Sentencia Contencioso-Administrativo 408/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Palma nº 3, Rec. 48/2019 de 20 de julio del 2023

PRIMERO. Objeto del recurso y pretensión de las partes

1.1º Objeto. Se recurre la resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Sant Josep de sa Talaia fecha 17/01/2019 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma Junta Local de fecha 15/11/18 del expte. sancionador SE-005/2018 - 1124/2018, por el que se impone una sanción de 50.000€.

Se sanciona por infracción muy grave del artículo 104.8 de la Ley 7/2013, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de instalación, acceso y ejercicio de actividades en las Illes Balears ("Ley 7/2013") en su redacción vigente en el momento de la comisión de la infracción. En concreto se imputa a la entidad recurrente que quitara el precinto instalado por la policía local en el quiosco instalado en c/ Begònies , cumpliendo la orden de suspensión de la actividad acordada por Decreto 1472/2017.

1.2º Demanda. en síntesis se fundamenta en; la falta de tipicidad de los hechos y la no realización de infracción alguna, dado que se niega que la recurrente quitara el precinto. Además, se alega la nulidad de la resolución recurrida por defectos de forma, en concreto por falta de competencia del órgano que dictó la resolución y falta del ausencia del procedimiento legalmente establecido, al no haberse notificado el acuerdo de inicio traducido al castellano como fue solicitado, causando indefensión y no haberse dictado la propuesta de resolución.

1.3º Contestación a la demanda. Con carácter previo alega inadmisibilidad por desviación procesal al introducir la recurrente en la demanda, cuestiones jurídicas y argumentos no formuladas en sede administrativa. Subsidiariamente, se opone en pro de la resolución recurrida, en base a los informes policiales y el hecho que sea poco creíble que fuera la actora quien se encontrara los precitos cortados cuando la policía local pudo comprobar que se habían retirado y desmontado el quiosco. Respecto de la nulidad acordada, solicita la desestimación del recurso, alega que la notificación del acuerdo de inicio fue correcta, sin que la solicitud de traducción suspendiera el plazo de alegaciones que tampoco presentó la parte recurrente, no causando indefensión. En cuanto a la falta de competencia del órgano decisor, se opone en cuanto existía una delegación de competencias por parte del alcalde. Por último, alega la proporcionalidad de la sanción.

SEGUNDO. Sobre la desviación procesal alegada por la Administración.

La desviación procesal y sus consecuencias, ya han sido ampliamente analizadas por la jurisprudencia. Procede traer a colación los pronunciamientos del Tribunal Supremo, Sala tercera, entre otras la Sentencia núm. 24/2018 de fecha 15 de enero de 2018 , Recurso: 2786/2016. Dicha Sentencia alude a los diferentes supuestos de desviación procesal, remitiéndose a pronunciamientos anteriores.

" En la Sentencia de la Sala Tercera Sección Segunda de 11.10.2009 nos dirá que existe desviación Procesal:

"... existe desviación procesal, determinante de la inadmisibilidad del recurso, cuando entre el escrito de interposición y el suplico de la demanda existe una divergencia sustancial al incluirse en este último actos o disposiciones a las que no se ha referido la impugnación en aquél. Por poner un ejemplo de lo que es reiterada jurisprudencia, la Sentencia de esta Sala de 6 febrero de 1991 señaló que "la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación a aquéllos se deducirán las pretensiones que interesen, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados sin haber guardado los requisitos propios de la acumulación, puesto que el permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisores del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, conculcándose el espíritu y la letra de los artículos 1.º y 37 de la citada Ley (se entiende que de la Ley 1956, a los que corresponden los artículos 1 y 25 de la vigente) al incidirse en desviación procesal, razón por la cual, en el caso de ejercitarse pretensiones sin ninguna relación con el acto impugnado, procederá declarar inadmisible el recurso sin entrar en el fondo del asunto, y en el de deducirse unas relacionadas con él y otras sin relación alguna, por no caber inadmisibilidades parciales respecto de un mismo acto por fuerza del principio de unidad de contenido de la instancia jurisdiccional, lo correcto será juzgar sobre las primeras y desestimar las segundas sin entrar en el examen de ellas".

