Sentencia Contencioso-Administrativo 406/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 358/2022 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO.-Objeto del juicio; pretensiones y argumentos de las partes.

I/ Se impugna ante este órgano jurisdiccional el acuerdo del Gobierno de Navarra de 5 de julio de 2022 por el que se aprueba el Plan Sectorial de implantación de un gran establecimiento comercial en el Valle de Egüés, publicado en el BON 150, de 28 de julio de 2022.

Previamente, según la actora, mediante acuerdo de 9 de marzo de 2022, el Gobierno de Navarra declaró la propuesta de implantación de gran establecimiento comercial en el Valle de Egüés presentada por la mercantil "Atalaya Superficies Comerciales S.L." como Plan Sectorial de Incidencia Supramunicipal (apartado 7 del expediente administrativo, doc. 007).

De acuerdo con la demanda, el proyecto tiene por objeto la implantación en el término de Olaz de un establecimiento comercial de tipo colectivo integrado por 5 establecimientos situados en el mismo espacio comercial. La superficie comercial, para venta y exposición, sería de 5.886,2 metros cuadrados. Se remite la actora a la memoria y los planos obrantes en el expediente, en concreto a los aprobados finalmente (apartado 10, doc. 10).

II/ Pretende la recurrente que dicte la Sala "sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto y anulando el acuerdo recurrido, así como, mediante impugnación indirecta, en su caso, el PSIS de Salesianos, ya que es de Justicia que pido en Pamplona a 7 de MARZO de 2023".

Formula tres motivos la demanda, sin previo relato de hechos:

1.- Infracción del criterio legal de implantación de uso residencial dominante.

2.- Infracción de la exigencia de adecuación al plan de ordenación (POT) que exige, previamente, plan de atracción comercial.

3.- Infracción del criterio legal de emisiones.

II/ Se opone la Comunidad Foral de Navarra.

En su contestación, expone los hechos relevantes a su juicio: formulación del PSIS, solicitud de informes sectoriales (incluyendo solicitud al Servicio de Calidad Ambiental, que emitió informe favorable y estimó la ausencia de necesidad de evaluación ambiental estratégica; también, entre otros, al Servicio de Ordenación y Fomento del Turismo y del Comercio, según el cual "el espacio objeto de este PSIS lo conforma un solar ya urbanizado cuya ordenación estructurante y pormenorizada quedó establecida" a través del PSIS Salesianos, y a la Comisión de Ordenación del Territorio, para la cual no presentaba determinaciones urbanísticas; páginas 2 a 7 de la demanda), aprobación de la propuesta de implantación mediante acuerdo de 9 de marzo, exposición pública y audiencia al Ayuntamiento, y finalmente aprobación del PSIS en el acto recurrido.

Sobre el ámbito, enuncia aprobados el proyecto de reparcelación de la unidad de ejecución UE-1 del PSIS Salesianos (resolución 167E/2014, de 8 de julio), el proyecto de urbanización de la misma unidad (resolución 169E/2014, de 21 de julio), el estudio detalle de la parcela NUM000 (resolución 202E/2015, de 7 de mayo), y la modificación pormenorizada del PSIS en la "manzana gran establecimiento comercial, aprobado definitivamente por resolución 20E/2021, de 6 de mayo.

Formula los siguientes motivos:

1.- Coherencia absoluta del PSIS atacado con los instrumentos de ordenación.

2.- Sobre los grandes establecimientos comerciales y su instalación mediante PSIS en suelos urbanos o urbanizables con uso residencial dominante.

3.- Justificación de emisiones como criterio de aprobación del PSIS comercial.

4.- En su último motivo, la contestación simplemente resume las observaciones anteriores y constata la corrección del acuerdo recurrido.

IV/ Lacodemandada promotora del proyecto (ATALAYA SUPERFICIES COMERCIALES, S.L.) comienza con un relato de hechos notables del caso; como la demandada, se refiere, entre otros, al PSIS Salesianos (que "asignó a la manzana NUM000 el uso de GRAN ESTABLECIMIENTO COMERCIAL, tal y como se comprueba en el plano de usos pormenorizados del citado PSIS, que se acompaña"; documento número 1). También cita el art. 10.4 del PSIS Salesianos sobre la unidad de ejecución UE-1 a los efectos del 19.6 de la ley.

