Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 2160/2021 de 20 de febrero del 2024

PRIMERO.- La representación de NICEPEOPLEATWORK, SL (NPAW) interpone recurso contencioso-administrativo frente a la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 16 de septiembre de 2021, que desestima el recurso especial en materia de contratación formulado contra la Resolución de exclusión y por la que se declaró desierto el contrato de servicios "herramienta de analítica del consumo de contenidos digitales de RTVE", convocado por la Dirección de Compras de la Corporación de Radio y Televisión Española, S.A.

Constituyen antecedentes fácticos de trascendencia para la resolución de la controversia, los que a continuación se exponen:

El 14 de mayo de 2021 se publicó en el perfil de contratación de Radio Televisión Española la licitación de un contrato para la prestación del servicio "herramienta de analítica del consumo de contenidos digitales de RTVE".

Se presentaron a la licitación, además de Nicepeopleatwork, SL, las empresas Makin Science Group SA y SBS Seidor SL.

El Informe técnico emitido el 13 de mayo de 2021, indica que la oferta técnica de NPAW es considerada No apta, sin que el resto de las ofertas superen la primera fase del procedimiento de adjudicación.

El 27 de mayo de 2021 se publica Anuncio de la Plataforma de Contratación del Sector Público con la declaración de Desierto. Acuerdo de exclusión en el que se detectaron dos anomalías:

1) A pesar de exigirse que "Toda la documentación que se incluya en las proposiciones se presentará redactada en español", el licitador ha presentado un total de cinco documentos con el detalle del producto/herramienta presentada en inglés sin su correspondiente redacción en castellano como se exigía".

2) Parte de la especificación de la interoperabilidad de la herramienta (documento 036575-02-AnexoI-Youbora Integration Summary 2.0.pdf), dispositivos y players que se incluyen, versiones de sistemas operativos/entornos etc., no se incluye en el sobre electrónico tal y como se exige en el PCG (Páginas 3 y 17) sino que el licitador ha añadido enlaces al dominio https://developer.n icepeopleatwork.com, para completar la información que se requiere para la valoración técnica. Lo cual, además de contravenir lo establecido en el PCG, dota al licitador de la capacidad de corregir la propuesta técnica, pues al no estar la documentación de la propuesta custodiada por el órgano de contratación, sino por el licitador, este podría, hipotéticamente, alterarla documentación para reparar vicios que puedan ser detectados en el análisis de la propuesta.

El TARC desestima el recurso interpuesto por NPAW y da por válido el informe del órgano de contratación emitido que defiende la legalidad del Acuerdo adoptado, pues el PCG (punto 7 Anexo II) exige que la totalidad de la documentación se presente en castellano, y no solo la información relevante como afirma la recurrente. "Estando, cinco de los documentos esenciales presentados en inglés en lo que se refiere al detalle del producto/herramienta". Asimismo, y como principal motivo de exclusión, se indica que la parte de la especificación de la interoperabilidad de la herramienta, Dispositivos y players que se incluyen, se ha presentado en un dominio web: https://developer.n icepeopleatwork.com, y no en sobre cerrado.

SEGUNDO.- La entidad actora sustenta su pretensión impugnatoria de la demanda, en síntesis, en las siguientes consideraciones:

Primer motivo:

Entre la documentación aportada por la actora, la que resulta relevante para la proposición se encuentra en lengua castellana. Así, se acompañó el documento titulado RTVE- Solvencia técnica v 10 Loxcal.pdf versión 1.0 febrero 2021, que se corresponde con la documentación de la proposición presentada en cuyo índice incluye objetivo, perfil empresa y referencias.

El órgano de contratación y en TARC cometieron un gran error, pues no es que se presentaran 5 documentos en ingles sin su redacción al castellano, sino que la parte del documento que está en inglés es información adicional no relevante, que nada aporta respecto a la demostración del cumplimiento de los requisitos de los pliegos.

Es el sobre B, que consta de 139 páginas, figura el documento principal que explica la oferta técnica. En las pág. 22 y 23 se presenta el uso de Youbora. Los anexos están confeccionados en lengua inglesa pero el funcionamiento de Youbora y sus requisitos y aplicaciones técnicas se detallan en documento NPAW 01, en idioma castellano.

En definitiva, el contenido en lengua inglesa no se ha traducido, por no ser necesario a efectos de la valoración de la oferta. De hecho, nunca fue necesaria dicha traducción en anteriores licitaciones, en base a la confianza legítima consolidada en anteriores procesos de licitación, en los que se adjuntó el documento principal en castellano y los documentos anexos en inglés (documentos 1, 2, 3 y 4 de la demanda).

Se considera, por todo ello, gravemente vulnerado el principio de confianza legitima, así como la previsibilidad y la seguridad jurídica de los artículos 9.3 y 103 de la Constitución.

Segundo motivo:

La valoración efectuada por el TARC y RTVE no se corresponde con la realidad, habiéndose efectuado una rápida lectura en diagonal de la oferta presentada, pareciendo que se haya revisado entre líneas, y con prisas, por cerrar la licitación.

