La parte apelada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación del auto.
PRIMERO. - Planteamiento del recurso.
Constituye el objeto del presente recurso de apelación el auto 51/2023 de 19 de julio dictado por el JCA nº 3 de Pamplona por el que " SE CONCEDE la autorización solicitada por la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, para acceso en la parcela NUM000 del Polígono NUM001 en el término municipal de Donamaria (Navarra), propiedad de Doña Rosa, con el fin de recuperar de oficio la posición del dominio público hidráulico a su paso por la citada parcela y retirar los restos de la demolición hasta reponer el cauce a su estado primitivo.
La entrada en la parcela, para la ejecución forzosa de las obras, habrá de realizarse en el plazo de dos meses desde la fecha de esta resolución y, de su resultado, habrá de darse cuenta a este Juzgado. "
El auto razona que" En la presente solicitud de entrada estamos ante la misma situación que dio lugar a la emisión por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Pamplona del Auto 48/2022, de fecha 26.07.2022 . Y por lo tanto como en esa mismo Auto en el presente caso se ha acreditado el estado del cauce de la regata, acreditado que la Confederación Hidrográfica del Cantábrico no ha logrado que la propiedad de la parcela cumpla con la ejecución del acto referido a la recuperación de oficio de la posesión del dominio público hidráulico del cauce de la Regata Xuasteko Erreka a su paso por la parcela NUM000 del Polígono NUM001 del Término Municipal de Donamaria (Navarra), por la obstrucción de la cobertura de la mencionada regata; y proceder al levantamiento de la referida ocupación, retirando fuera del dominio público hidráulico los restos objeto de la demolición, hasta reponer el cauce a su primitivo estado. Y debiéndose señalar que la obra de la cobertura de la regata objeto de demolición no constituye ningún bien de interés cultural y acreditado que a más de encontrarse sobre el dominio público hidráulico causa daños y perjuicios al mismo y a terceros y perdida la funcionalidad con la que inicialmente fue concedida. Y además habiendo Resolución del Director General de Cultura-Institución Príncipe de Viana de 20.09.2022 que autoriza la demolición de la cubrición de la regata Xuasteko Erreka en su recorrido por la parcela NUM000 del poligono NUM001 de Donamaria a los efectos previstos en la Ley Foral L4/2005, de 22 de noviembre, del Patrimonio Cultural de Navarra, limitada al primer tramo de aproximadamente 50 m de longitud y con las condiciones expresadas en el apartado expositivo de esta Resolución. Y actuación de ejecución del acto para el que se solicita la entrada que deberá respetar dicha Resolución. Y no siendo incompatible dicha Resolución y autorización de demolición con la entrada solicitada para ejecución del acto objeto de la entrada.
Estamos ante la ejecución forzosa de un acto emanado de la Administración Pública, suficientemente acreditado, y concurriendo las circunstancias que hacen preciso llevar a efecto las referidas labores, procede acceder a la autorización solicitada.
Y así se ha acreditado lo señalado en la autorización de entrada al respecto de ante la negativa de la propiedad a la entrada, existe interés general en el organismo de cuenca solicitante de la entrada, y ejerciendo sus competencias en materia de dominio público hidráulico, para recuperar la continuidad fluvial de la regata eliminando la cobertura ruinosa que se ha acreditado que obstruye el curso natural de las aguas y habiendo además un fin de garantizar la seguridad de las personas y los bienes del BARRIO000 afectado".
Recurre en apelación Doña Rosa que denuncia:
1.FALTA DE AUDIENCIA al no haberse dado audiencia a esta parte en el procedimiento número 170/2023 con carácter previo a la adopción del Auto que resuelve sobre la autorización solicitada, el mismo se encuentra viciado de nulidad radical, de conformidad con doctrina citada entre otras, sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Navarra de fecha 20 de julio de 2006(número 543/2006, número de recurso 264/2006).
2. LA SOLICITUD FORMULADA POR LA CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL CANTÁBRICO NO SE AJUSTA A LA LEGALIDAD Y EL AUTO RECURRIDO TAMPOCO.