Tras un fundamento en el que recuerda los motivos de la demanda, formula los siguientes:

1.- Inadmisión del recurso por falta de legitimación de las recurrentes, en aplicación de lo previsto en el artículo 69.b) de la LJCA.

2.- Improcedencia de la acción pública urbanística.

3.- Recurso indirecto contra el PSIS Salesianos.

4.- Cumplimiento de la legislación sobre comercio.

5.- Uso residencial dominante.

6.- Adecuación al POT.3 Área Central.

7.- Cumplimiento de las tasas de emisiones.

SEGUNDO.- Falta de legitimación. Posiciones de la codemandada y de la actora. Juicio de la Sala.

I/ Conforme alega la contestación de la codemandada, la actora (ASOCIACIÓN COMERCIANTES DE NAVARRA, y FEDERACIÓN DE COMERCIOS Y SERVICIOS DENOK BAT) no realizaría ninguna explicación concreta de su interés en el pleito, sin que sea admisible, según la jurisprudencia, una legitimación genérica como la realizada por la actora ("por ser persona afectadas por el acuerdo recurrido, defender intereses afectados por el acuerdo recurrido y ejercer acción legal"); tampoco sería suficiente la "autoatribución" estatutaria.

Argumenta la codemandada que además que la acción pública, prevista en el artículo 62 del Texto Refundido de la Ley del Suelo (RDL 7/2015) y en el artículo 9 del Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo (DFL 1/2017, TRLFOTU), faculta para exigir el cumplimiento de la legislación y el planeamiento urbanístico. Pero ninguna infracción de esta índole se indica en la demanda, que se concentra en la Ley Foral 17/2001, de comercio, y además tampoco explicita la actora que esté empleando esta acción pública.

II/ En conclusiones, la actora defiende su legitimación en un doble plano: la acción pública urbanística del artículo 9 del Decreto Foral Legislativo 1/2017 (alega recurrir por motivos urbanísticos y medioambientales; cita la STSJ 1043/2013, de 18 de diciembre, recurso 47/2012; también alude a la acción pública medioambiental), y la legitimación como asociación profesional del art. 19.1.b de la LJCA, en cuyos estatutos se consigna la defensa de los intereses de los asociados y del comercio minorista en Navarra, por otro.

III/ En la interesantísima obra "1.700 preguntas sobre contencioso-administrativo" (realizada por los catedráticos Santamaría Pastor y Lozano Cutanda, así como por los magistrados especialistas Quintana Carretero y Castillo Badal), se incluye lo siguiente en el epígrafe 703:

< sentencias TS 28-12-99, Rec 463/1998 ; 5-11-07, Rec 98/2004 ; 20-5-11, Rec 3381/2009 ; 13-6- 14, Rec 2635/2012 ; 5-10-15, Rec 2621/2013 ). Por ello, la jurisprudencia ha evitado tomar como referencia los fines estatutarios, exigiendo la concurrencia de un "interés profesional o económico" en la asociación ( TCo 52/2007 ); o, dicho con más precisión, "la existencia de un vínculo entre la Asociación o corporación accionante y el objeto del proceso contencioso-administrativo, de modo que del pronunciamiento estimatorio del recurso se obtenga un beneficio colectivo y específico, o comporte la cesación de perjuicios concretos y determinados, sin que de ello, se derive que asumen una posición jurídica de defensa abstracta del interés por la legalidad" ( TS 10-5-11, Rec 104/2010 ; en sentido similar -y positivo hacia el reconocimiento de la legitimación-,TS 14-2-11, Rec 111/2009 ; 29-12-15, Rec 878/2014 ; en sentido opuesto, respecto de una asociación de jueces y magistrados, TS 13-7-16, Rec 2542/2015). Un completo resumen de esta doctrina, en la sentencia TS 26-4-16, Rec 3733/2014 .>>

Expuesto lo que precede, y sin perder de vista el principio pro actione que debe guiar la interpretación de las causas de inadmisibilidad -como proyección concreta del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española-, la Sala estima que procede rechazar la falta de legitimación denunciada.

