Sentencia Contencioso-Administrativo 338/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 359/2023 de 21 de noviembre del 2023

PRIMERO.-Objeto del pleito; pretensiones y argumentos de las partes.

I/ Se impugna ante este órgano jurisdiccional la sentencia nº 77/2023, de 5 de junio, del Juzgado de lo Contencioso Nº 1 de Pamplona, desestimatoria del recurso contencioso interpuesto contra la resolución de 16 de noviembre de 2022, de la Delegación del Gobierno en Navarra, por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en España durante cinco años.

La sentencia constata que los motivos de impugnación se desdoblaban en una vertiente formal o procedimental -la procedencia del procedimiento preferente- y otra material -la procedencia de la expulsión-. Sobre la primera, enuncia la normativa que regula el procedimiento preferente ( artículos 63, 63 bis y 64 de la LO 4/2000, y artículo 234 del Reglamento de extranjería de 2011), estudia las diferencias de régimen y consecuencias, y concluye que la falta de documentación, el incumplimiento de la salida obligatoria tras la denegación del asilo, la detención por un delito de malos tratos habituales y la carencia de permiso de trabajo y arraigo son circunstancias que justificaban la incoación del procedimiento preferente; en todo caso, entiende que ninguna indefensión se le ha ocasionado, ni tampoco la ha alegado el recurrente.

A continuación, repasa en primer lugar la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida primero en la sentencia de 17 de junio de 2021 (recurso 2870/2020), y después, tras la STJUE de 3 de marzo de 2022, en la sentencia de 423/2022, de 6 de abril.

Constata, del estudio anterior, que procede la sanción de multa cuando no concurran circunstancias agravantes, y la expulsión caso de concurrir aquéllas. Y aplicando tales consideraciones al supuesto de autos, concluye que procede la expulsión, dado que además de la estancia irregular, concurren circunstancias agravantes o negativas, en parte ya examinadas respecto de la cuestión ligada al procedimiento preferente: la falta de documentación y de acreditación de su entrada en España, la falta de domicilio real o efectivo teniendo en cuenta la medida cautelar que se dirá, el incumplimiento de la salida obligatoria tras la denegación del asilo, la detención por un delito de malos tratos habituales y la adopción en su contra de una orden de protección con prohibición de aproximarse a la residente en el domicilio que designó el recurrente como propio, así como de comunicarse con ella, y la carencia de medios lícitos de vida. Frente a ello, enumera las alegaciones del recurrente y considera que no pueden lograr el efecto pretendido.

Rechaza por ello que estemos ante alguna de las excepciones del principio de devolución de la Directiva 2008/115 (artículo 5 y 6.2 a 5), y observa que la resolución se encuentra motivada -se basa en las circunstancias anteriores- y no procede la sustitución de la expulsión por multa, resultando adecuada a Derecho.

II/ Frente a ello, se alza la apelación solicitando a la Sala "estime el recurso contencioso-administrativo declarando que la Resolución de Expulsión en Régimen General (Procedimiento Preferente) dictada en el expediente nº NUM000 por la Delegación del Gobierno en Navarra, el 16 de noviembre de 2022, notificada el 21 de noviembre de 2022, por la que se acuerda la expulsión de D. Marcelino con prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años es contraria a Derecho, con expresa condena en costas a la Administración recurrida en ambas instancias."

La apelación, en un escrito sin separación formal de motivos, cuestiona la sentencia desde un triple ángulo:

1.- La improcedencia del procedimiento preferente.

2.- La inexistencia de circunstancias agravantes o negativas y la aplicación del principio de proporcionalidad.

3.- La improcedencia de la expulsión derivada de lo anterior y de la percepción del Ingreso Mínimo Vital.

III/ Se opone la representación de la Administración demandada, ahora apelada.

En primer lugar, entiende procedente el procedimiento preferente, en base a las tres letras del artículo 63.1 de la LOEX. Además, recuerda que la elección del procedimiento preferente -sin justificar debidamente su pertinencia- es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión material.

En segundo lugar, estudia la jurisprudencia y argumenta que concurren circunstancias agravantes o negativas; además, no concurren ninguno de los supuestos del artículo 6.2 a 6.5 de la Directiva de retorno, ni los excepcionales del art. 5.

Finalmente, en relación con el ingreso mínimo vital, la demandada opone la STSJ de Navarra de 29 de octubre de 2021 (recurso de apelación 389/2021); añade que el recurrente no está en condiciones de cumplir con las obligaciones de la finalidad de inserción laboral, y que tampoco acredita la continuación de la percepción.