Pese a lo señalado en la solicitud de autorización y en la resolución recurrida, la cobertura de la regata forma parte de un Bien de Interés Cultural.
El artículo 1º del Decreto Foral 41/1993 de 15 de febrero por el que se declara Bien de Interés Cultural, con categoría de monumento, la Torre DIRECCION000, sita en la localidad de Donamaria (Navarra) establece " Se declara Bien de Interés Cultural, con categoría de monumento, la Torre DIRECCION000, sita en Donamaria" Y el artículo 2º establece "La zona afectada por la declaración comprende las siguientes parcelas: en rústica, la número NUM003; y en zona urbana, la NUM004, NUM005, NUM006, NUM000, NUM007 y NUM008.La descripción complementaria del bien a que se refiere el presente Decreto Foral, así como la zona afectada por la declaración, son los que constan en el plano y demás documentación que obra en el expediente de declaración."
El Departamento de Cultura-Institución Príncipe de Viana ha autorizado la realización de obras en la cobertura de la regata mediante RESOLUCION 265/2022 de 20 de septiembre PERO ha limitado y condicionado dicha intervención: " se limitará a los aproximadamente primeros 50 m de su trazado, hasta el hundimiento donde crece arbolado; la profundidad del cauce será de 1,50 m y la anchura de la base de 1,50 m, con taludes 1/1; y se mantendrán los muros de la galería por debajo de 1,50 m y se rellenará la galería hasta esa profundidad con la piedra que resulte de la demolición del resto de la galería."
Por lo expuesto, entiende esta parte que la autorización de acceso no debió concederse para reponer el cauce de la regata a su estado primitivo sino para ejecutar las obras conforme a lo señalado por la Resolución 265/2022 del Director General de Cultura-Institución Príncipe de Viana.
En base a ello suplica:
Se dicte " Resolución estimando el recurso planteado,-revocando el Auto recurrido por ser nulo de pleno derecho por falta de audiencia a esta parte con carácter previo a su adopción, y-subsidiariamente para el caso de no estimar la petición anterior, revocando el Auto recurrido por conceder el acceso para demoler la cobertura de la regata en todo su recorrido por la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Donamaría sin ajustarse a lo dispuesto por el Departamento de Cultura - Institución Príncipe de Viana del Gobierno de Navarra."
Se opone la administración demandada que señala que no es necesaria la audiencia pues la apelante ha tenido conocimiento en todo momento del expediente. Ante la resolución del Organismo de cuenca, no la impugna, la deja consentida y firme, y simplemente deniega la entrada.
Sobre el fondo recuerda que en esta apelación se tiene que fiscalizar la conformidad a derecho de un auto que autoriza una entrada en parcela privada para ejecutar un acto administrativo cuya conformidad a derecho nadie ha recurrido al igual que tampoco parece haberse recurrido la resolución de príncipe de Viana. En estos Autos por otra parte no cabe discutir si la regata o su cubrimiento es bien de interés cultural.
A mayor abundamiento, el organismo de cuenca respeta las apreciaciones dela institución Príncipe de Viana, al igual que el Auto recurrido. Es decir, no hay discusión sobre el hecho de que la regata transcurre por entorno de bien cultural.
SEGUNDO.- Principales hitos derivados del expediente administrativo y prueba practicada.
-En los folios 1 a 18 remitidos como anexo 1 a la solicitud de autorización de entrada que fue precisa la tramitación , consta que por el organismo de cuenca (CHC) del expediente NUM002 de expediente de recuperación posesoria del dominio público hidráulico de la regata Xuasteko Erraka a su paso por la parcela NUM000 del polígono NUM001 del T.M. de Donamaria (Navarra) debido a la obstrucción de la cobertura de la mencionada regata, estado que conllevaba inundaciones de la zona con afección a terceros que habían comunicado los perjuicios sufridos.