Desde el punto de vista de la legitimación del art. 19.1.b de la Ley 29/1998, es cierto que la actora no ha justificado explícitamente la afectación concreta -a pesar de la introducción de esta causa de inadmisibilidad-, ni siquiera en conclusiones.

Sin embargo, también es cierto que en el presente caso, la implantación de un gran establecimiento comercial, por un lado, y la defensa de los intereses del comercio minorista y del pequeño comercio (arts. 3 y 4 de los estatutos de la asociación y 2 de la federación, respectivamente), por otro, pueden dar pie a sobreentender la afectación no explicitada, como efecto lesivo o de perjuicio, no abstracto, ni desconectado de la esencia misma o razón de ser asociativa, sin que se erija en un fin asociativo desmesurado e inadmisible. La STSJ de Navarra 1043/2013, de 18 de diciembre, que cita la actora, daba por sentada la legitimación activa de la Federación de Asociaciones de Comerciantes de Navarra para discutir la adecuación a Derecho del acuerdo de PSIS para la implantación de un centro comercial en Tudela; se examinaba la vulneración de los arts. 19.6, 21 y 25 de la Ley Foral 17/2001.

Por otro lado, desde el punto de vista de la acción pública, aunque gran parte de la discusión versa sobre artículos de la Ley Foral 17/2001, de Comercio, resulta imposible descartar la naturaleza urbanística de algunas de sus determinaciones, como la que gira en torno al uso residencial dominante. El artículo 9.1 del Decreto Foral Legislativo 1/2017 establece lo siguiente:

"Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y la Jurisdicción Contencioso-Administrativa la observancia de la legislación y el planeamiento reguladores de la actividad territorial y urbanística.".

Desde un punto de vista material, y no meramente formal o de nomenclatura, muchas de las disposiciones invocadas, pese a contenerse en la Ley Foral de Comercio, podrían reputarse urbanísticas, siquiera de modo parcial (arts. 17 a 19, 21, 22, 23 y 25 de la ley foral citada, 17/2001), aunque es verdad que no se ha advertido del ejercicio de dicha acción hasta el trámite de conclusiones, respondiendo a la excepción planteada (de todas formas, véase la amplitud del reconocimiento de dicha acción, por ejemplo en la STSJ de Navarra 366/2019, en el recurso 297/2018, reconocimiento allí ligado, entre otras, al objeto de impugnación: un instrumento de planeamiento).

En consonancia con lo anterior, procede rechazar la falta de legitimación opuesta por la codemandada.

TERCERO.- Normativa aplicable: Ley Foral 17/2001 de Comercio y Decreto Foral Legislativo 1/2017 (TRLFOTU).

I/ Por un lado, se estudiarán primeramente los artículos relevantes de la Ley Foral 17/2001; el artículo 2 ilustra acerca de los principios rectores de la ley:

"Artículo 2. Principios rectores.

La presente Ley Foral se regirá por los siguientes principios rectores, potenciando:

a) El mantenimiento del sistema del comercio minorista dentro del núcleo urbano de los municipios navarros.

b) El acceso en condiciones de igualdad y diversidad a la oferta y formatos comerciales.

c) El crecimiento armonioso y equilibrado de actividades comerciales aspirando a un desarrollo sostenible del entorno urbano.

(...)"

Y el artículo 16 enumera los principios de la instalación de establecimientos comerciales, resultando de interés, aquí también, algunas de sus letras:

"Artículo 16. Principios que rigen la instalación de los establecimientos comerciales.

La implantación o instalación de los establecimientos comerciales minoristas estará sujeta a los siguientes principios:

(...)

d) Favorecimiento del comercio dentro del núcleo urbano de los municipios, así como de la renovación y regeneración urbana.

e) Potenciación de un modelo de ciudad en el que exista una armonía entre los usos residenciales y las actividades comerciales.

f) Crecimiento armonioso y equilibrado de actividades comerciales aspirando a un desarrollo sostenible del entorno urbano y reduciendo al máximo el impacto de las implantaciones sobre el territorio.

g) Reducción de la movilidad con la finalidad de evitar los desplazamientos innecesarios que congestionan las infraestructuras públicas e incrementan la contaminación atmosférica.