La información de peso para la valoración de la oferta está escrita y contenida en la documentación aportada. La añadidura del enlace es más un ejercicio de transparencia para que el órgano de contratación pueda comprobar la veracidad del contenido de la oferta, sin que pueda la actora añadir o modificar nada más.

La resolución no ha sido debidamente motivada, vulnera el principio de interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 CE, estando viciada de nulidad de pleno derecho del artículo 47.1 de la LPAC.

Se añade en la demanda que la prueba aportada destruye la presunción de veracidad y acierto de los informes emitidos por RTVE, que sirvieron de base al TARC, y que se ha generado una falta de motivación de la resolución de exclusión, causándose una grave incongruencia entre la resolución impugnada y anteriores expedientes de licitación, donde los motivos esgrimidos en la resolución impugnada no fueron motivo de exclusión.

TERCERO.- Co mo cuestión previa y dadas las alegaciones de la demanda, ha de ser resuelta la falta de motivación de la resolución impugnada invocada por tal recurrente.

Deber de motivación que ha sido analizado por una reiterada y consolidada Jurisprudencia ( STS 9/06/2020 nº 713/2020, por todas), a cuyo tenor:

"La motivación constituye un requisito en todo acto administrativo en la medida en que supone la exteriorización de las razones que sirven de justificación o fundamento a la concreta solución jurídica adoptada por la Administración. Este requisito, de obligado cumplimiento en el específico marco que nos movemos conforme preceptúa el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , de Procedimiento Administrativo Común Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, resulta de especial relevancia desde la perspectiva de la defensa del administrado ya que es la explicitación o exteriorización de las razones de la decisión administrativa la que le permite articular los concretos medios y argumentos defensivos que a su derecho interese y, además, permite que los tribunales puedan efectuar el oportuno control jurisdiccional . La exigencia de motivación no exige, empero, una argumentación extensa, sino que basta con una justificación razonable y suficiente que contenga los presupuestos de hecho y los fundamentos de Derecho que justifican la concreta solución adoptada.

En la sentencia de 30 de enero de 2001 (Rec. 23/1998) de esta Sala declaramos que el art 54.1 de la Ley 30/92 ( actual art. 35 de la Ley 39/2015) exige que "los actos administrativos sean motivados con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derechos los actos a que alude, consistiendo la motivación, como bien es sabido, en un razonamiento o en una explicación o en una expresión racional del juicio, tras la fijación de los hechos de que se parte y tras la inclusión de éstos en una norma jurídica, y no sólo es una «elemental cortesía», ni un simple requisito de carácter meramente formal, sino que lo es de fondo e indispensable cuando se exige, porque sólo a través de los motivos pueden los interesados conocer las razones que «justifican» el acto, porque son necesarios para que la jurisdicción contenciosa administrativa pueda controlar la actividad de la Administración y porque sólo expresándolos puede el interesado puede dirigir contra el acto las alegaciones y pruebas que correspondan según lo que resulta de dicha motivación que, si se omite, puede generar la indefensión prohibida por el artículo 24.1 de la Constitución ". Y añade la indicada sentencia que «la motivación ha de ser suficientemente indicativa, lo que significa que su extensión estará en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera, lo que implica que puede ser sucinta o escueta, sin necesidad de amplias consideraciones, cuando no son precisas ante la simplicidad de la cuestión que se plantea y que se resuelve, criterio jurisprudencial que se reitera en las sentencias de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 1998 y 14 de diciembre de 1999 ".

Aplicando dicha doctrina al supuesto de autos, la lectura de la resolución del TARC denegatoria de la pretensión actora, pone de manifiesto los motivos por los que se excluye a la entidad recurrente y se declara desierto el contrato de servicios en cuestión, que son los que se recogen, resumidamente, en el fundamento primero que antecede. De donde resulta que tal deber de motivación ha sido cumplido en el caso, pues el acto administrativo recurrido explica los elementos fácticos y las razones jurídicas que han sido tenidas en cuenta para desestimar el recurso planteado por Nicepeopleatwork SL, permitiendo además a este Tribunal efectuar el oportuno control jurisdiccional de la controversia, por lo que dicho motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- En trando ya a examinar los motivos por los que el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales excluye a la entidad recurrente y declara desierto el contrato de servicios en cuestión, el primero consiste en que si bien se exigía que toda la documentación se presentara redactada en español, sin embargo Nicepeopleatwork SL presentó varios documentos (un total de cinco) sin su correspondiente redacción en castellano.

Argumenta a tal efecto la entidad actora que se trataba de documentación no

relevante, adicional, y que en cualquier caso era susceptible de subsanación.

Es cierto que el propio órgano de contratación consideró tal defecto sub-

sanable por no ajustarse al Pliego, más también lo es que no se permitió tal subsanación porque existía otro motivo, de mayor trascendencia y no subsanable, por el que debía excluirse la oferta. En consecuencia y dado que tal primer motivo de exclusión tenía carácter meramente secundario, procedente resulta que la Sala analice el motivo principal, sin necesidad de detenerse en este primero.

QUINTO.- El trascendente y principal motivo de exclusión, consiste en que la parte de la especificación de la interoperabilidad de la herramienta se había presentado en un dominio web: https://developer.n icepeopleatwork.com, y no en sobre cerrado, razonando la resolución combatida, al efecto, lo siguiente:

"(...) la oferta técnica presentada por el recurrente no guarda el deber de secreto que, legal y reglamentariamente se le exige puesto que, con la remisión de parte del contenido a un sitio web al que se accede mediante un link, ni toda la documentación de la oferta se halla en un sobre cerrado ni queda garantizado que su contenido sea secreto para el órgano de contratación durante la tramitación del proceso hasta la apertura del sobre correspondiente. Obsérvese que no se afirma que el acceso al contenido que ofrece el link sea reservado y exclusivo para el órgano de contratación, si quiera que este protegido con claves de usuario que solo se activan en el momento en que se proceda a la apertura del sobre correspondiente. Todo ello sin olvidar que (...) no consta que se haya establecido un sistema que garantice la inmodificabilidad del contenido alojado en la web, no solo al tiempo de accederse al mismo por el órgano de contratación cuando se abre la oferta técnica, sino incluso en un momento posterior si se tuviera que revisar ya la Mesa de Contratación por este Tribunal o por un órgano judicial : tal forma de actuar no ofrece ningún tipo de seguridad jurídica y no garantiza que se cumplan los principios que se exigen en toda licitación pública".

A tal efecto establece el artículo 139 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Publico por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, aplicable al supuesto por razones temporales, que:

1. Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna (...)

2. Las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de apertura de las proposiciones (...)

Ello ha de relacionarse en el presente supuesto con el contenido del PGC, a cuyo tenor la proposición técnica debía incluirse en el correspondiente sobre electrónico, so pena de inadmitir la oferta en caso contrario.

Como informó el órgano de contratación y recoge el Abogado del Estado en la contestación, NPAW intenta dar respuesta, en el punto 4.2 de la Oferta Técnica (documento principal), páginas 29-39, al cumplimiento y aceptación de los requerimientos de los pliegos. En esas páginas se enumeran los párrafos concretos del pliego técnico, se afirma garantizar su cumplimiento y se da una breve explicación técnica de cada punto. Sin embargo, y como sucede en los casos del soporte a todas las plataformas mencionadas (p. ej.: Xbox), esos textos explicativos terminan remitiendo a un anexo también incluido en el sobre electrónico (Youbora Integration NPAW Version 2.0), que incluye un listado de plugins o sdks pero cuyo detalle de interoperabilidad debe consultarse en una web externa aparte. Para que RTVE pueda valorar la interoperabilidad (por ejemplo, y si hablamos de iOS, sistemas operativos, versiones de productos, SDKS, dependencias con terceros productos y detalles específicos de implementación incluido hasta dónde llega por ejemplo el "legacy"), debe poder aportarse un mayor desglose técnico sobre si se cumple los requerimientos y de qué forma. En el caso de este licitador, para poder accederse a ese detalle debe consultarse información que está fuera de lo aportado en el sobre técnico, por lo que se concluye que la propuesta no es autosuficiente y que no puede valorarse en consecuencia la idoneidad técnica de la tecnología ofrecida por NICEPEOPLEAT-WORK (Youbora), la propuesta no es autosuficiente y no puede valorar- se en consecuencia la idoneidad técnica de la tecnología ofrecida por NICEPEO- PLEATWORK, S.L (Youbora).

Se trata en definitiva de que la oferta técnica presentada debe dar cumplimiento al deber de secreto, entendiendo esta Sala, en línea con la Administración, que la remisión de parte del contenido de dicha oferta presentada por la entidad recurrente a un sitio web, al que se accede mediante un link, además de obviar la obligación de que toda la documentación se halle en un sobre cerrado, no garantiza que su contenido sea secreto para el órgano de contratación durante la tramitación del proceso y hasta la apertura del sobre, al no constar que el acceso al contenido que ofrece el link sea reservado y exclusivo para el órgano de contratación, ni tampoco que esté protegido con claves de usuario, sin que tampoco figure que se haya establecido un sistema que garantice la inmodificabilidad del contenido alojado en la web, no sólo al tiempo de accederse al mismo por el órgano de contratación cuando se abre la oferta técnica, sino incluso en un momento posterior si se tuviera que revisar por la Mesa de Contratación.

Conforme a todo lo anterior, y a tenor del principio la discrecionalidad técnica que rige en la valoración de las ofertas, de la cual goza CRTVE, procedente resulta dictar un pronunciamiento íntegramente desestimatorio de la pretensión actora.

SEXTO.- A los efectos previstos en el Art. 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción, en materia de costas procesales, procede su imposición a la parte recurrente.

VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,