-Por resolución de la CH Cantábrico de 20 de septiembre de 2021 se acordó:
. "Recuperar de oficio la posesión del dominio público hidráulico del cauce de la Regata Xuasteko Erreka a su paso por la parcela NUM000 del Polígono NUM001 del T.M. de Donamaria (Navarra), por la obstrucción de la cobertura de la mencionada regata.
. Proceder al levantamiento de la referida ocupación, retirando fuera del dominio público hidráulico los restos objeto de la demolición, hasta reponer el cauce a su primitivo estado."
-La resolución con indicación de las obras a realizar fue notificada a las propietarias, solicitando su consentimiento para entrar en la finca, a lo que no se recibió contestación.
-En fecha 12/07/2022, la CHC solicitó la preceptiva autorización judicial para la entrada que fue otorgada en virtud del auto 48/2022, dictado en fecha 26/07/2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona- folios 45 a 47-, otorgando un plazo de dos meses desde la fecha de dicha resolución para la entrada en la parcela y llevar a cabo la ejecución forzosa, debiendo dar cuenta de su resultado al Juzgado.
-El 31 de agosto de 2022, Dª Rosa- -folios 58 a 62- presentó escrito solicitando se dejara sin efecto el inicio de las obras previsto para el 12 de septiembre, considerando que no se había dado audiencia en la tramitación del expediente de recuperación posesoria a la Institución Príncipe de Viana del Departamento de Cultura del Gobierno de Navarra, toda vez que la parcela objeto de la ejecución forzosa se encuentra dentro de la zona afectada por la declaración de Bien de Interés Cultural de la Torre DIRECCION000, con categoría de monumento (anexo nº 5).
-Con fecha 07/09/2022, la Comisaría de Aguas acordó suspender el inicio de dicha ejecución forzosa y dar traslado al Gobierno de Navarra.
-En los folios 107 a 114 consta resolución del Departamento de Cultura y Deporte del Gobierno de Navarra en la que se:
"1 -Autorizar Ia demolición de la cubrición de la regata Xuasteko Erreka en su recorrido por la parcela NUM000 del poligono NUM001 de Donamaria a los efectos previstos en la Ley Foral L4/2005,de 22 de noviembre, del Patrimonio Cultural de Navarra,limitada al primer tramo de aproximadamente 50 m de longitud y con las condiciones expresadas en el apartado expositivo de esta Resolución
2.- Requerir a la propiedad de la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Donamaria la limpieza de la galeria en el tramo del hundimiento donde crece el arbolado, la retirada del- arbolado y la consolidación del frente de la galeria en el final de este tramo, y la limpieza del pequeño hundimiento situado más adelante."
-Notificado a la propietaria de la parcela requerimiento para que en el plazo de 10 días manifestara su consentimiento para la entrada en su propiedad, con fecha 29/06/2023, se opuso por entender que la intervención pretendida por este organismo contraviene las condiciones impuestas por la Institución Príncipe de Viana del Departamento de Cultura del Gobierno de Navarra - folios 124 a 126 del EA-
TERCERO. - De la audiencia al interesado
Plantea la apelante la posible infracción de los derechos de audiencia y defensa en el procedimiento judicial de entrada.
Sobre esta cuestión en la reciente sentencia de 4 de octubre de 2023, APL 270/2023 dijimos:
"SEXTO. Sobre la posibilidad de entrada domiciliaria inaudita parte.
Se alegaba también por la apelante, la posibilidad de adopción de la autorización de entrada inaudita parte es de rigurosa excepcionalidad, ha de ser objeto de expresa fundamentación sobre su necesidad en el caso concreto, tanto en la solicitud de la Administración y, con mayor obligación, en el auto judicial, esta fundamentación brilla por su ausencia referida al caso concreto. No estamos como se dice, en presencia de una operación coordinada y ello no justifican la excepcionalidad de efectuar una entrada inaudita parte existiendo un precedente reciente con el mismo contribuyente, en el que del examen de la contabilidad y de la documentación puesta a disposición de la Inspección se observaron y regularizaron en conformidad ventas no declaradas. Este argumento se entremezcla por la apelante con la cuestión del principio de subsidiariedad.
Procede igualmente la desestimación de este motivo de apelación. Y a estos efectos traemos a colación aquella misma sentencia de esta Sala dictada en el rollo 199/2018 que dijo en relación con esta cuestión lo siguiente: "Respecto a la adopción de la medida inaudita parte, el Tribunal Constitucional ha estimado en supuestos de investigación tributaria, como éste, la posibilidad de autorizar la entrada inaudita parte a fin de no frustrar el resultado de la investigación y así en el ATC nº 129/1990 de 26-3-1990 , rechaza que la autorización judicial para la entrada de la inspección tributaria en el domicilio personal haya de ser siempre y en todo caso posterior (y subsidiaria) al previo requerimiento del consentimiento de su titular y la subsiguiente negativa de éste.
En este ATC puede leerse: "Es cierto que, por el juego mismo de los requisitos que el art. 18.2 CE exige para la entrada en el domicilio, resultará así en la mayoría de los casos en que deba solicitarse la autorización del órgano judicial, pero ello no impide que, atendiendo a las circunstancias de cada caso, que el Juez debe ponderar como así ha acontecido ahora-, pueda autorizarse la entrada en el domicilio sin previo aviso de su titular. Siendo de señalar al respecto que, en el presente caso, el mismo recurrente firmó la diligencia extendida por la Inspección de los Tributos del acto de la entrada y registro en su domicilio, sin que para nada conste protesta alguna por su parte. Pero sea como fuere, aun admitiendo que el requerimiento no se hubiese producido, ello no tendría otra relevancia, a estos efectos, que la de no poder tener por otorgado el consentimiento del titular del domicilio y hacer precisa, en consecuencia, la autorización judicial, de la que actuó provista la Inspección de los Tributos, cumpliendo con ello las exigencias del art. 18.2 CE . Sostener, como hace el demandante de amparo, que el requerimiento y la negativa del interesado son condición necesaria de la eficacia habilitante de la resolución judicial y de su mismo pronunciamiento sería tanto como mantener que el auto de entrada y registro sólo surte tales efectos, y únicamente puede ser dictado contra el consentimiento del interesado, pero no en defecto del mismo. Frente a esta interpretación, que de ser compartida podría comprometer indefinidamente la actuación de la Inspección de los Tributos en aquellos casos, por otra parte nada difíciles de imaginar, en que no pudiera requerirse expresamente al interesado y no pudiera tenerse constancia de su negativa por causas incluso imputables a su conducta, se impone con claridad que la finalidad de la previsión del requerimiento no es tanto la de subordinar la expedición de la autorización judicial a la manifestación de la prohibición del titular del domicilio, como la de no tener por permitida a la entrada domiciliaria sin que sea realmente consentida por su titular, a menos que, cualquiera que sea la actitud de éste, medie autorización judicial.
Lo que a la postre pretende el demandante es que indeclinablemente se abra una suerte de trámite de audiencia y contradicción, de modo que, necesariamente y en todo caso, el órgano jurisdiccional conceda o deniegue su autorización no sólo a la vista de lo solicitado por la Administración, sino también después de conocer los motivos de oposición del interesado, como si se tratase de un proceso en el que Administración y titular domiciliario contendiesen para decantar a su favor la convicción y la resolución judiciales, cuando es lo cierto que de lo único de que se trata es de apoderar a la Administración para realizar una determinada actuación.
Pero es claro, por cuanto se lleva dicho, que la legalidad tributaria ( art. 141.2 LGT EDL 1963/94 y art. 39.3 y 4 RGIT ) no impone semejante trámite, sino un requisito para que el consentimiento pueda entenderse otorgado y para que, en consecuencia, sea necesaria o no una autorización judicial; evitándose así que pueda la autoridad pública, so pretexto de un supuesto consentimiento del titular, efectuar entradas y registros domiciliarios que, al carecer de mandamiento judicial, resultarían constitucionalmente inaceptables; y nada hay en ello que sea incompatible con una interpretación "secundum constitutionem" de los arts. 141.2 LGT EDL 1963/94 y 39.3 y 4 Rgto. General de la Inspección de los Tributos. De no ser así, el propio texto constitucional habría modulado de algún modo la eficacia habilitante de la autorización judicial o, al menos, no se la habría atribuido, como se sigue de la fórmula alternativa que el art. 18.2 utiliza, en idéntico grado en que se la ha atribuido al consentimiento del titular del domicilio.".