SEGUNDO.- Normativa aplicable.

Establece el artículo 63.1 de la LO 4/2000 lo siguiente:

"1. Incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b), y 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente.

Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias:

a) riesgo de incomparecencia.

b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

En estos supuestos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria."

También resulta procedente transcribir el artículo 5 de la directiva 2008/115, según el cual:

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán

debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se

trate,

y respetarán el principio de no devolución".

Además, de acuerdo con los apartados 2 a 5 del artículo 6 de dicha Directiva,

"2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho

de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia,

el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6."

TERCERO.- Jurisprudencia.

Las SSTS 1140 y 1141/2023, de 18 de septiembre, responden así a la cuestión casacional planteada con motivo del alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior de la STJUE de 2 de marzo de 2022, y con cita de la STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

De igual modo, por su interés, conviene traer a colación el FJ 8º de dichas sentencias, en el que se efectúa un compendio de las circunstancias que han sido tenidas en cuenta como agravantes y de las que no deben serlo:

"Circunstancias de agravación.

(...) Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , - FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020, y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020, nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020, nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020, ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)".

Circunstancias que no son de agravación.

(...) En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."

CUARTO.- Aplicación del procedimiento preferente y errores de valoración; posiciones de las partes y juicio de la Sala.

I/ Reprocha el apelante a la sentencia haber incurrido en varios errores de valoración de la prueba documental.

Antes que nada, discute la calificación de estancia irregular del recurrente, porque alega que la resolución administrativa denegatoria del asilo no es firme y se encuentra recurrida ante la Audiencia Nacional (documentos 21 a 23 de la demanda).

Después, desgrana el resto de errores de valoración documental. El primero, no haber tenido en cuenta la diligencia de retirada de pasaporte de 29 de mayo de 2022, obrante en autos, y haber constatado la falta de documentación del recurrente.

El segundo, no haber tenido en cuenta los certificados de empadronamiento obrantes en autos, y haber constatado la falta de domicilio conocido.

El tercero, no haber tenido en cuenta los documentos 14 a 18 de la demanda sobre la afiliación a la Seguridad Social y el hecho de ser beneficiario de renta garantizada e ingreso mínimo vital, habiendo trabajado como conductor y conserje (los documentos 19 y 20, además, prueban su formación y su presentación de declaraciones de la renta); pese a ello, la sentencia constata la carencia de medios lícitos de vida.

II/ La Abogacía del Estado entiende acreditado el supuesto legitimador de la tramitación por la vía del procedimiento preferente en atención a las circunstancias del caso (falta de documentación, incumplimiento de orden de salida y falta de domicilio derivada de la orden de protección adoptada contra él), indicativas de un riesgo de incomparecencia, de sustraerse a la eventual expulsión y de resultar un peligro para el orden público ( art. 63.1.a), b), y c) de la L.O. 4/2000).

Además, recuerda que conforme a las SSTS 1118/2018, de 2 de julio (Rec. 333/2017); 60/2019 de 28 de enero (Rec. 3964/2017) o 1665/2019 de 3 de diciembre (Rec. 8013/2018), la elección del procedimiento preferente previsto en el art. 63 de la LOEX -sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento- es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión material, que debe acreditar el recurrente, y en este caso ni siquiera la alega.

III/ La comprobación de los documentos señalados por el apelante tiene como resultado las conclusiones siguientes.

1.- En primer lugar, y de modo correlativo a las alegaciones expuestas, sí parece acreditado el supuesto base de la estancia irregular.

En el documento 21, consta notificación de la denegación de asilo el 15 de abril de 2021; en el documento 22, la solicitud de abogado y asistencia jurídica con manifestación de deseo de interponer recurso contencioso ante la Audiencia Nacional, fechada el 16 de abril de 2021; en el documento 23, reconocimiento de asistencia jurídica, fechado el 9 de julio de 2021. En el documento 24, nueva manifestación -esta vez ante funcionarios de la Policía Nacional- de su deseo de interponer recurso contencioso, fechada el 29 de mayo de 2022, en el seno del expediente NUM001 (en este caso, respecto del procedimiento actual, no del relativo a la protección internacional). La demanda contenciosa fue interpuesta el 9 de enero de 2023.

Tiene presente la Sala los artículos 2.c, 9.1 y 46.8 de la Directiva 2013/32/UE, y el concepto de 'resolución definitiva', pero en el presente caso no se concluye la inexistencia de resolución definitiva, o la pendencia de la decisión, con un simple escrito que manifiesta la intención de recurrir a efectos de solicitar la asistencia jurídica gratuita, cuando exactamente año y medio después de la concesión de ésta se interpone la demanda que hoy nos ocupa y no hay documento alguno que indique efectiva interposición del recurso ante la Audiencia Nacional respecto de la denegación del asilo.