(...)"

El artículo 17 llama a contemplar en los planes de ordenación los criterios para implantar establecimientos comerciales:

"Artículo 17. Planes de Ordenación Territorial.

Los Planes de Ordenación Territorial deberán contener, entre sus determinaciones de carácter vinculante, los criterios para la ordenación de los establecimientos comerciales en el territorio, que se ajustarán a los principios de aplicación recogidos en el artículo anterior.

Como criterios generales se tendrán que considerar:

a) La implantación preferente del comercio dentro del núcleo urbano de los municipios, incluidos los establecimientos sujetos, en base a lo regulado por la presente Ley Foral, a Planes Sectoriales de Incidencia Supramunicipal.

b) La dotación complementaria y unida de los usos residenciales y las actividades comerciales.

c) La reducción del impacto de las actividades comerciales en su implantación sobre el territorio, en concreto, en los ámbitos de la movilidad, contaminación atmosférica, consumo de energía y ocupación del suelo."

De suma importancia son los apartados 6 y 7 del artículo 19:

"6. Podrán instalarse grandes establecimientos comerciales exclusivamente en suelos urbanos o urbanizables con un uso residencial dominante. Se considera uso residencial dominante aquél que contenga áreas residenciales con vivienda colectiva continuada de 250 viviendas o 600 habitantes y una densidad residencial de 40 viviendas por hectárea. Excepcionalmente podrán implantarse, así mismo, en zonas industriales que hayan sido recuperadas y que formen parte de la ciudad o de su continuo.

7. Los Planes Sectoriales a los que se refiere el apartado 2 del presente artículo, deberán ajustarse a las determinaciones de los instrumentos de ordenación territorial que rijan en el ámbito de actuación y en todo caso, incluirán un estudio de la movilidad generada y cuantos otros sean requeridos por el Plan de Ordenación Territorial y los Departamentos del Gobierno de Navarra."

Finalmente, termina la exposición de la normativa referente a la Ley Foral 17/2001 con su artículo 25.1, letras a hasta d:

"Artículo 25. Criterios para la aprobación del Plan Sectorial de Incidencia Supramunicipal.

1. Para la aprobación del Plan Sectorial se valorarán los siguientes criterios y extremos:

a) La conformidad a los criterios establecidos en la presente Ley Foral y en los Planes de Ordenación Territorial.

b) La incidencia del proyecto en el entorno urbano y sobre el medio urbano.

c) El equilibrio interterritorial.

d) El impacto medio ambiental. Se evaluará la conformidad con la normativa sectorial en materia de medio ambiente. Así mismo, se tendrá en cuenta la estimación de emisiones atmosféricas de CO2 derivadas de la movilidad causada, debiendo ser inferiores en un 20 por 100 a la media de emisiones del ámbito donde se ubique el proyecto, salvo que las especiales circunstancias del ámbito de implantación imposibiliten alcanzar estos niveles de emisión.".

En todo caso la estimación de las emisiones de CO2 derivadas de la movilidad causada y del funcionamiento del establecimiento deberá ser inferior en un 20 por 100 a la media de emisiones que se estimen una vez contemplado el desarrollo urbanístico.

II/ Por otro lado, abordando ahora las normas relevantes del Decreto Foral Legislativo 1/2017 (TRLFOTU), el artículo 43.1.d regula lo siguiente:

"Artículo 43. Contenido de los Planes Sectoriales de Incidencia Supramunicipal.