También, como en el presente caso, la STS de 25 de enero de 2012 rec. 2236/2010 EDJ 2012/7192, considera necesaria la entrada en el domicilio de una sociedad cuando, aun no constando la negativa del sujeto pasivo a permitir la entrada de la Inspección en sus dependencias, aparece como precisa dicha entrada para el buen fin de las diligencias inspectoras, al encontrarse en el lugar en el que se produjo la entrada documentación y programas informáticos relevantes a los efectos de la comprobación que se pretende para conseguir la regularización de la situación tributaria de aquel con relación a los conceptos Impuesto sobre Sociedades, en el asunto objeto de recurso, referido a los ejercicios 2.014 a 2.016, estimándose proporcionada la invasión domiciliaria al existir título habilitante para dicha ejecución administrativa, pudiéndose predicar de la actuación administrativa una apariencia de legalidad que colma el control "prima facie" que el órgano jurisdiccional puede realizar en esta sede conforme a la jurisprudencia constitucional. También ha admitido el Tribunal Constitucional que no siempre requiere el trámite de audiencia para dictar auto de autorización de entrada al domicilio ( Auto 85/1992 de 30 de marzo , Sentencias de 14 de mayo de 1992 y 27 de mayo de 1993 ).
El auto recurrido contiene un razonamiento lógico y consistente, derivado de datos de los que dispone la propia Agencia Tributaria. Teniendo en cuenta, pues, las competencias legales que se atribuyen a la Inspección tributaria, que en la solicitud constan explícitamente los datos objetivos indiciarios de un ilícito tributario, en los términos de la jurisprudencia constitucional que han quedado descritos, contando la AEAT con indicios serios de esa posible omisión en las declaraciones tributarias se ha de concluir que la entrada en los domicilios de los apelantes es proporcionada para el fin legítimo perseguido, procediendo, en consecuencia, su autorización.
De igual forma aparece fundado y justificado que la autorización se otorgue inaudita parte, pues sólo de esta forma se podrá evitar la posible destrucción u ocultación de la documentación necesaria para la investigación tributaria. Se motiva, de forma razonable y suficiente, que de lo contrario se produciría una demora innecesaria y el obligado tributario dispondría de un mayor tiempo para intentar ocultar o destruir la información necesaria objeto de comprobación, haciendo esta ineficaz.
Resulta, en consecuencia, proporcional y adecuada la autorización solicitada, en los términos y con el alcance que en la misma se detalla, con carácter previo a una posible negativa de los interesados, y sin que tenga conocimiento previo de tal solicitud a fin de garantizar que no se eliminen archivos informáticos o pruebas de otro tipo que frustren el fin perseguido por la investigación.
En fin, es necesario tener muy presente al tiempo de analizar la procedencia de la autorización que en este momento se solicita, que la previa audiencia al interesado podría frustrar totalmente la eficacia de la actuación de la Inspección de los Tributos puesto que habría tiempo suficiente para hacer desaparecer los elementos de prueba que se pretende obtener con la entrada y registro del citado local. De no hacerlo así, y dar audiencia al contribuyente, se anularía el "efecto sorpresa" de la entrada domiciliaria, tan necesario en el presente expediente, como ha quedado acreditado."
En el caso de autos y tal y como se desprende de los principales hitos reseñados en el fundamento jurídico anterior, la apelante ha tenido pleno conocimiento y traslado de todas las actuaciones del expediente administrativo previo, en el que consta de manera explícita su negativa a permitir el acceso a la administración a su propiedad, en concreto en el escrito de fecha 29/06/2023 que obra a folios 124 a 126 de la documental acompañada a la solicitud de autorización - , negativa que determina que la falta de audiencia en el expediente judicial no acompañe nulidad pues no ha causado indefensión alguna, conociéndose las razones de su oposición .