Por ello, no ha lugar a darle la razón en este punto.

2.- En cuanto a la falta de documentación identificativa, el documento 22 (la resolución denegatoria del asilo) menciona que no consta que aportara el pasaporte a lo largo del procedimiento administrativo. En el documento 3, de incoación del procedimiento preferente, se indica que se halla indocumentado. En el documento 7 consta identificación de extranjero solicitante de protección, expedida en Pamplona el 18 de junio de 2020, válida hasta 18 de diciembre de 2020. En el documento 8 consta la diligencia de retirada del pasaporte el día 29 de mayo de 2022, dada la presunta comisión de infracción a la LO 4/2000 (art. 53.1.a). En el documento 9 de la demanda se adjunta fotografía de la primera página del pasaporte, sin que se pueda comprobar fecha de entrada en territorio nacional.

La conjunción de los documentos 3, 8 y 9 con el 22 arroja la clara impresión de error en la valoración, porque no cabe retirar el pasaporte al recurrente y el mismo día (29 de mayo de 2022) reprocharle su falta de documentación identificativa. En cualquier caso, resta la ignorancia de la efectiva fecha y modo de entrada en territorio nacional; esta ignorancia fue puesta de manifiesto tanto en la incoación del procedimiento preferente como en la resolución de expulsión.

Del documento 11 se deduce que el recurrente ha estado empadronado en el municipio de Pamplona desde el 3 de febrero de 2020 hasta el 5 de noviembre de 2021, en el domicilio sito en CALLE000, número NUM002, con su pareja y los dos hijos comunes. Según el documento 12, a 7 de junio de 2022, su domicilio estaba situado en la CALLE001, Nº NUM003 de Pamplona. Es el mismo que figura, por otro lado, en la designación de abogado de oficio (documento 1), fechada el 5 de enero de 2023.

No es cierto, entonces, que careciera de domicilio conocido, o que únicamente gozara del domicilio que tenía prohibido visitar por la orden de protección. La orden de expulsión data del 16 de noviembre de 2022, y como hemos visto, varios meses antes ya constaba el domicilio de CALLE001.

3.- En cuanto a la afiliación en la Seguridad Social, consta en el documento 14, fechada a 14 de enero de 2020; en el documento siguiente consta la percepción de ingreso mínimo vital en enero de 2022 (727 euros mensuales que "mantiene" en dicho año 2022) y de renta garantizada por un importe de 951 euros en total según se hace constar el 13 de diciembre de 2022, a dividir entre los cuatro miembros de la familia, siendo en el año 2021 algo mayor (1.058 euros; documento 16). Al documento 17 consta informe de vida laboral, con un total de 59 días y 2 meses. El documento siguiente muestra su permiso de conducción. El documento 19 contiene un certificado de manipulador de alimentos y de formación en alfabetización digital. El documento 20, finalmente, integra las declaraciones de la renta, conjuntas con su cónyuge, de los años 2020 y 2021. Y en el expediente ampliatorio (acontecimiento 43 del índice electrónico, folio penúltimo y último) constan pagos de ingreso mínimo vital -por dos conceptos: 836 y 115 euros- de unos 951 euros mensuales en total, realizados hasta mayo de 2023, aparentemente reconocidos hasta final de este año. No es cierta, por ello, la carencia de medios lícitos de vida, pero sí es cierta la ausencia de trabajo o proyecto de tal por parte del recurrente.

La constatación de los errores anteriores no implica una consecuencia revocatoria. Resta incólume la estancia irregular, la ignorancia de las circunstancias de entrada en España, así como la falta de cumplimiento de la salida obligatoria derivada de la denegación del asilo, con lo que persiste el riesgo de incomparecencia o de dificultar su expulsión como base para la tramitación por la vía del procedimiento preferente. En el caso presente, además, constaba una ejecución de orden de devolución en Melilla, el 26 de enero de 2016, por entrada ilegal en España.

QUINTO.- Circunstancias agravantes o negativas.

I/ El apelante estudia la legislación aplicable para demostrar que la sanción aplicable sería la multa, ya que no constan a su juicio circunstancias negativas o agravantes; esgrime varias sentencias sobre el particular, y termina objetando que lo procedente sería declarar la nulidad de la resolución recurrida e imponer una multa por importe de 501 euros.