1. Los Planes Sectoriales de Incidencia Supramunicipal contendrán las siguientes determinaciones:

(...)

d) Clasificación y calificación del suelo, así como las determinaciones de carácter estructurante y pormenorizado que sean precisas para la urbanización de cualquier clase de suelo. No obstante la fijación de determinaciones pormenorizadas podrá dejarse total o parcialmente a su desarrollo a través de Planes Parciales, Planes Especiales y Estudios de Detalle, pudiendo llevarse a cabo su ejecución a través de Proyectos de Urbanización y de los correspondientes instrumentos de gestión urbanística necesarios según el sistema de actuación por el que se desarrolle el Plan, que serán aprobados por el Departamento competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo, previa audiencia de los Municipios afectados, o por el Ayuntamiento correspondiente, si así lo autoriza el citado Departamento y con sujeción a las directrices que emanen del mismo."

Según el artículo 49.2.b y d,

"Se entenderán como determinaciones de ordenación urbanística estructurantes las siguientes:

(...)

b) La delimitación de los distintos sectores en que proceda dividir el territorio, con el señalamiento sobre cada uno de sus criterios y condiciones básicas de ordenación.

(...)

d) En suelo urbanizable, la edificabilidad máxima y los usos globales de cada sector y la fijación del porcentaje obligatorio de viviendas sujetas a algún tipo de protección pública."

Y de acuerdo con el artículo 50,

"Artículo 50. División del territorio ordenado en sectores.

1. La determinación consistente en dividir el ámbito territorial objeto de ordenación en sectores tiene por objeto delimitar unidades espaciales de dimensión significativa a los efectos del análisis y ordenación urbanística estructurante. Cada sector cumple dos funciones básicas que habrán de ser observadas en su delimitación:

a) Ser el ámbito espacial respecto al cual se establecen las condiciones básicas de ordenación estructurante y los criterios para el desarrollo de la ordenación urbanística pormenorizada.

b) Ser, cuando proceda, el ámbito territorial para el desarrollo de la ordenación pormenorizada a través de Plan Parcial o de Plan Especial. En los suelos en que la ordenación pormenorizada estuviera establecida también deberán delimitarse los correspondientes sectores que serán, en todo caso, las referencias espaciales sobre las cuales justificar cualquier eventual modificación.

2. Cada sector deberá delimitarse de acuerdo a criterios de coherencia urbanística, tanto internos como respecto al conjunto del núcleo urbano y del territorio municipal. A tales efectos, se procurará que las divisiones entre ellos coincidan con elementos estructurantes de la realidad territorial o de la ordenación.

3. Los sectores que abarquen suelos con diferentes clasificaciones urbanísticas, y/o, dentro de éstas, diferentes usos globales, deberán establecer subsectores a efectos de la verificación de las determinaciones sobre vivienda o sobre espacios dotacionales y de servicios que se recogen en los artículos 54 y 55 de la presente ley foral."

CUARTO.- Jurisprudencia.

Además de la STSJ de Navarra antes citada 1043/2013, de 18 de diciembre, también la STSJ de esta Sala 409/2014, de 25 de septiembre, estudiaba un caso en el que era de aplicación la disposición transitoria única, apartado 4, de la Ley Foral 6/2010, como excepción a lo regulado en la Ley Foral 17/2001 respecto a la implantación de grandes establecimientos comerciales en áreas de uso residencial dominante: como requisitos para la utilización de tal excepción, entre otros, se debía acordar así por el Gobierno de Navarra dentro de los 12 meses siguientes a la entrada en vigor de la Ley. Aparte de dicha excepción, contenía breve estudio sobre las emisiones y sobre la ausencia de un informe preceptivo después completado en el expediente.

Por otro lado, la STSJ 119/2019, de 23 de mayo, analizaba las relaciones entre el PSIS y el plan municipal correspondiente, recordando que es éste el que debe someterse a aquél, y no al revés; tras referirse a la capacidad del PSIS para cambiar la ordenación según la memoria, la sentencia, en términos nítidos, expresaba lo siguiente en el principio y final del FJ 5º:

"...por tanto, ha de decaer, el argumento de, que el que llaman PSIS comercial no puede cambiar la ordenación establecida por el planeamiento urbanístico vigente (...)

La competencia del PSIS para establecer en su normativa las determinaciones que se consideran estructurantes y las pormenorizadas viene reconocida por el art 43 de la LFOTU y es incuestionable."

También estudiaba la alegación referente a omisión de una actualización de informe de aviación civil, rechazándola de la siguiente guisa en el final del FJ 6º:

"En todo caso, volvemos a repetir, dada la trascendencia jurídica que puede tener la omisión de un informe preceptivo, es carga de la parte que lo alega, acreditar, que la modificación en este aspecto tiene una incidencia material y por tanto jurídica relevante en orden a la necesidad de "actualizar" el informe de aviación civil.".

QUINTO.- Uso residencial dominante: posiciones de las partes y juicio de la Sala.

I/ El primer motivo de la demanda lo divide la actora entre la explicación de los requisitos o criterios generales de implantación de centros comerciales en la Ley Foral 17/2001, por un lado, y la infracción específica mentada.

Respecto de la primera explicación, cita los artículos 2, letras a y c (principios rectores de mantenimiento del comercio minorista en núcleo urbano, crecimiento armonioso y equilibrado de actividades comerciales aspirando a un desarrollo sostenible), así como el artículo 16 letras d a g de la Ley Foral 17/2001, de 12 de julio, antes citada (principios que rigen la implantación de centros comerciales minoristas); el artículo 17 letras a, b y c (criterios generales para la aprobación de instrumentos de ordenación territorial); artículo 18 y la necesidad de que los planes de la ordenación del uso comercial se ajusten a los principios y criterios enunciados; artículo 19, y la sujeción a tramitación como PSIS, instalables únicamente en suelo urbano o urbanizable con uso residencial dominante.

A continuación, aborda la segunda parte del fundamento, y señala que el propio artículo 19.6 define qué se entiende por uso residencial dominante: "...aquél que contenga áreas residenciales con vivienda colectiva continuada de 250 viviendas o 600 habitantes y una densidad residencial de 40 viviendas por hectárea."

Observa que no hay definición de área residencial, pero no puede interpretarse extensivamente este concepto, so riesgo de conculcar los principios y criterios expuestos y permitir grandes establecimientos comerciales colectivos, desvinculados de las tramas urbanas. Llama la atención sobre el verbo "contenga", en la definición expuesta: no habla la Ley de una proximidad, sino de una integración.

Recuerda que son determinaciones estructurantes la delimitación de sectores, las condiciones básicas de ordenación, y los usos globales de cada sector: artículo 49.2.b y d del DFL 1/2017. Del artículo 50 del mismo texto normativo deduce que son los sectores las unidades espaciales de dimensión significativa, de donde se desprendería que es a nivel de sector donde debería verificarse el uso residencial dominante (por relación al art. 19 de la Ley Foral 17/2001).

Hechas estas precisiones, la demanda constata que el acuerdo recurrido no se refiere a ningún ámbito para concluir que existe el uso residencial dominante: "No encuentra esta parte en la documentación o informes delimitación alguna de dicho uso residencial dominante que "contenga" áreas residenciales con viviendas y habitantes específicos, y densidad concreta".

Expone, como única posible justificación, una alusión en la memoria presentada y aprobada finalmente, así como en la presentada inicialmente, en el folio 66 y siguientes (doc. 1.2.5 y doc.10.2), según la cual la base es que el PSIS Salesianos de 2012 prevé dicha zona comercial o económica y que el gran establecimiento comercial es próximo a Sarriguren e incluso Gorraiz.

Esta base, para la actora, no cumple con el art. 19.6 antes citado; no hay justificación concreta del uso residencial dominante, no cabe la interpretación de la proximidad como ratio, ni las circunstancias físicas -densidades y separaciones- y normativas de la zona (PSIS Salesianos, art. 10; informe de comercio, apartado 3.4 del expediente) permitirían entender cumplidos los requisitos del 19.6.

Niega que el PSIS Salesianos pueda oponerse como óbice, porque el instrumento de autorización del establecimiento comercial se discute aquí y ahora, y porque además, "si se pretendiese entender que dicho PSIS urbanístico de 2012 lo preveía se impugna indirectamente..." (páginas 16 y 17 de la demanda).