CUARTO. - De la naturaleza, contenido y límites del proceso de autorización para la entrada en domicilio y restantes lugares cuyo acceso requiere el consentimiento del titular del artículo 8.6 LJCA . Doctrina de esta Sala.
Son sentencias trascendentes sobre esta materia, la 280/2019 de 5 de noviembre, dictada en el rollo de apelación 199/2018 o la 364/2017 de 12 de septiembre dictada en el Nº de Recurso: 317/2017 Roj: STSJ NA 756/2017 - ECLI:ES: TSJNA:2017:756 en la que se razona:
" Para dar respuesta jurídica a la cuestión que nos ocupa debemos en primer lugar traer a colación el criterio de esta Sala en materia de entrada domiciliaria, y citamos por todas, la sentencia dictada con fecha 19 de junio de 2007, en el rollo de apelación 30/2007 , citada en nuestra sentencia de 23 de diciembre de 2016, Ap. 500/2016, respecto de la naturaleza, contenido y límites del proceso de autorización para la entrada en domicilio y restantes lugares que de acceso requiere el consentimiento del titular del artículo 8.6 de la LJCA ; en aquella sentencia esta Sala dijo:
1.- La autorización para entrada en domicilio, no supone una revisión por el Juzgado de lo Contencioso del que se insta la medida de los aspectos de legalidad ordinaria, que en su caso deben ser revisados en el procedimiento ordinario, debiendo exclusivamente fiscalizarse en tal autorización de entrada, con la exclusiva finalidad de preservar el derecho a la inviolabilidad de domicilio del art.18.2 de la Constitución Española , si concurren las condiciones extrínsecas de legalidad del acto administrativo objeto de ejecución, lo que es equiparable a fiscalizar la inexistencia de un vicio de nulidad de pleno derecho en el mismo, o de que la Administración pretenda actuar en vía de hecho, debiendo en estos casos ser autorizada la entrada en el domicilio. Los motivos de legalidad ordinarios han de dilucidarse y hacerse valer, en su caso y conforme a derecho, en el procedimiento ordinario en impugnación del acuerdo recurrido, para cuya ejecución se solicitó la medida de entrada.
Se trata en síntesis de conciliar por este medio procesal el respeto fundamental a la inviolabilidad del domicilio con la ejecutoriedad de los actos administrativos como consecuencia del principio de autotutela administrativa en su vertiente ejecutiva como ya exponía el TS en Sentencia de fecha 23-9-1997 .
2.- Asimismo y en este sentido se ha pronunciado el TC sobre el alcance de esta actuación jurisdiccional en la época en que esta revisión estaba atribuida a los Juzgados de Instrucción; doctrina que es ahora aplicable plenamente a los Juzgados de lo Contencioso ahora competentes tras la LJCA 1998.
Así la STC 144/1987 señalaba en relación al alcance del control judicial que "El control de legalidad de estos actos, como el de toda la actuación administrativa, sigue siendo competencia específica de esta jurisdicción, que es también la única que puede acordar la suspensión de lo resuelto por la Administración. El Juez de Instrucción actúa en estos supuestos como garante del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y, en consecuencia, lo único que ha de asegurar es que requiere efectivamente la entrada en él la ejecución de un acto que "prima facie", parece dictado por autoridad competente en ejercicio de facultades propias, garantizando al tiempo que esa irrupción en el ámbito de la intimidad se produzca sin más limitaciones de ésta (o de otros derechos fundamentales de los ocupantes) que aquellas que sean estrictamente indispensable para ejecutar la resolución administrativa.
La STC 171/1997 remarcaba el control de apariencia de la competencia del órgano autor del acto que se pretende ejecutar (siendo la entrada en domicilio una medida material e instrumental pare ello) y la proporcionalidad de la medida y señalaba que: "La función que incumbe al Juez de Instrucción en la ejecución administrativa, como garante del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18,2 CE ), no debe en modo alguno, reducirse a la de un simple automatismo formal que dejase desprovista aquella función garantizadora de toda análisis valorativo tanto sobre el acto administrativo de cobertura, como sobre el mismo procedimiento de ejecución forzosa que exige la entrada domiciliaria, así como acerca de la eventual afectación de otros derechos fundamentales y libertades públicas derivadas de la ejecutoriedad del acto administrativo. Tal automatismo es rechazado por la STC 76/1992 , reiterando el criterio de la STC 137/1985 , en los siguientes términos: "Por el contrario, precisamente en virtud de lo dispuesto en dicho precepto constitucional ( art. 117,3 CE ), la ley ha atribuido al Juez de Instrucción la función de garantizar el derecho a la inviolabilidad del domicilio frente a la ejecución de los actos administrativos, por lo que antes que imponerle la obligación de autorizar mecánicamente esas entradas, que ninguna garantía ofrecería a los derechos fundamentales, le ha otorgado la potestad de controlar, además de que el interesado es, efectivamente, el titular del domicilio para cuya entrada se solicita la autorización, la necesidad de dicha entrada para la ejecución del acto de la Administración, que éste sea dictado por la autoridad competente, que el acto aparezca fundado en Derecho y necesario para alcanzar el fin perseguido y, en fin que no se produzcan más limitaciones que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto" ( STC 76/1992 , f. j. 3º). Esta misma sentencia ha precisado que, no siendo el Juez de Instrucción el Juez de la legalidad ni de la ejecutividad de los actos administrativos "tiene que efectuar -como ya hemos dicho- la correcta y debida individualización del sujeto que ha de soportar la ejecución forzosa del acto administrativo ( SSTC 137/1985 y 160/1991 ), verificar la apariencia de legalidad dicho acto con el fin de evitar que se produzcan entradas arbitrarias, asegurarse de que la ejecución de este acto requiere efectivamente la entrada en el domicilio o lugares asimilados a él por el art. 87,2 LOP y, por último, garantizar que la irrupción en estos lugares se produzca sin más limitaciones a los derechos fundamentales de aquéllas que sean estrictamente necesarias'' (f. j. 3º b), doctrina que se reitera en la STC 50/1995... Ha de precisarse al respecto que las facultades del Juez de Instrucción en el ejercicio de la función garantizadora que le confiere el art. 87,2 LOPJ , han de incorporar un mayor grado de intensidad en el control provisorio de legalidad del acto administrativo cuando, como aquí ocurre el contenido de éste, (es decir, la orden positiva o negativa que trata de imponerse al destinatario incumplidor), puede incidir negativamente en los derechos de libertad de los ciudadanos, en tanto en cuanto pudieran verse de tal modo restringidos, menoscabados mediante la efectiva realización por la Administración pública del acto que la entrada domiciliaria viene a permitir; pues, con independencia de que el control plenario, y la consiguiente declaración sobre la validez de nulidad de tales actos es de competencia exclusiva de los órganos del orden jurisdiccional contencioso- administrativo como jueces de la legalidad y de la ejecutividad de tales a ( SSTC 76/1992 y 50/1995), es al juez penal del que se recaba la autorización ex art. 87,2 LOPJ , al que corresponde valorar si el acto administrativo de cobertura viene a afectar de algún modo a tales libertades públicas, pues si así lo apreciase, la entrada domiciliaria requerida por la Administración no podría ser atendida, para evitar que la prerrogativa de la ejecutoriedad de los actos administrativos primase sobre el contenido de los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos, cuya salvaguarda corresponde en primer término a los Jueces y Tribunales por virtud de lo dispuesto en los arts. 53 CE y 7,1 LOPJ , dada la posición preferente que a los derechos fundamentales corresponde dentro del ordenamiento jurídico, según reconoce el art. 10,1 CE y como ha declarado en numerosas ocasiones este Tribunal (por todas, SSTC 114/1984 y 53/1985 )".
3.- En definitiva la extensión del control judicial en este proceso judicial consiste en verificar si concurren las condiciones extrínsecas de legalidad del acto administrativo objeto de ejecución, lo que es equiparable a la inexistencia de un vicio de nulidad de pleno derecho en el mismo, o a que la Administración pretenda actuar en vía de hecho. Los motivos de legalidad ordinarios (a que aquí hacen referencia la parte apelante) son ajenos a este proceso y han de hacerse valer, en su caso, en el oportuno recurso ordinario.
Así debe apreciarse y revisarse, entre otros aspectos, la competencia de órgano autor de acto (de aquel cuya ejecución se pretende por esta vía y no de otros anteriores con los que pueda haber conexión y sin perjuicio de su impugnación conforme a derecho pero ajenos al objeto de esta litis) y la proporcionalidad de la medida en una doble perspectiva: una formal de la preceptiva motivación adecuada del acto a ejecutar y otra material de la necesidad y adecuación de tal medida para la ejecución del acto; todo ello con la existencia del presupuesto previo y necesario (y por ende revisable por el Juez STC 137/1985 ) de la existencia de un acto administrativo declarativo y de un requerimiento de ejecución voluntaria de acto debidamente notificados (en acto cuya ejecución se pretende y no otros anteriores o posterior que pudieran tener conexión material con el debatido).
En consecuencia debe afirmarse la procedencia de la entrada solicitada pues consta el acto administrativo que sirve de soporte a la solicitud de entrada con plenas condiciones extrínsecas de legalidad:
Actos dictados por órganos competentes, prima facie, con motivación adecuada y suficiente.
Actos de los que han tenido debido y pleno conocimiento los interesados (y que por ende les ha permitido defenderse en plenitud en consecuencia) con oportuno requerimiento y negativa expresa, en el presente caso, de los interesados a su ejecución voluntaria
Actos administrativos de los que no consta que hayan sido suspendidos por órgano alguno bien de oficio o a instancia de interesado ya sea expresa o presuntamente.
Y d) plena proporcionalidad de la medida instada (motivación material así como acreditada necesidad y adecuación de la medida) sin que conste, prima facie y a estos solos efectos, nulidad de pleno derecho alguna del acto que se pretende ejecutar ni constancia de vía de hecho alguna".
Asimismo, a mayor abundamiento se ha de citar sentencia de esta misma Sala dictada con fecha 17 de mayo de 2010, en el rollo de apelación nº 3/2009 , en similares términos."
En la misma línea, la ya citada sentencia dictada en el rollo de apelación 270/2023 de 4 de octubre.
QUINTO. - Resolución del recurso.
Procede confirmar el auto apelado.
Es firme y consentida la resolución de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico de 20 de septiembre de 2021 que dispone la recuperación posesoria del cauce de la Regata Xuasteko Erreka a su paso por la parcela NUM000 del Polígono NUM001 del T.M. de Donamaria (Navarra), propiedad de la apelante en orden a poner fin a la obstrucción de la cobertura de la mencionada regata que motiva la autorización discutida. Así mismo las posibles discrepancias con la ejecución pretendida sobre el cauce de la regata, en orden a comprobar si se ajustan o no a la resolución de la Institución de Príncipe de Viana, por estar la parcela por la que transcurre en el ámbito de protección del BIC Torre DIRECCION000, son cuestiones de legalidad ordinaria a ventilar en los correspondientes procesos ordinarios.
Finalmente, la entrada aparece como una medida idónea y adecuada al fin pretendido, pues es preciso acceder a la finca de la apelante para poner fin a la obstrucción del cauce que genera las inundaciones; necesaria, no existe otra que pueda procurar el mismo fin y proporcionada, pues supone una afección mínima al derecho de propiedad de la apelante frente al interés público en la gestión del caudal hidráulico y de terceros propietarios afectados por las acumulaciones de agua.
Lo razonado conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación del auto recurrido.
SEXTO. -Costas.
El artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que:
"1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.".
2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. "
En este caso la desestimación del recurso de apelación, conlleva la imposición de las costas a la parte apelante.
En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente
