Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1952/2022 de 20 de marzo del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso.

1.- El presente recurso contencioso-administrativo, tiene por objeto la Resolución del del Ministro del Interior de fecha 14 de julio de 2022, que deniega la solicitud de protección internacional, formulada por la parte recurrente.

2.- El relato que efectúe la parte recurrente es el siguiente: " ella tiene un negocio de peluquería , llamado Sala de Belleza Ximena ,situado en el barrio de Independencia , en la localidad ( Buenaventura).

Aquel negocio estaba abierto desde hacía unos ocho años y todo había ido bien hasta el año 2019. A partir de ese año comienzan a llegar paramilitares y otros delincuentes a su negocio , unas veces se personaban unos y otras lo hacían otros. Estos le pedían para poder continuar con el negocio abierto unos 200000 pesos , que dependía de como funcionara el negocio, algo que ellos tenían controlado. Ellos a cambio de esta cuota conocida como la vacuna , le garantizaban seguridad para su negocio y que otros no pudieran volver a exigirles más dinero. Estuvo un tiempo intentando hacer el esfuerzo de pagar lo que le pedían , pero llegados al punto de que cada vez le exigían más ,no podía soportarlo y tuvo que tomar la decisión de marcharse a Brasil por no tener medios para viajar a España en ese momento. A pesar de tener a su madre en España , no disponía de los recursos económicos para el billete y tuvo que inclinarse por uno a Brasil que era más económico. Estuvo en Brasil en casa de una amiga y le resultaba muy complicado trabajar por el idioma, gracias a la caridad de su amiga pudo sobrevivir, pero llegado el punto de no querer depender más de su amiga se plantea venirse a España para buscarse la vida , y hasta el día de hoy."

3.- La resolución deniega la protección internacional solicitada por la parte recurrente, refiriéndose a la información consultada para el estudio y análisis de la petición, a la información del país del origen, entrando en el examen de los motivos alegados ( delincuencia) e indicando que la motivación de la persecución no es ninguna de las que podría subsumirse en la Convención de Ginebra. Los miembros del grupo armado sin identificar deben considerarse en todo caso agentes terceros y no componentes de las autoridades del país. Siendo el Estado colombiano el competente para conocer la situación alegada, la información de país de origen muestra que las autoridades de ese país no son indiferentes ante la actuación de estos grupos armados organizados. Del relato de la persona solicitante no se deduce la posibilidad de que sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen.

SEGUNDO.- Pretensión y alegaciones de la parte demandante y de la parte demandada.

La parte demandante solicita de la Sala una Sentencia que estime que estime íntegramente la demanda, declare nula la resolución impugnada y en su lugar, le conceda el derecho de asilo, subsidiariamente la protección subsidiaria por razones excepcionales de índole humanitario, subsidiariamente se autorice su permanencia por razones humanitarias o en su caso, se retrotraigan las actuaciones al momento anterior de efectuar el informe el instructor a fin de que se tengan en cuenta las manifestaciones realizadas por la demandante, emitiendo un nuevo informe favorable.

La parte recurrente sostiene que de hechos narrados se desprende que hubo una persecución continuada e individualizada y que con motivo de esta su integridad física como la de su familia peligraban y temía por sus vidas.

Añade que se encuentra encuadrada en un determinado grupo social, debiéndose conceder protección subsidiaria al amparo del art. 4 y 10 c) de la Ley de Asilo.

Asimismo afirma que no se ha realizado una segunda entrevista, ni que lo obrante en el expediente resulte suficiente para resolver la solicitud, encontrándonos ante resoluciones que no resuelve sobre la concurrencia de razones humanitarias.

Por su parte , la Administración demandada interesa la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO.- Motivos formales.

Sobre la falta de motivación de la resolución impugnada, la lectura de la resolución impugnada permite considerar que se ha cumplido el deber de motivación impuesto en los arts. 35 y 88 de la Ley 39/2015. En efecto, en ella se expresa cuáles son los hechos que motivan la petición de asilo (la persecución por un grupo armado), con detalle de la situación de Colombia y de las diferentes fuentes consultadas; a continuación se ofrece un razonamiento idóneo en el que se justifica que los hechos relatados por la demandante no son incardinables en marco de la legislación de asilo y refugio. En definitiva, se argumenta que no se dan las razones que contempla el artículo 7 y el artículo 13 de la ley de asilo.

Sobre la ausencia de notificación de los actos administrativos que componen el expediente, infracción del derecho de audiencia, tampoco esta alegación puede prosperar.

El art 25 del Decreto 203/1995, Reglamento de Asilo establece que "una vez instruido el expediente e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrá de manifiesto a los interesados para que, en el plazo de diez días, puedan alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes" (apartado 1), pero pudiéndose prescindir de este "trámite de audiencia cuando no figure en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado" (apartado 2).

En este caso no se tienen en cuenta otros hechos o alegaciones que los aducidos por la parte demandante en la entrevista, por lo que no era preciso el trámite de audiencia. En todo caso, no razona que indefensión puede haberse generado a la parte recurrente con tal omisión, máxime si se tiene en cuenta que el recurso contencioso-administrativo es de plena jurisdicción y puede la recurrente alegar todo lo que a su derecho convenga.

Por lo demás, la realización de una segunda entrevista - art. 24 y 17 Ley 12/2009-, no es obligatoria, lejos de ello, exige la ponderación de las circunstancias del caso.

De hecho, la valoración sobre la necesidad de una nueva entrevista se realiza en el informe de fin de instrucción, donde se razona tras examinar el expediente que: " Se considera que, con las alegaciones efectuadas en la entrevista mantenida en la formalización de la solicitud de protección internacional, la documentación que consta en el expediente y la información disponible sobre su país de origen, existen suficientes elementos para emitir un criterio sobre la presente solicitud". Parecer que compartimos.

CUARTO.- Derecho de asilo. Protección Subsidiaria. Permanencia por razones humanitarias.

1.- Marco normativo.

1.1.- Como es sabido, se configura el asilo como un mecanismo legal de protección para defensa de ciudadanos de otros Estados que se encuentran en una situación de posible vulneración de sus derechos por razón de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones políticas (artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 28 de junio de 1951 y Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados de Nueva York de 31 de enero de 1967).

Por su parte, el artículo 3 de la Ley 12/2009, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, establece que «la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9».

Se resolverá favorablemente la solicitud de asilo cuando aparezcan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que el solicitante cumple con los anteriores requisitos. Y, en consecuencia, no procederá la concesión del derecho de asilo si no aparecen indicios suficientes sobre la existencia de temores fundados de persecución ( STS de 24 de febrero de 2014 -rec. 1658/2013- ).

Pero cuando no existen ni siquiera los indicios suficientes a los que se refiere el artículo 26.2 de la Ley 12/2009 ("Para que se resuelva favorablemente la solicitud bastará que aparezcan indicios suficientes de persecución o de daños graves"), no puede tener éxito la concesión de asilo solicitada ( STS de 9 febrero 2016 -rec. 2575/2015- ), procediendo en tal caso la desestimación del recurso.

1.2.-Dispone el art. 4 de la Ley 12/2009 que: " El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ".

Añadiendo el art. 10 de la citada norma que: " Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley : a) La condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

La residencia por razones humanitarias se contempla en el artículo 46 de la Ley 12/2009, lo reproducimos:

«1. En el marco de la presente Ley, y en los términos en que se desarrolle reglamentariamente, se tendrá en cuenta la situación específica de las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, tales como menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

2. Dada su situación de especial vulnerabilidad, se adoptarán las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que efectúen las personas a las que se refiere el apartado anterior. Asimismo, se dará un tratamiento específico a aquéllas que, por sus características personales, puedan haber sido objeto de persecución por varios de los motivos previstos en la presente Ley.

3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración».

Por su parte, el artículo 37 b/ de la propia Ley se refiere a la posibilidad de autorización de estancia o residencia por razones humanitarias determinadas en la normativa correspondiente, para casos de las resoluciones denegatorias de la protección internacional.

2.- Sobre el asilo.

2.1.- Atendiendo a la normativa antes expuesta, y al relato que motiva la solicitud, de ser cierto, sería una cuestión de delincuencia común y no consta la inhibición de las autoridades colombianas, a las que ni siquiera se alertó, por cuanto no se presentó denuncia alguna, ni su incapacidad para darle protección.

De ello se desprende, racionalmente, que la decisión de abandonar Colombia pudo responder a otros móviles, pero no encuentra justificación en un temor racional a ser perseguido por los grupos armados dedicados a la delincuencia común, sobre los que pesa la presión de la acción del Estado colombiano.

Por tanto, de su relato no se desprende una situación de persecución o de temor a padecerla, en la forma y con el alcance dicho más arriba, en interpretación de la normativa aplicable, Convención de Ginebra y Ley de Asilo.

2.2.- En el caso de autos, no existe una característica que individualice a la persona afectada frente al resto de personas susceptibles de ser amenazadas por grupos delincuenciales. Es decir , se incluiría a una masa de población indeterminada, pero ingente, que es insuficiente para dotar a ese colectivo de la naturaleza de grupo social determinado al no contar con una característica fundamental para su identidad o conciencia, tal y como exige el artículo 7.1.e) de la Ley 12/2009, de 30 de octubre.

2.3.- El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, en las "Directrices sobre la Protección Internacional en relación con la pertenencia a un determinado grupo social " de 7 de mayo de 2002 define "determinado grupo social" como "Un grupo de personas que comparte una característica común distinta al hecho de ser perseguidas o que son percibidas a menudo como grupo por la sociedad. La característica será innata e inmutable, o fundamental de la identidad, la conciencia o el ejercicio de los derechos humanos".

2.4.- Por último, cabe subrayar también la opinión desfavorable del ACNUR en relación al reconocimiento de la protección internacional solicitada por la recurrente, como resulta del contenido de la propuesta formulada por la CIAR que obra en el expediente administrativo, dato que merece especial atención en virtud de la relevancia que legal y jurisprudencialmente se otorga al criterio del ACNUR en esta materia (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2013, ROJ: STS 5578/2013, FJ 4).

El motivo se desestima.

3.- Sobre la protección subsidiaria.

3.1.- Sobre la base de las circunstancias de hecho expuestas en el presente caso, a los efectos de la protección subsidiaria, tampoco cabe considerar que la situación de la parte recurrente resulte subsumible en el supuesto previsto en el artículo 4 de la Ley 12/2009. Las amenazas, de existir, se refieren a delincuentes comunes que no tienen encaje en el apartado 10.c) de la Ley de asilo referido.

No se alega motivos distintos para otorgar la protección subsidiaria.

3.2.- No existe en el país de origen una situación de violencia generalizada en los términos exigidos por la STJUE de 30 de enero de 2014 (C-285712). Repárese, insistimos, en que las autoridades colombianas no permanecen inactivas y conceden protección al solicitante cuando lo solicita y denuncia los hechos.

3.3.-En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en las Sentencias, de la Sección 2ª de 18 de enero de 2024 recurso num 1149/2021, de la Sección 5ª de 6 de marzo de 2024 recurso num 771/2022, de la Sección 8ª de 19 de febrero de 2024 recurso num. 1449/2021.

4.- Sobre la permanencia por razones humanitarias.

Del mismo modo, tampoco puede atenderse la solicitud de concesión de la autorización de permanencia en España por razones humanitarias, conforme a la interpretación de los arts. 37.b) y 46 de la Ley 12/2009 que se deriva de las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020 ( ROJ: STS 754/2020, FFJJ 8 y 9) y de 16 de noviembre de 2022 ( ROJ: STS 4338/2022, FJ 2), al no apreciarse que la solicitud formulada en vía administrativa se base en razones distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria -en lo que afecta al régimen general de este tipo de autorizaciones- ni tampoco que, en el momento actual, se encuentre en una situación de especial vulnerabilidad-por lo que se refiere al régimen especial-.

La parte actora solo formuló en vía administrativa una solicitud de protección internacional (asilo y protección subsidiaria) pero no formuló además una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria.

Sin una previa petición la Administración no tenía el deber de pronunciarse en tal sentido, como se ha pronunciado la jurisprudencia citada.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Costas procesales.

Las costas se imponen a la parte recurrente, conforme a la norma general del vencimiento establecida en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria. Se limitan a la cantidad de 500 euros, por todos los conceptos, de acuerdo con la facultad moderadora que prevé el artículo 139.4 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso del pleito, se emite el siguiente,