II/ La demandada realiza un recorrido similar al de la sentencia apelada por la jurisprudencia del TS y del TJUE sobre la cuestión, deteniéndose en las SSTS de 16 de marzo y 9 de mayo de 2022, dictadas tras la STJUE de 3 de marzo de 2022; tras ello, defiende la legalidad de la decisión, ya que concurren circunstancias agravantes o adicionales que cualifican en sentido negativo la estancia irregular, no concurre ninguno de los supuestos recogidos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE, y tampoco se da ninguna de las circunstancias excepcionales que, conforme al art. 5 de la misma Directiva, aconsejen la aplicación del principio de no devolución.

III/ Recordemos que para la sentencia apelada, las circunstancias agravantes o negativas eran la falta de documentación y de acreditación de su entrada en España, la falta de domicilio real o efectivo teniendo en cuenta la medida cautelar que se dirá, el incumplimiento de la salida obligatoria tras la denegación del asilo, la detención por un delito de malos tratos habituales y la adopción en su contra de una orden de protección con prohibición de aproximarse a la residente en el domicilio que designó el recurrente como propio, así como de comunicarse con ella, y la carencia de medios lícitos de vida.

Del estudio del fundamento anterior queda que únicamente sería valorable, como circunstancia negativa o agravante, el incumplimiento de la salida obligatoria derivada de la denegación del asilo, así como la ignorancia del lugar y de la fecha de entrada en España, teniendo en cuenta que la mera detención -e incluso el dictado de una orden de protección en su contra; sin perjuicio de lo que se dirá- no es suficiente si no se indica la suerte del proceso, de acuerdo con la jurisprudencia expuesta en el FJ 3º, y que el resto de circunstancias han quedado rebatidas por el análisis de autos.

El incumplimiento de la salida obligatoria previa figura entre las circunstancias expresamente enunciadas como valorables de esa guisa por las SSTS 1140 y 1141/2023, arriba citadas, que citan a su vez la STS de 22 de febrero de 2007. También figura la ignorancia de las circunstancias de entrada en el territorio nacional ( STS de 28 de febrero de 2007, y STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020).

Por otro lado, no puede aducirse con éxito un arraigo familiar en las circunstancias presentes. Consta la existencia de hijos (niño y niña) a los folios 38 a 41 del expediente, pero no consta cumplimiento de deberes paternofiliales, dependencia mutua o efectividad de la relación más que el empadronamiento juntos desde 2019; frente a ello, sí consta, como inicio de las actuaciones, la detención del recurrente por malos tratos habituales y la orden de protección impuesta contra él, con prohibición de aproximación al domicilio familiar y de comunicación con la cónyuge, sin que el recurrente presentara la resolución judicial para que la Sala valorara con más detalle las circunstancias y la relación con los hijos; finalmente, del estudio de las declaraciones de la renta conjuntas más bien parece que es su cónyuge Teresa la que sostenía la familia.

Por todo ello, sí apreciamos la existencia de circunstancias negativas o agravatorias adicionales a la mera estancia irregular, a la hora de ponderar la proporcionalidad de la sanción aplicada.

SEXTO.- Renta garantizada y procedencia de la expulsión.

I/ Arguye el apelante que percibe el citado ingreso por un importe de 951'52 euros, y que por consiguiente es de aplicación la STSJ del País Vasco nº 159/2021, de 27 de abril, que incluía en la definición del artículo 57.5.d) LOEX la renta de garantía de ingresos, y recordaba que la Directiva de retorno no podía ser aplicada en perjuicio del ciudadano para desplazar normativa nacional.

II/ En relación con el alegato del ingreso mínimo vital, la demandada trae a colación la STSJ de Navarra de 29 de octubre de 2021 (recurso de apelación 389/2021), la cual rechaza la incardinación de la llamada renta garantizada en el supuesto del artículo 57.5.d) LOEX; añade que el recurrente no está en condiciones de cumplir con las obligaciones de la finalidad de inserción laboral (puesto que faltará la autorización administrativa para trabajar, dada su situación irregular en España) y que tampoco acredita la continuación de la percepción.

III/ Dice la alegada STSJ de Navarra 276/2021, de 21 de octubre (recurso de apelación 389/2021), en su FJ 3º, epígrafe 2.9, lo siguiente:

"b) Sobre el percibo de la renta Garantizada debemos señalar:

* Es cierto que el artículo 57.5 d) LOEX señala que ".. la expulsión no podrá ser impuesta... cuando sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral".

Pero no es este el carácter de la prestación económica que en el caso concreto del hoy apelante, y valorados los hechos probados, percibe el mismo. La renta garantizada que percibe ( percibía debemos decir pues a fecha de hoy ya no la percibe) el apelante, por su naturaleza, circunstancias del apelante y finalidad no tiene , conforme a lo acreditado en este proceso, por destino su inserción o reinserción social o laboral sino que su finalidad es subvenir a un estado de necesidad del solicitante y por tiempo limitado ( artículo 1.3 Ley Foral 15/2016 de Renta garantizada).

* La Ley Foral 15/2016 regula en su Capitulo II el Derecho a la inclusión social ( y contiene su regulación) y la Renta garantizada en su Capitulo III ( con su correspondiente regulación) , aunque, evidentemente compartan Ley y determinados principios y disposiciones.

* .El hecho de que la Ley Foral 15/2016 señale entre sus obligaciones del perceptor ( señala el escrito del apelante) el participar en actividades de inserción laboral (Art 18 ... que tampoco consta que las haya realizado el apelante) en nada empece a lo dicho pues la renta garantizada no tiene como destinatarios únicamente a los extranjeros en situación irregular sino que sus destinatarios son mucho más amplios.

* Coherentemente con la finalidad y amplio espectro de sus destinatarios también en ese artículo 18 en su apartado c) señala entre sus obligaciones: "... Mantenerse, todas las personas perceptoras en edad laboral, disponibles para las ofertas de empleo adecuado, aceptándolas cuando se produzcan, salvo cuando se trate de personas que, a juicio de los servicios públicos que se establezcan reglamentariamente, no se encuentren en situación de incorporarse al mercado laboral ni a un empleo protegido.". Obligaciones que por la propia situación jurídica de la estancia en España del hoy apelante no podría cumplir nunca, vaciando de contenido el mismo en su aplicación al hoy apelante.

* Pero es que además, el hecho de que el hoy apelante solicitase la renta garantiza después de la incoación del expediente sancionador y la estuviese cobrando no tiene efectos jurídicos actuales. Y es que la LOEX exige es la percepción actual del tal renta y no la pasada ni la futura y lo cierto es que no consta que el apelante cobre actualmente tal renta garantizada ( quedó extinguida en Mayo 2021)...... ni siquiera , a mayor abundamiento, que haya cumplido los alegados actividades de inserción sociolaboral que señala en su escrito de apelación, como justificación de su cobertura.

Así se ha manifestado reiteradamente esta Sala 1-9-2009 AP 218/2009 ( y 21-3-2013 Ap 83/2013.....) al señalar , en aplicación de la teoría evolutiva de los hechos y dada la finalidad de la previsión del artículo 57.5 LOEX: "...Con ello parece que pudiera darse el invocado supuesto del art. 57.5 d), pero véase que el precepto está concebido en términos estrictos que no permiten interpretaciones extensivas ni analógicas, ya que bien a las claras determinan que la expulsión no puede decretarse, en este supuesto, cuando el extranjero sea beneficiario de una prestación... ("los que sean beneficiarios..." dice textualmente) es decir en presente, los que gocen, y no en pretérito como en este caso, ya que el recurrente no es beneficiario de esta ayuda social."

Las consideraciones efectuadas por la sentencia son de aplicación al caso que nos ocupa en lo relativo a las dificultades de incardinación del supuesto en el artículo 57.5.d) de la LO 4/2000; no así en lo relativo a la falta de acreditación de la percepción presente, o al menos hasta la sentencia de primera instancia.

Como se indicó más arriba (FJ 4º, III, 3), consta que el recurrente ha continuado percibiendo la prestación en el año 2023, al menos hasta mayo, con un reconocimiento que parece extenderse hasta el final de año, aunque es cierto que la certificación sería más inequívoca que la visión del cuadro informático o 'pantallazo'; en cualquier caso, la imposibilidad de incorporación al mercado laboral -tiene obligación de estar inscrito como demandante de empleo; folio 3 del ampliatorio y documento 15- derivada de su situación jurídica sí es concurrente aquí, tal y como valoró la sentencia transcrita.

De todo lo expuesto se colige que resta justificada la tramitación por el procedimiento preferente, que constan circunstancias negativas o de agravación que justifican la expulsión, proporcionada a dichas circunstancias del caso, y que no concurre el óbice propuesto del artículo 57.5.d) de la LO 4/2000.

Así, conviniendo con la solución de la sentencia apelada, procede por tanto la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución de instancia por los fundamentos expuestos.

SÉPTIMO.- Costas.

Por lo que respecta a las costas, el artículo 139.2 establece que

"En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

En consonancia con lo expuesto, procede la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente