el Derecho de la Unión".

"85. Sin embargo, no cabe extraer esta conclusión de manera automática basándose únicamente en los antecedentes penales del interesado. Dicha conclusión sólo podrá derivarse, en su caso, de una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional remitente, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia".

Y declara (falla): "El artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de acogida, que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales.

El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea".

(.) sta Sala en su sentencia de 20 de diciembre de 2016 (sic) , en el recurso 961/2013, en el que planteó la entonces Sección Tercera la cuestión de prejudicialidad al TJUE. En su Fundamento de Derecho Tercero, transcribe la cuestión planteada y parcialmente la sentencia de Luxemburgo de 13 de septiembre de 2016, asunto c-165/14.

Y en el siguiente Fundamento de Derecho, el Cuarto, declara: "A la vista de lo declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión en la Sentencia que se ha reseñado, debemos inaplicar en el presente supuesto el artículo 31,4 de la Ley de Extranjería que prohíbe otorgar la residencia de forma incondicionada a quienes tengan antecedentes penales".

(.) DÉCIMO.- Por lo expuesto hasta ahora, procede contestar aquí a la cuestión de Interés Casacional planteada por la Sección Primera, de Admisión, en el sentido siguiente:

En los supuestos de solicitud de autorización de residencia de larga duración, y también temporal de residencia y trabajo, procede considerar la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública o el peligro que representa la persona en cuestión, además de las circunstancias personales del solicitante, nacional de un tercer Estado, si tiene el solicitante la guarda y custodia del menor de edad, ciudadano español y por tanto ciudadano de la U.E..

Por ello, los artículos 32 L.O. 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros y su Integración Social, y 149, 153 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que aprueba el Reglamento, han de interpretarse de conformidad con los artículos 20 TFUE, 6 de la Directiva 2003/109/CE, y la sentencia del TJUE de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14. Así como de conformidad con la sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2016, mentada en el anterior Fundamento de Derecho.

UNDÉCIMO. - Razonada en nuestro Fundamento de Derecho Séptimo la gravedad de las reiteradas acciones ilícitas sancionadas penalmente, cometidas por D. Patricio, procede seguidamente, conforme a lo expuesto, apreciar las circunstancias personales y familiares del solicitante de la autorización de la residencia de larga duración, para decidir si debe confirmarse o no la resolución administrativa de denegación, confirmada en primera instancia y anulada en apelación por la sentencia del TSJ de Aragón objeto de este recurso.

(.)

En tal sentido el TS en sentencia 15/2017 concluyó que "dadas las circunstancias que concurrían, esto es, siendo el progenitor de dos hijos a su cargo ciudadanos de la Unión Europea, plenamente escolarizados y correctamente atendidos por el progenitor, procedía haber otorgado al solicitante la autorización de residencia por causa extraordinaria, tanto más cuanto que estaba en tramitación la cancelación de los antecedentes penales, como efectivamente sucedió después. Por otra parte los hijos del solicitante cumplen las exigencias del artículo 7.1.d) de la Directiva 2004/38 , mientras que la denegación al padre de la autorización de residencia por él solicitada supondría la salida del territorio de la Unión Europea a los hijos de don Roque , ciudadanos de la Unión. Así pues, tal como ha declarado el Tribunal de Justicia, dicho precepto legal resulta en su aplicación al presente litigio contrario a los artículos 20 y 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y a la Directiva 2004/38/CE, dado su carácter incondicionado, que determina la denegación de la autorización incluso en un supuesto en el que dicha denegación acarrea la privación a dos ciudadanos de la Unión menores de edad el desconocer su derecho a residir y desplazarse en el territorio de la Unión Europea."

El TS 558/2022 resume diversos pronunciamientos así en "la STS nº.1.132/2020, de 29 de julio (RC 4687/2019) se planteaba la cuestión consistente en determinar "si conforme al régimen jurídico que resulta de aplicación, la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización de larga duración o si, por el contrario, procede considerar la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia; y si incide, y en ese caso cómo, en la respuesta a la anterior cuestión el hecho de que el solicitante tenga un hijo menor de edad de nacionalidad española".

Estableciendo como "V.Doctrina jurisprudencial.

A la vista de lo expuesto, debemos dar respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión en los siguientes términos:

1) La existencia de antecedentes penales en los últimos cinco años impide, en principio, la recuperación de la autorización de residencia de larga duración.

2) Sin embargo, ello no excluye que, atendiendo al principio de proporcionalidad, también deban tomarse en consideración para resolver dicha solicitud el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, así como su gravedad, el peligro que representa la persona en cuestión, la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia.

Y la Sentencia 1737/2019 de 13 Dic. 2019, Rec. 15/2019 concluye señalando que ""procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar".

Y en la Sentencia 1664/2022 de 16 Dic. 2022, Rec. 28/2022 "a lo expuesto en anteriores fundamentos debemos acoger la pretensión del recurrente y considerar que tras anularse por sentencia firme una resolución de expulsión, fundada en la comisión de delitos graves, por la concurrencia de circunstancias de arraigo familiar del recurrente con entidad suficiente para ello -singularmente, la dependencia de una hija menor de edad de nacionalidad española-, no se puede en un proceso inmediatamente posterior denegar la autorización de residencia temporal solicitada por el extranjero obviando esas mismas circunstancias de arraigo familiar que sirvieron para neutralizar la expulsión, con base exclusivamente en la gravedad de aquella condena penal y ello debe tenerse en cuenta en la aplicación de los artículos 31.1.2.y 3 de la L.O 4/2000 y 124.3 del Real Decreto 557/2011.

Para poder contradecir el resultado alcanzado por la otra Sección de la misma Sala debería haber ponderado elementos nuevos, no tenidos en cuenta por ésta, y que condujeran razonablemente a un resultado diferente en la valoración del arraigo familiar del recurrente. Al contrario, la propia Sala de instancia abunda en su argumentación en elementos positivos conducentes a la autorización de residencia como que el comportamiento en prisión del recurrente es apto para seguir extinguiendo condena en régimen de semilibertad ( auto de 11 diciembre 2019, Juzgado de Vigilancia Penitenciaria número 1 de Valencia, expediente 7097/2019, fundamento jurídico tercero), o que de los informes remitidos por el centro penitenciario resulta en el penado una modificación de aquellos sectores y rasgos de la personalidad directamente relacionados con la actividad delictiva por la que fue condenado, manifestados en la conducta global del interno, y que entraña un acrecentamiento de la confianza depositada en el mismo e imprescindible para una progresión de grado, por lo que se le considera apto para apto para continuar extinguiendo condena en régimen de semilibertad.

La relación paternofilial también es valorada positivamente por la Sala de instancia que reconoce que el recurrente mantiene con su hija esa relación y que colabora adecuadamente a su mantenimiento económico, circunstancias ambas que califica de favorables al señor Carlos María, al haber acreditado éste las transferencias que realizó y la continuada relación tanto con la madre como con la menor de nacionalidad española."

y la TS n.º 1270/2019 " ha de valorarse la concurrencia de circunstancias del caso en relación con la efectividad de los derechos del menor amparados por el Derecho de la Unión, que puedan justificar el reconocimiento de autorización temporal de residencia al nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, si no como derecho propio, como derivado del derecho del ciudadano de la Unión, cuando, de lo contrario, se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto.

Tal situación, ha de valorarse en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes, y cabe la posibilidad de limitación o denegación de la autorización por razones de orden público y la salvaguardia de la seguridad pública (.)

Tales criterios son lo que han de informar la interpretación del art. 31.5 de la LO 4/2000 , criterios que resultan plenamente aplicables en relación con el art. 124.3 del Real Decreto 557/2011 , que, congruente con la normativa comunitaria y su interpretación por el TJUE, omite cualquier referencia al requisito de carecer de antecedentes penales."

5º.- de lo anteriormente señalado debe concluirse poniendo de manifiesto que la resolución administrativa y sentencia ahora impugnada efectuaron una aplicación automática del art 31 de la LOEX sin ponderar ni tener en cuenta las demás circunstanciarais concurrentes, victima de violencia de género, tiempo de residencia en España, progenitora de una menor con el que convive cuya nacionalidad no se ha acreditado y de ese española debe ser ponderada positivamente, naturaleza de los delitos y su gravedad teniendo en cuenta el orden publico y seguridad publica.

Todo lo anterior nos lleva a estimar el recurso ordenando la retroacción de las actuaciones a a fin de que por la administración se proceda, previa comprobación de la nacionalidad del menor, guarda y custodia, convivencia con el mismo, a ponderar las circunstancias concurrentes de la recurrente victima de violencia de género.

CUARTO: Sobre las costas procesales. . De conformidad con lo previsto en el Art. 139.2 de la LJCA, no procede imponer las costas a ninguna de las partes en el presente recurso