PRIMERO.-Objeto del juicio; pretensiones y argumentos de las partes.
I/ Se impugna ante este órgano jurisdiccional la Orden Foral 28E/2023, de 10 de febrero, de la consejera de Desarrollo Rural, por la que se desestiman las alzadas interpuestas por la actora contra la resolución 162E/2021, de 3 de octubre, del director general, que desestima la solicitud de pago final de la ayuda concedida en resolución 512/2019, de 9 de mayo, por incumplimiento de los compromisos y requisitos, y se inicia expediente de reintegro, y contra la resolución 16E/2022, de 27 de enero, que finaliza el expediente de reintegro.
La resolución administrativa narra los antecedentes; destaca la convocatoria de ayudas a la "Creación de empresas para actividades no agrarias en zonas rurales" del Programa de Desarrollo Rural de Navarra 2014-2020, aprobada -junto con las bases- mediante la resolución 1713/2018, de 31 de diciembre, del director general de Desarrollo Rural; el otorgamiento de subvención al recurrente por valor de 37.275'70 euros, el primer pago, del 50%, y posteriormente, tras solicitud del segundo pago, la denegación, tras las comprobaciones oportunas, con incoación del procedimiento de reintegro.
La resolución descarta la procedencia de la nulidad o revisión de oficio, constata el incumplimiento -por parte del recurrente- de la facturación mínima exigida, y reprocha la realización de la misma o similar actividad con anterioridad a la publicación de la ayuda, amén de la creación de condiciones artificiales para la obtención de la misma, y rechaza las alegaciones del recurrente para negar estos extremos, resolviendo que procede el reintegro del 100%, por lo que desestima las alzadas.
Concretamente, emplea la Administración la técnica del levantamiento del velo:
"1.- Abel solicita ayuda a creación de empresas para actividades no agrarias en zonas rurales, para el ejercicio de la actividad de "Realizar un trabajo de mantenimiento y conservación de viviendas" según el punto 2 Datos de actividad a crear del plan empresarial, dándose de alta en el Impuesto de Actividades Económicas en fecha 1 de junio de 2019 en el Epígrafe 150110: Construcción, completa, reparación y conservación.
2.-La empresa Zulaga Obras y Proyectos, S.L.U., conforme al BORME nº 95 de 21 de mayo de 2018 tiene como como socio y administrador único al beneficiario de la ayuda Abel. Su objeto social es la construcción de edificios residenciales, reformas en otro tipo de edificios, así como la realización de otras construcciones y desarrollo de trabajos de urbanización.
3.-La empresa Zulaga Servicios Inmobiliarios, S.L.U., conforme al BORME nº 215 (8 de noviembre de 2012) tiene como socio y administrador único a Abel y su objeto social es la compraventa y alquiler de bienes inmuebles, la promoción y construcción de toda clase de edificaciones y la intermediación en el desarrollo de la actividad de arquitecto técnico.
4.-Consta en la página web www.zulaga.es, que se ofertan trabajos de reforma, construcción y amplio abanico de posibilidades de obra, contando con una "amplia experiencia en el sector de la construcción". La web data del año 2013. A través de la mercantil Zulaga Obras y Proyectos, S.L.U. realiza obras de reforma."
Concluye lo siguiente la Administración: " Este hecho no es sino un incumplimiento de los requisitos de acceso a la ayuda por cuanto la base 5.1 d) señala que ningún componente de la unidad familiar puede haber iniciado la misma o similar actividad, con anterioridad a la fecha de publicación de la convocatoria de ayudas. El hecho de que uno sea persona física y los otros personas jurídicas y que cada uno tenga contabilidades separadas, no supone que el requisito señalado se cumpla, pues el control del 100% de la Sociedades y su administración corresponde a la misma persona física, que no es otra que el solicitante de las ayudas. Sería así de aplicación la doctrina del "levantamiento del velo" que tiene como objetivo evitar que el abuso de la personalidad jurídica cause daños a terceros. Esta doctrina busca corregir los abusos que se originan cuando la personalidad jurídica de la sociedad es utilizada como cobertura para incumplir sus obligaciones y debe aplicarse cuando la personalidad jurídica de la sociedad no funciona de manera independiente a la persona que la controla. En este caso el recurrente pretende eludir el requisito establecido en la bases de la convocatoria por el hecho de que sea una persona jurídica la que realice la misma actividad que aquella para la que el recurrente pretende obtener una ayuda."
II/ Pretende la recurrente que dicte la Sala "Sentencia en la que estimando en todas sus pretensiones la demanda interpuesta se declare no ajustada al ordenamiento jurídico la Orden Foral impugnada y por tanto declarando el derecho de mi representado a la subvención solicitada e inicialmente concedida y por consiguiente se declare la obligación de pago de la cantidad concedida mediante Resolución 512/2019, de 9 de mayo, y que ascendía a la cantidad de 37.275,70 euros y se anule la obligación de reintegro impugnada."