Existe desviación procesal que lleva a la desestimación del recurso cuando se hace un planteamiento en vía administrativa diverso del realizado en vía jurisdiccional, en definitiva, cuando no se ha dado la oportunidad a la Administración de pronunciarse sobre el planteamiento objeto de la demanda. Esta tesis también la podemos ver en la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Séptima) de 18.10.2008 cuando afirma:

"... su planteamiento en sede jurisdiccional incurre en una evidente desviación procesal, conforme a la consolidada jurisprudencia que recuerda que la pretensión expuesta en la vía administrativa no puede ser esencialmente distinta de la formulada en la vía jurisdiccional y si bien pueden en el escrito de demanda alegarse en justificación de las pretensiones cuantos motivos procedan, aunque no se hayan alegado anteriormente en la vía administrativa, ello ha de entenderse en sus justos términos, es decir, en el sentido de poder alegarse nuevas razones o argumentos para fundamentar las pretensiones, pero no en el de suscitarse cuestiones nuevas, las que consisten en la falta de previo enjuiciamiento administrativo de la cuestión, que opera como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional como requisito indispensable para el posterior actuar de la jurisdicción ...".

En el presente caso, no puede entenderse exista desviación procesal porque atendiendo al criterio del Tribunal Constitucional en su sentencia 58/2009, de 9 de marzo , «no cabe confundir nuevo planeamiento de cuestiones sobre las que no se ha pronunciado la Administración con nuevos motivos aunque no hayan sido aducidos en vía administrativa conforme autorizan los art. 56.1 y 78.6 de la Ley 28/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa, [...]» La entidad recurrente, si puede alegar en su demanda, cuantos motivos de impugnación procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración, tal como permite el art. 56.1 de la Ley jurisdiccional.

TERCERO.- Resolución de la controversia

Con carácter previo, procede hacer mención que no hay controversia en el hecho que una vez acordado por el Ayuntamiento la medida cautelar de suspensión de la actividad de venta de entradas ejercida en el quiosco instalado en c/ Begonies, mediante Decreto 1472/2017, se procedió al precinto del mismo por Decreto 1714/2017.

La sanción que se recurre es, por la rotura del precinto sin autorización, art. 104.8 de la ley 7/2013 de 26 de noviembre.

Según la doctrina reiterada de los tribunales, en los procedimientos sancionadores la denuncias, atestados, partes o informes donde los agentes de la autoridad o, en su caso, funcionarios competentes consignando los hechos que observan en el transcurso de sus indagaciones y comprobaciones constituyen medios probatorios válidos y suficientes para que la Administración sancionadora, primero y el órgano judicial, después, puedan tener por desvirtuada la presunción de inocencia del expedientado [ SSTC 170/1990, de 5 de noviembre (FJ 4); 2/2003, de 16 de febrero(FJ 10); 242/2005, de 10 de octubre (FJ 5); y demás que cita la STC 161/2016 anteriormente aludida], doctrina que se ha proyectado en general, " a las actuaciones administrativas, formalizadas en el oportuno expediente" ( STC 212/1990, de 20 de diciembre, FJ 4), incluidas las " declaraciones suscritas por los agentes de la autoridad" ( STC 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 11), puntualizando la reiterada STC 161/2016 que el valor probatorio que el artículo 137.3 de la entonces aplicable Ley 30/1992, de 26 de noviembre asigna a esos documentos sigue las pautas señaladas en la STC 76/1990 y que " Su valor estriba en ser una forma de iniciación del procedimiento y en aportar una prueba de cargo, que debe ser objeto de valoración junto con el resto de pruebas practicadas en el mismo plano y conforme a los mismos criterios de racionalidad, pudiendo ser prueba de cargo suficiente en vía administrativa, pero también en vía contencioso-administrativa sin necesidad de reiterarse, colocando al administrado en la tesitura de tener que abandonar su pasividad para evitar su sanción, que es lo que le permite la presunción de inocencia en tanto no exista esa prueba de cargo".

En síntesis, a la luz de esta jurisprudencia constitucional, parece incontrovertido que en el supuesto que existan la denuncia de los agentes actuantes, éstas no son meras denuncias en el ámbito administrativo y contencioso administrativo, sino medios probatorios admisibles que pueden ser suficientes, en atención a las circunstancias del caso, para enervar la presunción de inocencia, pero sin que pueda llegarse al extremo de otorgarles " una fuerza de convicción privilegiada que llegara a prevalecer, sin más, frente a lo alegado por el expedientado o frente a cualesquiera otros medios de prueba o que se impusiera -incluso al margen de toda contraria alegación o probanza- sobre la apreciación racional que acerca de los hechos y de la culpabilidad del expedientado se hubiera formado la autoridad llamada a resolver el expediente" [ STC 341/1993, de 18 de noviembre (FJ 11), citada por la posterior STC243/2007, de 10 de diciembre (FJ 4)].

La presunción de veracidad de las denuncias y de las actas de los funcionarios extendidas en el ejercicio de sus funciones, tiene presunción iuris tantum, por tanto, sí bien dan prueba de los hechos que en la denuncia recogen son susceptibles de prueba en contrario.

A mayor abundamiento, procede traer a colación, lo previsto en el artículo 77.5, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que refiriéndose a la regulación correspondiente a los medios y período de prueba, indica que «5. Los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario».

Pues bien, en el presente caso, no consta en autos que la policía u otro técnico del ayuntamiento fuera testigo directo de que los empleados o representantes de la recurrente fueran quienes rompieran el precinto, no consta denuncia ni acta levantada a tal efecto, tan sólo consta que la testigo Doña Florencia, al acudir al quiosco para quitar la publicidad que se encontraba en el mismo, llamó a la policía local para denunciar que había encontrado roto el precinto. El informe jurídico de fecha 10 de enero de 2018 y el acuerdo de inicio de expediente sancionador hacen alusión a que en fecha 15/08/17 se comprueba que el quisco ha sido desmontado, habiéndose quitado la cinta policial, pero no se indica que se levantara ninguna acta policial al respecto o quien comprobó dichos hechos.

El derecho a la presunción de inocencia , trasladable al ámbito del derecho administrativo sancionador requiere que sea la propia Administración sancionadora la que efectúe la actividad probatoria destinada a destruir tal presunción.

Este examen requiere traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, reproducida, entre otras, en las SSTC 137/2005, de 23 de mayo (F. 2), y 186/2005, de 4 de julio (F. 3), sobre el mencionado derecho fundamental y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba de cargo para desvirtuar dicha presunción. En este sentido, desde la STC 31/1981, de 28 de julio, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de la infracción administrativa, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del sancionado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre, «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado, (F. 2)»

De los presentes autos y la prueba practicada, realmente la Administración sólo contó con meros indicios para sancionar a la recurrente, dado que da por supuesto que, comprobado que el quisco ha sido desmontado tras su precinto, ha sido la recurrente quien ha roto éste para poder desmontar aquél. No obstante, a juicio de esta juzgadora, no se estiman suficientes tales indicios para alcanzar la convicción de que la demandante es la autora de la infracción administrativa que se le imputa, sin que existan pruebas que la testigo Doña Florencia faltare a la verdad en su declaración de los hechos, quien testificó que se encontró roto el precintó y enseguida llamó a la policía local, llamada que consta aportada en autos. Es cierto que dicha testigo era empleada de la recurrente, y su testimonio debe valorarse con cautela, pero lo cierto es que no existe prueba alguna de cargo que permita desvirtuar la presunción de inocencia. El precinto pudo haber sido roto por cualquier persona incluso trabajadores o representantes de las entidades cuya publicidad contenía el quiosco, o es cierto, que pudo haberlo roto la entidad recurrente para proceder al desmonte del quisco, pero ante la duda, debe aplicarse el principio elemental in dubio pro reo que se relaciona con la presunción de inocencia y concluir en base a dicho principio que el Ayuntamiento no disponía de ninguna prueba directa y de cargo suficiente para imputar la infracción por la que se sanciona a la entidad recurrente.

Ante tal pronunciamiento, deviene innecesario abordar el resto de las cuestiones suscitadas en la litis, como son los defectos de forma alegados por la recurrente.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 LJCA , no se imponen las costas a ninguna de las partes por las dudas de hecho existentes.