La demanda comienza narrando los hechos a su juicio relevantes, aunque inserta la normativa de la Ley Foral de Subvenciones (página 5). A continuación, alega que "el hecho de que el compareciente sea socio de una sociedad unipersonal es conocido desde el inicio por parte del Departamento y se trata un negocio diferente del de D. Abel, teniendo cuentas de resultados independientes y la personalidad jurídica de ambos negocios es totalmente independiente" . Niega que se haya practicado prueba para concluir la creación de condiciones artificiales, y que del artículo 60 del Reglamento 1306/2013, de 17 de diciembre, se desprende la necesidad de un procedimiento para tal conclusión. Expone el contenido de la resolución recurrida (la Orden Foral), y pasa a rebatir los argumentos de la Administración; los pasajes se reiteran en la parte jurídica, que veremos a continuación.
Formula dos motivos:
1.- En el primero, combate la aplicación de la técnica del levantamiento del velo.
Inicia el alegato impugnando documentación que dice obtenida sin su consentimiento y a través de una empresa, sin procedimiento establecido, en expediente de investigación, sin dar traslado al recurrente.
A continuación, expone las constataciones de la resolución administrativa, antes transcritas; niega que pretenda eludir las bases, ya que se trata de sujetos distintos que realizan distinta actividad y se encuentran dados de alta en distintos municipios en el Impuesto de Actividades Económicas (el recurrente en Basaburua-Concejo de Itsaso), y tampoco coincide el objeto social.
Examina la jurisprudencia recaída sobre el levantamiento del velo y concluye que es necesaria la reunión de tres requisitos: 1.-Que haya un control de varias sociedades a cargo de una misma persona. 2.-Que existan operaciones vinculadas entre esas sociedades. 3.-Que no existan justificaciones económicas y jurídicas entre esas operaciones.
De la jurisprudencia que recoge deduce que en el presente caso no es aplicable el "levantamiento del velo", ya que según la actora -que cita la sentencia de la Corte Británica en el caso Petrodel- "solo se debe aplicar cuando, existiendo una deuda o una prohibición legal, se interpone una sociedad para evitar el pago o la aplicación de la norma". El fraude o abuso de derecho serían las únicas circunstancias, así, justificadoras, que en este caso no concurren para la actora.
Así, ni el carácter ficticio de las sociedades, ni la confusión de patrimonios, ni la unidad de dirección no sería bastante en opinión de la actora:
"La unidad de dirección se ha utilizado para hacer responder a sociedades del grupo. La STS 18/6/2009 considera que "la coincidencia de objeto social... la idéntica composición personal, su representación por la misma persona física..., y, la coincidencia del domicilio social... permite al tribunal concluir que las tres sociedades actúan en realidad como una sola". El razonamiento es erróneo pues uno o varios socios pueden constituir varias sociedades independientes, por mucho que coincidan socios y administradores (en ese sentido SSTS de 30-4-99 , 23-10-12 y 20-3-2013 )."
Además, de acuerdo con la demanda, debe tratarse de un remedio subsidiario, de restringido empleo (cita, entre otras, la STS nº 101/2015, del 9 de marzo, reiterada por la núm. 74/2016, de 18 de febrero, y la STS 673/2021), mientras que en el proceso presente "existe justificación económica y jurídica en las operaciones entre las Sociedades y mi representado al tratarse de servicios realmente prestados y que deben ser satisfechos por quien los solicita, máximo cuando el solicitante de los servicios es una comunidad de propietarios en la que una de las sociedades del recurrente tiene participación y por otra parte la actividad que desarrolla mi representado a través de la entidad Zulaga Servicios Inmobiliarios es una actividad profesional, la de arquitecto técnico."
2.- En el segundo, combate la observación de la falta de facturación mínima.
De nuevo, comienza exponiendo las razones de la resolución recurrida para entender que no se alcanza la cifra mínima de 6.000 euros (y que existe creación de condiciones artificiales): de las 8 facturas presentadas, 6 corresponden a trabajos en el inmueble donde tiene su sede la sociedad Zulaga Servicios Inmobiliarios, S.L.U., y aunque expedidas por la comunidad de propietarios, la empresa citada posee el 81% de participación como copropietaria). Descontado el montante de dichas facturas ( art. 18 de la Ley 27/2014, de Sociedades y 3 de la Recomendación de la Comisión Europea sobre microempresas y pymes), no se alcanza el umbral de 6.000 euros (IVA incluido; documento 22 según la actora, que sí reclama alcanzar el umbral); además, el movimiento OTF no sería una transferencia, sino un transvase entre cuentas del mismo titular, según la Administración.
A partir de aquí, la actora pone de relieve el texto del artículo 60 del Reglamento (UE) nº 1306/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de diciembre de 2013 (cláusula de elución). Observa que exige un procedimiento, que en este caso no se ha tramitado, y si se ha hecho, ha sido sin audiencia, por lo que sería nulo. Niega la existencia de elementos o pruebas que apunten a la creación antedicha. Sostiene que la resolución 162E/2021 "en la práctica supone la anulación de la Resolución 512/2019", al margen de todo procedimiento.
Sostiene que los servicios facturados existieron, que las cuentas pertenecen a distintos titulares, y -como hiciera en el anterior motivo- que existe un error en el informe del director de la sucursal de La Caixa obrante al folio 387. Niega la veracidad de las afirmaciones realizadas en la contestación al correo electrónico por parte del Director de la Sucursal de La Caixa de la localidad de Lakuntza, de las que la Administración extrae la autofacturación: "se trata de transferencias reales de cuentas aperturadas a nombre de distintas personas y que por tanto no corresponden al mismo titular. Los pagos se efectúan desde la cuenta de los copropietarios a la cuenta de mi representado quien los transfiere a otra cuenta de su titularidad, pero la cuenta de origen y de donde se pagan las facturas es titularidad del cliente que encarga los trabajos a Abel. Folios 278 a 288 del expediente administrativo. Así se desprende de los documentos nº 1 al 21 que aportamos como prueba junto con este escrito de demanda."
Repasa los requisitos de la base 5.1.b y d, y 5.2.a, y concluye que reúne todos. Entiende que "sí realiza la actividad subvencionada exclusivamente en municipios de Navarra considerados como zonas rurales por el PDR de Navarra 2014-2020. Esta exclusividad es lo que determina que mi representado no ha ejercido con anterioridad la misma actividad que las sociedades de las que participa además de que las Sociedades no son titulares de explotación agraria inscrita en REAN ni tienen la consideración de agricultor profesional (...) si las Sociedades de las que participa no tienen como objeto el ejercicio de la actividad en exclusiva en zonas rurales de Navarra ello no puede ser impeditivo de ser beneficiario de las ayudas."
Reivindica como argumento la aprobación del Plan Empresarial, que devino firme, y muestra el contenido del mismo. También alega que el primer informe de 'subvencionabilidad' y valoración de la Sección de Diversificación Rural fue positivo en cuanto al cumplimiento del requisito de no haber iniciado similar actividad. Aduce que sin embargo, por la misma funcionaria se informó después en sentido contrario para la solicitud del segundo pago.
En conclusiones reitera las argumentaciones expuestas, e insiste en la comprobación de los documentos 1 a 21.
II/ Se opone la Comunidad Foral de Navarra. Enumera los hechos relevantes y resume el planteamiento de la cuestión; formula un motivo general sobre la eficacia de las bases reguladoras, no recurridas; después, un motivo particular sobre el contenido de las bases 5 (requisitos), 7 (compromisos y obligaciones) y 15 (plazos y condiciones de ejecución) de la ayuda convocada, y tras ello, los siguientes motivos:
1.- Incumplimientos del recurrente.
Retoma aquí la demandada la creación e inscripción de empresas en el BORM que constató la resolución recurrida; se refiere a los folios 359, 362 y 385 del expediente. Compara el objetivo del plan empresarial (" Realizar un trabajo de mantenimiento y conservación de viviendas", datos extraídos, según manifiesta, del "Punto 2. Datos de la actividad a crear") con el objeto de las sociedades, y constata el incumplimiento de la base 5.1.d.: inicio de la actividad antes de la publicación de la convocatoria.
Del mismo modo, reprocha el incumplimiento de la base 15.2.b (la no superación del umbral de 6.000 euros de facturación). Con las mismas razones de la Administración, ya expuestas por parte de la actora en su demanda, señala que descontada la "autofacturación", el cómputo total de los ingresos para la actividad creada es de 3.138,72 €.
Añade que "no existe coherencia entre la memoria de ejecución final y la solicitud de la ayuda, pues según el plan empresarial la previsión de ingresos para el segundo año de actividad era de 50.000,00 € y una dedicación del 50%, pero en la memoria de ejecución final se indican unos ingresos de 6.073,55 euros y una dedicación del 10%".
2.- Consecuencias de los incumplimientos.
De acuerdo con la contestación, la Ley Foral 11/2005, de 9 de noviembre, de Subvenciones, distingue claramente los supuestos en los que procede la revisión de oficio o, en su caso, la declaración de lesividad y ulterior impugnación del acto de concesión (artículo 34), de aquellos otros supuestos en los que únicamente procede el reintegro total o parcial de las cantidades percibidas (artículo 35).
Expone el contenido de dichos artículos, y termina aseverando que la denegación del segundo pago y la exigencia del reintegro del primero son la consecuencia legal de los incumplimientos de la actora, por lo que procede la desestimación de la demanda.
SEGUNDO.- Normativa aplicable: Ley Foral de Subvenciones, Ley del Impuesto de Sociedades, recomendación de la Comisión sobre definición de microempresas y pymes, y bases de la ayuda.
I/ Son relevantes los artículos 6.1, 34, 35 y 37.1 de La Ley Foral de Subvenciones 11/2005, que a continuación se transcriben, salvo una porción de las letras e y g del artículo 35.2, para abreviar el contenido y por su falta de interés para el caso:
"Artículo 6. Requisitos para el otorgamiento de las subvenciones.
1. La concesión de subvenciones, cualquiera que sea el instrumento utilizado para ello, deberá realizarse atendiendo a las bases reguladoras que se aprueben al efecto, en los términos establecidos en esta Ley Foral."
" Artículo 34. Invalidez de la resolución de concesión.
1. Son causas de nulidad de la resolución de concesión:
a) Las indicadas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .
b) La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la Ley Foral 8/1988, de 26 de diciembre , de la Hacienda Pública de Navarra.
2. Son causas de anulabilidad de la resolución de concesión las demás infracciones del ordenamiento jurídico, y, en especial, de las reglas contenidas en esta Ley Foral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .
3. Cuando el acto de concesión incurriera en alguno de los supuestos mencionados en los apartados anteriores, el órgano concedente procederá a su revisión de oficio o, en su caso, a la declaración de lesividad y ulterior impugnación, de conformidad con lo establecido en los artículos 53 y 54 de la Ley Foral 15/2004, de 3 de diciembre , de la Administración de la Comunidad Foral.
4. La declaración judicial o administrativa de nulidad o anulación llevará consigo la obligación de devolver las cantidades percibidas.
5. No procederá la revisión de oficio del acto de concesión cuando concurra alguna de las causas de reintegro contempladas en el artículo siguiente."
" Artículo 35. Causas de reintegro.
1. Procederá únicamente el reintegro total o parcial de cantidades percibidas en los siguientes supuestos:
a) Obtención de la subvención sin reunir las condiciones requeridas para ello por causas imputables a la Administración.
b) Modificación de las condiciones de concesión cuando sean admitidas por la Administración.
c) Otros supuestos regulados en las normas o bases específicas.
2. También procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, en los siguientes casos:
a) Obtención de la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquéllas que lo hubieran impedido.
b) Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención.
c) Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 27 de esta Ley Foral , y en su caso, en las bases reguladoras de la subvención.
d) Incumplimiento de la obligación de adoptar las medidas de difusión contenidas en el apartado 2 del artículo 15 de esta Ley Foral .
e) Resistencia, excusa, obstrucción o negativa a las actuaciones de comprobación y control financiero previstas en los artículos 9 y 12 de esta Ley Foral , así como el incumplimiento de las obligaciones contables, registrales o de conservación de documentos (...).
f) Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos (...)
g) Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, distintos de los anteriores (...)
h) La adopción, en virtud de lo establecido en la normativa comunitaria aplicable, de una decisión de la cual se derive una necesidad de reintegro.
i) En los demás supuestos previstos en la normativa reguladora de la subvención."
II/ Por otro lado, la Ley 27/2014, del impuesto de Sociedades, en su artículo 18.2 y 10, dispone que :
" 2. Se considerarán personas o entidades vinculadas las siguientes:
(...)
f) Una entidad y otra entidad participada por la primera indirectamente en, al menos, el 25 por ciento del capital social o de los fondos propios
(...)
10. La Administración tributaria podrá comprobar las operaciones realizadas entre personas o entidades vinculadas y efectuará, en su caso, las correcciones que procedan en los términos que se hubieran acordado entre partes independientes de acuerdo con el principio de libre competencia, respecto de las operaciones sujetas a este Impuesto, al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o al Impuesto sobre la Renta de no Residentes, con la documentación aportada por el contribuyente y los datos e información de que disponga. La Administración tributaria quedará vinculada por dicha corrección en relación con el resto de personas o entidades vinculadas."
III/ Además, el artículo 3.3 de la recomendación de la Comisión Europea de 6 de mayo de 2003 sobre definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas, tiene el contenido que se transcribe a continuación:
"3. Son <> las empresas entre las cuales existe alguna de las relaciones siguientes:
a) una empresa posee la mayoría de los derechos de voto de los accionistas o socios de otra empresa;
b) una empresa tiene derecho a nombrar o revocar a la mayoría de los miembros del órgano de administración, dirección o control de otra empresa;
c) una empresa tiene derecho a ejercer una influencia dominante sobre otra, en virtud de un contrato celebrado con ella o una cláusula estatutaria de la segunda empresa;
d) una empresa, accionista o asociada a otra, controla sola, en virtud de un acuerdo celebrado con otros accionistas o socios de la segunda empresa, la mayoría de los derechos de voto de sus accionistas.
Hay presunción de que no existe influencia dominante, cuando los inversores enunciados en el segundo párrafo del apartado 2 no tengan implicación directa o indirecta en la gestión de la empresa en cuestión, sin perjuicio de los derechos que les correspondan en su calidad de accionistas o de asociados.
Las empresas que mantengan cualquiera de las relaciones contempladas en el primer párrafo a través de otra u otras empresas, o con los inversores enumerados en el apartado 2, se considerarán también vinculadas.
Se considerarán también empresas vinculadas las que mantengan alguna de dichas relaciones a través de una persona física o un grupo de personas físicas que actúen de común acuerdo, si dichas empresas ejercen su actividad o parte de la misma en el mismo mercado de referencia o en mercados contiguos.
Se considerará <> el mercado de un producto o servicio situado en una posición inmediatamente anterior o posterior a la del mercado en cuestión."
Y el artículo 6 determina cómo calcular los datos de empresas, dependiendo si son autónomas, asociadas o vinculadas:
" Artículo 6
Determinación de los datos de la empresa
1. En el caso de empresas autónomas, los datos, incluidos los efectivos, se determinarán únicamente sobre la base de las cuentas de dicha empresa.
2. Los datos, incluidos los efectivos, de una empresa con empresas asociadas o vinculadas, se determinarán sobre la base de las cuentas y demás datos de la empresa, o bien, si existen, sobre la base de las cuentas consolidadas de la empresa, o de las cuentas consolidadas en las cuales la empresa esté incluida por consolidación.
A los datos contemplados en el primer párrafo se han de agregar los datos de las posibles empresas asociadas con la empresa en cuestión, situadas en posición inmediatamente anterior o posterior a ésta. La agregación será proporcional al porcentaje de participación en el capital o en los derechos de voto (al más elevado de estos dos porcentajes). En caso de participaciones cruzadas, se aplicará el porcentaje más elevado.
A los datos contemplados en el primer y segundo párrafos se añadirá el 100 % de los datos de las empresas que puedan estar directa o indirectamente vinculadas a la empresa en cuestión y que no hayan sido incluidas en las cuentas por consolidación.
(...)"
IV/ Por último, son de interés las bases número 5, 7 y 15 de la subvención inicialmente concedida, en los apartados aquí relevantes:
"Base 5.- Requisitos para acceder a la ayuda.
1.Para acceder a este régimen de ayudas, las personas solicitantes deben cumplir los siguientes requisitos:
(...)
b) Ser agricultora profesional titular o socia de una explotación inscrita en el REAN, o familiar en primer grado de la misma.
(...). La explotación debe ajustarse a la definición de microempresa o pequeña empresa según lo establecido en la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión, sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas.
c) No haber sido beneficiaria de esta ayuda en anteriores convocatorias.
d) Ningún componente de la unidad familiar puede haber iniciado la misma o similar actividad, con anterioridad a la fecha de publicación de la presente convocatoria.
(...)
2. Además, en cuanto al proceso de creación de la empresa, debe cumplir los siguientes requisitos:
a) Realizar la actividad en municipios de Navarra considerados como zonas rurales por el PDR de Navarra 2014-2020.
(...)"
"Base 7.- Compromisos y obligaciones.
1.Con carácter general, las personas beneficiarias se comprometen a:
a) Ejecutar el plan empresarial de acuerdo con las normas comunitarias, nacionales y locales aplicables, en particular sobre incompatibilidad, ayudas estatales, publicidad, protección al medio ambiente e igualdad de oportunidades.
(...)
k) Someterse a los controles y verificaciones necesarios para comprobar la correcta concesión de la ayuda y el posterior mantenimiento de los compromisos. Estas actuaciones podrán llevarse a cabo por la Comisión Europea, el organismo pagador de las ayudas FEAGA-FEADER, la autoridad de gestión del PDR de Navarra 2014-2020, la Intervención General de la Administración del Estado, el Tribunal de cuentas, la Cámara de Comptos de Navarra y los órganos fiscalizadores del Gobierno de Navarra.
2.Con respecto a la ejecución del plan empresarial, las personas beneficiarias se comprometen a ejecutar el plan empresarial conforme a lo establecido en las bases 6 y 15."
"Base 15.- Plazos y condicionantes de ejecución del plan empresarial
1. La ejecución del plan empresarial se evalúa, tanto de forma documental como in situ en la propia actividad, mediante el control de los principales hitos del plan empresarial y de los condicionantes indicados en esta base.
2. El plan empresarial debe ejecutarse conforme a los siguientes plazos y condicionantes:
(...)
b) Entre el 1 de enero y el 30 de junio del año del ejercicio presupuestario con cargo al cual va el pago final, debe justificarse la correcta ejecución del plan empresarial. Previo al pago final se comprueba que se cumplen los siguientes condicionantes:
I. Tener un mínimo de 6.000,00 euros de ingresos anuales en el último ejercicio, procedentes de la actividad creada.
(...)".
TERCERO.- Jurisprudencia. Subvenciones en general. Levantamiento del velo.
I/ La STSJ de Navarra número 187/2019, de 31 de julio, no aborda la misma cuestión que ahora nos ocupa, pero sí realiza una serie de consideraciones generales sobre las subvenciones y obligaciones de los beneficiarios que no está de más recordar:
< STS de 19 diciembre 2014 . RJ 2014 623, se configura tradicionalmente en nuestro Derecho público como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente, que integra como elementos definidores el carácter patrimonial, en cuanto que constituye una atribución patrimonial, los elementos personales, en referencia a la personalidad jurídica del otorgante de la subvención y del beneficiario de la subvención, y el elemento finalista, de afectación de la subvención al fin para el que se otorga. Según resulta de la jurisprudencia reiterada, expresada entre otras en las SSTS de 7 de abril de 2003(RJ 2003 , 3541) (RC 11328/1998), de 4 de mayo de 2004 ( RJ 2004,3133) (RC 3481/2000 ) y de 17 de octubre de 2005 ( RJ 2005 ,7512) (RC 158/2000 ), la naturaleza de dicha medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan:
" En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas. En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica. Por último, la subvención no responde a una "causa donandi", sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un "modus", libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr. SSTS 20 de junio (RJ 1997, 5299), 12 de julio y 10 de octubre de 1997 ,12 de enero (RJ 1998, 560 ) y 5 de octubre de 1998 (RJ 1998, 8262), 15 de abril de 2002 (RJ 2002, 4688) "ad exemplum").>>
II/ Por otro lado, se ocupa del levantamiento del velo en materia de subvenciones la STS 16 de abril de 2008, en el recurso 5626/2002 (FJ 7º in fine):
"A través de la figura jurídica del levantamiento del velo se ha querido salir al paso de la utilización abusiva de la personalidad jurídica de las sociedades, tratando de evitar que el uso de esta posibilidad legal sirva de cobertura a una actividad de finalidad defraudatoria, y se constituya así en vehículo de elusión de la aplicación de la norma, o de extensión de la misma a supuestos no queridos por el legislador.
La posibilidad de que mediante el cumplimiento de determinados requisitos puedan generarse nuevas personalidades jurídicas con la consiguiente aparición de sujetos de derecho nuevos, titulares de patrimonios propios e independientes, de propios derechos y de propias obligaciones, con separadas responsabilidades, debe tener su límite en la probada circunstancia del carácter meramente instrumental de la constitución de una sociedad mediante la que se busca la aplicación de un régimen jurídico más favorable, o elusión de uno no querido, en lugar de la querida por el ordenamiento jurídico finalidad que debe buscar la creación de sociedades mercantiles.
Nuestro Tribunal Supremo a través de una continuada y constante jurisprudencia ha respaldado la aplicación prudencial, según los casos y las circunstancias, de la teoría del levantamiento del velo en las sociedades. En esta línea reproducimos algunos párrafos de la Sentencia de Sala de lo Civil, de 28 de mayo de 1984 :
"Que ya, desde el punto de vista civil y mercantil, la más autorizada doctrina, en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores hoy consagrados en la Constitución (arts. Primero, 1 , y noveno, 3 ), se ha decidido prudencialmente, y según casos y circunstancias, por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de la buena fe ( art. séptimo, 1, del Código Civil ), la tesis y práctica de penetrar en el "substratum" personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal (de respeto obligado, por supuesto) se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino del fraude ( art. sexto, 4, del Código Civil ), admitiéndose la posibilidad de que los jueces puedan penetrar ("levantar el velo jurídico") en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia ( art. séptimo, 2, del Código Civil ) en daño ajeno o de "los derechos de los demás" ( art. 10 de la Constitución ) o contra interés de los socios, es decir, de un abuso de su personalidad, de un "ejercicio antisocial" de su derecho ( art. séptimo, 2, del Código Civil ), lo cual no significa que haya de soslayarse o dejarse de lado la personalidad del ente gestor constituido en esa sociedad anónima sujeta al Derecho privado, sino sólo constatar, a los efectos de tercero de buena fe, cual sea la auténtica y "constitutiva" personalidad social y económica de la misma, el substrato real de su composición personal (o constitucional) y negocial (....)".
(En la misma línea S.S.T.S. de 25 de enero , 24 de octubre y 24 de diciembre de 1988-R 141.7381 y 9816-, 15 de abril de 1992 -R. 4422 -, 12 de febrero de 1993 -R. 763 -, 31 de octubre de 1996 -R.7728 -, 25 de octubre de 1997 -R. 7359-, y sentencia de la Sala de Apelación del Tribunal de Cuentas, de 31 de marzo de 2000 , entre otras muchas).
Debe, así, analizarse el caso concreto y llevar a cabo una valoración de las circunstancias que, prudencialmente, pudieran permitir llegar a la conclusión de que la creación y/o funcionamiento de una sociedad mercantil, aún siendo ajustada a la normativa aplicable y susceptible de desplegar los efectos jurídicos previstos en la Ley y en la voluntad negocial, podría, no obstante, ser utilizada como cobertura o instrumento de infracción del ordenamiento jurídico, debiendo los jueces y tribunales, ante la constatación de dicha evidencia, restablecer el orden social y jurídico perturbado."
CUARTO.- Juicio de la Sala: levantamiento del velo, 'autofacturación' y consecuencias.
Sobre la queja relativa a la obtención de documentación sin consentimiento del recurrente, debe observarse que no precisa qué documentación sería la impugnada e indebidamente obtenida, por lo que la queja no puede tener recorrido; esto sin perjuicio de recordar que una de las obligaciones de la subvención (base 7.1.k) era someterse a las actividades de comprobación.
Por otro lado, el texto del artículo 60 del Reglamento (UE) nº 1306/2013 del Parlamento y del Consejo es el siguiente:
"Artículo 60
Cláusula de elusión
Sin perjuicio de cualesquiera disposiciones específicas, no se concederá ninguna ventaja prevista en la legislación agrícola sectorial a personas físicas o jurídicas de las que se demuestre que han creado artificialmente las condiciones exigidas para obtener esas ventajas, contrarias a los objetivos de dicha legislación."
No convenimos con la actora en cuanto a la necesidad, según el texto citado, de un procedimiento específico para tal demostración, pudiéndose revelar en el seno del procedimiento de la subvención.
En cualquier caso, nótese que sin perjuicio de la incardinación en el supuesto de la creación artificial de condiciones, obtener la subvención falseando las condiciones también sería causa de reintegro. Y lo que la Administración reprocha en la resolución recurrida, además de la creación artificial -cuyo estudio se completará después-, es el incumplimiento de la base 5 en cuanto a la no realización anterior de la misma o similar actividad.
Prosiguiendo con el análisis, en la demanda se introducen elementos fácticos y jurídicos que no ayudan al estudio; dentro de los últimos, también se mezclan los argumentos relativos al motivo primero y al segundo. Por mucho que estén relacionados, se puede distinguir -y se debe por razones de claridad expositiva- entre las argumentaciones que intentan rebatir la aplicación del levantamiento del velo (y el incumplimiento recién señalado, de realización previa de la misma o similar actividad), por un lado, y las argumentaciones que intentan rebatir la conclusión de 'autofacturación' (y el incumplimiento de la facturación mínima).
I/ Respecto de las primeras, nótese que incluso de la propia alegación de la actora sobre el levantamiento del velo en el caso Petrodel de la Corte Suprema Británica ( Prest -apellant- vs Petrodel Resources Limited and others respondents, 12 de junio de 2013) se deduciría, no obstante la evidente disparidad de sistemas judiciales, la procedencia del mecanismo en el caso presente; la misma procedencia se observa en la síntesis de requisitos jurisprudenciales, según el TS, que esgrime la actora.
En el presente caso, es precisamente la sospecha de abuso de derecho o fraude de ley la que justifica, en unión de las circunstancias fácticas constatadas (y que en sus contornos básicos no son controvertidas), la aplicación de dicha doctrina. La evitación de la norma que podría aplicarse es la que contempla la coincidencia de actividad anterior como imposibilidad de obtener la subvención.
La conducta que quiebra la justificación jurídico-económica pretendida, (como mínimo en cuanto a los efectos de la presente subvención), es, en primer lugar, delimitada por los datos temporales. La solicitud de esta ayuda dirigida a creación de empresas tuvo lugar en febrero de 2019; la obtención de la subvención y el pago parcial de la ayuda, en mayo de 2019; la dación de alta en el Impuesto de Actividades Económicas en el epígrafe 150110, Construcción, reparación y conservación, el 1 de junio de 2019, pocos meses después de la convocatoria de la ayuda (31 de diciembre de 2018, publicada en enero de 2019), y apenas un año después de la creación de la sociedad Zulaga Obras y Proyectos (abril-mayo de 2018).
Estos datos temporales, que serían de por sí absolutamente insuficientes, tornan en bastantes cuando se añade la naturaleza de sociedad unipersonal de la entidad mentada, constituida y administrada por la misma persona física que solicita después la ayuda para creación de empresas en medio rural (el recurrente).
Y cuando se suma la suficiente coincidencia de actividades, en línea de lo contemplado por la convocatoria. No es exigible una identidad total, porque la base lo que preveía como impedimento era la similitud de actividades. Y si se compara el objeto social de Zulaga Obras y Proyectos, SL (folio 362 del expediente, objeto social inscrito en el BORM: "La construcción edificios residenciales. Reformas en todo tipo de edificios, así como realización de otras construcciones y desarrollo de trabajos de urbanización"), por un lado, con el plan empresarial de contenido no controvertido por la actora (" Realizar un trabajo de mantenimiento y conservación de viviendas"; folio 88 del expediente administrativo), se evidencia que la similitud concurre.
En este sentido, ningún reproche puede realizarse a la Administración al constatar el incumplimiento del requisito de la base 5.1.d, que exigía que "ningún componente de la unidad familiar puede haber iniciado la misma o similar actividad, con anterioridad a la fecha de publicación de la presente convocatoria." Obsérvese que la base no exige que dichos componentes de la unidad familiar sean agricultores profesionales, o que ejerzan en exclusiva en zonas rurales de Navarra, o que sean titulares de explotación inscrita en el REA, por lo que las alegaciones a este respecto de la actora no pueden acogerse.
Al levantar el velo la Administración, dada la coincidencia personal del único socio de la entidad (con el consiguiente control total y ejercicio personal de las actividades sociales) y del solicitante de la ayuda para creación de empresas, y dadas las circunstancias expuestas, ninguna infracción cometió.
No tendría sentido alguno, de acuerdo con las finalidades y previsiones de la subvención, respetar la diferente personalidad jurídica así interpuesta, en las condiciones vistas, cuando la subvención ni siquiera permite la realización anterior de la misma o similar actividad de ningún componente de la unidad familiar; en este caso, el componente de la unidad familiar, levantado el velo y apartada -siquiera momentáneamente- la personalidad jurídica consiguiente, es el mismo: el recurrente.
II/ No se niega, por la Administración, que los servicios prestados y facturados existieron. Tampoco se niega -en principio- la diferente titularidad de las cuentas bancarias (comunidad de propietarios y Zulaga Servicios Inmobiliarios). Estos datos no son controvertidos, con el matiz de discusión sobre tres de las facturas, que se abordará después.
En el estudio de la no superación del umbral, lo relevante no es tanto -a diferencia del anterior motivo- la interposición ficticia a los efectos de la subvención, de la personalidad jurídica de una sociedad unipersonal en la que el único socio y administrador es el recurrente, que intenta crear la empresa subvencionada por la ayuda.
Lo relevante es la aplicación de un criterio económico, contable, de cómputo, de facturación. Dicho criterio se basa en la Recomendación de la Comisión Europea (artículos 3 y 6, arriba expuestos).
E implica la inclusión -o exclusión, según dónde se coloque el foco, como se verá-, de los resultados (en este caso facturas) de las sociedades vinculadas, como entidades participadas en un 25% o más por la sociedad principal o matriz. No discute la actora su participación, en la comunidad de propietarios que aloja las oficinas de su otra sociedad unipersonal (Zulaga Servicios Inmobiliarios, SLU), del 81%.
En ese sentido, la Administración incluyó las facturas giradas entre la comunidad de propietarios y la empresa o actividad nueva cuya creación se subvenciona (no es la anterior) como pertenecientes, a efectos contables al menos, bien a su propia persona, bien a la entidad Zulaga, y procedió al descuento de las mismas en el cómputo de la facturación mínima exigida por las bases a la empresa -o actividad- de nueva creación (debe puntualizarse que el mismísimo formulario inicial de la subvención se remitía a la Recomendación de la Comisión e incluía preguntas sobre sociedades vinculadas y asociadas).
La actora no aporta argumento válido para el rebatimiento de esta operación. La diferencia de titularidad o de personalidad entre la comunidad de propietarios y el recurrente o las empresas que posee no implica la imposibilidad de proceder, desde el punto de vista contable, como ha hecho la Administración. Es cierto que la comunidad de propietarios no es una empresa, pero no es menos cierto que es una entidad con personalidad jurídica en la cual el recurrente -como en las empresas citadas- posee no solamente una participación notabilísima, sino el control de la misma.
Si para ciertos efectos puede subsistir la personalidad separada, a efectos contables y de fomento es lícito el mecanismo empleado cuando, como en el caso presente, se está en el trance de la concesión de una subvención, con dinero de la colectividad; desde el punto de vista tributario, también (véase el artículo 18 de la Ley de Sociedades).
Así, con el descuento de las 6 facturas, la Administración concluye la no superación del umbral mínimo de 6.000 euros, y a la vez, dada la aportación de dichas 6 facturas -por el recurrente- que califica como 'autofacturación', estima que ha existido creación de condiciones artificiales.
Frente a ello, la actora únicamente alega la existencia de dichas operaciones y servicios, así como la diferente titularidad de las cuentas. Argumentos que, como hemos dicho, no son óbice para la decisión administrativa recurrida. Y se remite a la presentación de sus 22 documentos.
Se acredita (documento 4, certificado de Caja Rural de Navarra) que el recurrente emitió facturas con cargo a la comunidad de propietarios los días 4/6, 1/7, 13/7 y 17/9/2020. Se certifica, por la administradora de la comunidad, la realización de abonos por la comunidad al recurrente, desde la cuenta finalizada en NUM000 (de la que ella era apoderada) a la cuenta finalizada en NUM001 (documento 9). Y a la cuenta finalizada en NUM002, las cantidades de las transferencias cuyos días se enunciaron en el documento 4, amén de otras cantidades desde la cuenta de la comunidad NUM003, de la que es ahora apoderada, a la cuenta finalizada en NUM002.
Se certifica la titularidad del recurrente de la cuenta finalizada en NUM001, por Caixabank (documento 10). Todas las operaciones de adeudos se realizan entre el recurrente y la comunidad de propietarios, salvo la transferencia de 4/11/2020 por 79'80 euros, que está a nombre de la administradora de la comunidad (documento 21). Y el correo electrónico del documento 22, de respuesta de consulta a la Administración, indicaría que el IVA está incluido en los 6.000 euros de facturación mínima.
Examinados los documentos, resta que las 6 facturas -de 8 en total- que menciona el folio 296 del expediente (libro registro de IVA del recurrente), al ser eliminadas, dejarían, de un total inicial con ellas de 7.349 euros, IVA incluido, un total final de 3.797'85 euros sin ellas.
De este modo, más allá de rebatir el posible error en el documento del folio 387 sobre la identidad de cuentas en los traspasos calificados como OTF, la actora no ha rebatido ni la existencia de relaciones económicas entre ella y la comunidad como base parcial de la supuesta facturación aportada, ni tampoco, en consecuencia, la procedencia del descuento de las 6 facturas que la Administración ha retirado del cómputo de la nueva actividad subvencionada, por entender que existía 'autofacturación'.
III/ Tampoco es óbice la existencia de un informe inicial positivo sobre la reunión de las condiciones exigidas, o la decisión administrativa inicial de conceder la subvención, antes de resolver la procedencia del reintegro tras el examen de la documentación en fase ya del segundo pago de la ayuda.
El juego de los artículos 34, 35 y 37 de la Ley Foral 11/2005, de Subvenciones, es nítido. Lo procedente en el caso que nos ocupa, de incumplimiento de las bases, no es la revisión de oficio: es el reintegro de la subvención. En dicho reintegro, así, no puede haber ningún vicio procedimental como el denunciado por la actora.
Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso.
QUINTO.- Costas.
Por lo que respecta a las costas, el artículo 139.1. de la LJCA 1998 establece que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o derecho.
En cuanto los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".
Entonces, conforme a lo dispuesto en el artículo 139, procede su imposición a la parte actora.
En nombre de Su Majestad El Rey, la Sala acuerda el siguiente