II/ La demandada aborda este motivo de la actora en dos motivos propios y distintos.

1.- El primero versa sobre la coherencia del PSIS atacado con los instrumentos de ordenación. A su vez, dentro de este motivo, distingue tres apartados, y un cuarto sin epígrafe:

a) El "PSIS Salesianos" como origen y justificación urbanística del objeto de la presente litis. Acto de aprobación del mismo, firme, consentido y no susceptible de impugnación, ni directa ni indirecta.

Retoma las palabras de la demanda sobre acto firme y consentido del PSIS Salesianos, y aduce la imposibilidad de su impugnación. Si bien la Ley Foral 17/2001 exige un PSIS para el centro comercial, ese segundo plan sectorial quedaría como "instrumento necesario a efectos meramente autorizatorios".

El artículo 12 del PSIS Salesianos prevé, como uso permitido de actividad económica, un gran establecimiento comercial. Y el artículo 50 desarrolla este uso pormenorizado, determina las condiciones del uso, así como las condiciones de la parcela (documento 1 de la contestación). Se remite a la página 15 de la memoria (complemento de área esencialmente residencial y atractivo del centro comercial a la vista de la distancia del conjunto Pamplona-Egüés respecto de otros similares, a más de 100 km), a la página 24 ("debe entenderse todo el ámbito como extensión y complemento de la EcoCiudad de Sarriguren con uso residencial dominante"), así como, finalmente, al artículo 10.4 del PSIS citado ("A los efectos del artículo 19.6 de la Ley Foral 17/2001 , reguladora del Comercio en Navarra, la UE 1 del PSIS "Salesianos" se considera una ampliación de la EcoCiudad de Sarriguren con uso residencial dominante con una densidad superior a 40 viviendas/Ha").

b) Modificación del PSIS Salesianos en la manzana "Actividad Económica. Gran Establecimiento Comercial".

Explica que mediante dicha modificación de 6 de mayo de 2021 quedaron también definidas las determinaciones estructurantes y pormenorizadas del establecimiento comercial. Sostiene, en relación con el alegato de la actora sobre el art. 50 del DFL 1/2017, que las determinaciones estructurantes y pormenorizadas, cuando se trata de ámbitos regulados mediante un PSIS, deben estar contenidas en dicho instrumento ( art. 43.1.d del DFL 1/2017): en este caso, el PSIS Salesianos. Los PSIS comerciales, según el 19.7 de la Ley Foral, se sujetan a las determinaciones de los planes de ordenación del territorio, sin que sea el PSIS impugnado el instrumento para establecer dichas premisas aunque se someta a ellas, pues "únicamente se tramita para la obtención de una autorización final para la implantación del establecimiento cuyas determinaciones urbanísticas ya fueron aprobadas mediante un anterior PSIS."

c) Plan de Ordenación Territorial POT. 3 Área Central.

Siguiendo con el art. 19.7 de la Ley Foral, expone la actora que existe otro plan al que debe ajustarse el PSIS recurrido: el POT.3. Sin embargo, niega la infracción del mismo, remitiéndose primero a la memoria del PSIS Salesianos (conciliación de oferta comercial y actividades económicas en el análisis del propio POT.3), según la cual dicho PSIS sería coherente con el POT.3, y después a la memoria justificativa del POT (integración de usos comerciales y residenciales, y localización del comercio de naturaleza y escala supralocales a los núcleos y espacios que se han reconocido vertebradores del sistema urbano), para concluir, remitiéndose a los arts. 48 y 49 POT.3, y una vez más a la memoria, que se da cumplimiento al artículo 19.6 de la Ley Foral, al localizarse en suelo urbanizable con uso residencial dominante donde predomina la vivienda colectiva y se superan los requisitos de densidad y viviendas de dicho artículo.

d) Plan de atracción comercial del artículo 77.4 de la Ley Foral 17/2001: se aborda en epígrafe correspondiente (véase infra).

2.- En el segundo, estudia los grandes establecimientos comerciales y su instalación mediante PSIS en suelos urbanos o urbanizables con uso residencial dominante.

En este motivo, la demandada apunta generalidades normativas del emplazamiento de grandes centros comerciales (sujeción a la Ley Foral 17/2001 y al Decreto Foral Legislativo 1/2017, arts. 42 y siguientes). Se refiere también a la sentencia nº 409/204, de 25 de septiembre (recurso 48/2012), de esta Sala, sobre la Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior (según la sentencia, "los cambios ...tienen fundamentalmente una doble dirección: supresión de criterios económicos en la implantación de grandes superficies comerciales y simplificación de la tramitación administrativa").

Examina el art. 19.6 de la Ley Foral (por error cita el 16.6), y entiende que "la alusión normativa al uso residencial dominante está dirigida a la implantación del establecimiento en grandes áreas residenciales con vivienda colectiva, las cuales podrán estar ya ejecutadas o prevista su ejecución, pues la ley se refiere tanto a suelos urbanos como urbanizables..." (página 22 de la contestación).

A continuación, estudia los artículos 40 y 49.1.e del POT.3, así como las circunstancias fácticas de la localización (página 22 y 23 de la contestación), y concluye que se satisfacen los requisitos del artículo 49.2 del POT y del 19.6 de la Ley Foral, ya que al ser una ampliación del citada área residencial (explica que el área residencial Sarriguren-Gorraiz, vinculada al área de Mendillorri y la de reciente construcción de Ripagaina), "no cabe duda de que el establecimiento comercial se localiza en un suelo urbanizable con uso residencial dominante donde predomina la vivienda colectiva y se superan las 250 viviendas o 600 habitantes y la densidad residencial de 40 viviendas por hectárea, que es caso de Sarriguren y Ripagaina".

La parcela, según la Administración, se encuentra "en este momento ya urbanizada y parte del ámbito ya edificado" (adjunta documento 2, plano PGOU, y documento 3, plano Salesianos para apreciar la vinculación a la EcoCiudad).

III/ La codemandada divide el motivo tercero de la actora en tres apartados o fundamentos distintos (4, 5 y 3).

En el apartado 4, analiza el cumplimiento de la legislación en materia de comercio.

Con remisión a la Exposición de Motivos de la Ley Foral 17/2001, señala que de los principios de la legislación de comercial y urbanística se infiere que el pequeño comercio tradicional puede coexistir con un gran establecimiento comercial. Entiende que la defensa del pequeño comercio es legítima, pero no puede llevar a proscribir otro tipo de comercio.

Cita la pericial de la arquitecta Almudena (documento 2 de esta contestación), sobre el cumplimiento de los principios del artículo 16 de la Ley Foral 17/2001: el área comercial quedaría dentro de un núcleo urbano, con equilibrio entre usos comerciales y residenciales, implantación sostenible y reducción de la movilidad innecesaria (páginas 29 a 33 de la contestación).

En el apartado 5, aborda la cuestión del uso residencial dominante .

Expone el texto del artículo 19.6 de la Ley Foral 17/2001, y arguye que el PSIS Salesianos "clasifica los terrenos comprendidos en el ámbito del Valle de Egues como suelo urbanizable sectorizado destinado a uso global mixto actividad económica y dotacional -aunque ya ha sido urbanizado en ejecución del planeamiento-, si bien debe entenderse todo el ámbito como extensión y complemento de la ecociudad de Sarriguren con uso residencial dominante. La manzana destinada a uso comercial se integra y vincula con la ecociudad de Sarriguren, uso residencial dominante, a los efectos de lo previsto en el artículo 19.6".

Se remite a la contestación de la Comunidad Foral de Navarra (entre otros, cita los artículos 10.4 y 11 del PSIS Salesianos). Alega que el PSIS es un instrumento de ordenación del territorio - artículo 28 TRLFOTU-, cuyas determinaciones vinculan al planeamiento del municipio al que afecte ( artículo 42.3 TRLFOTU), de modo que a los afectos previstos en el artículo 18 LFC, un PSIS es un instrumento idóneo para determinar el ámbito con un uso residencial dominante.

De nuevo, indica que en el informe pericial se justifica que el suelo es urbanizable (ahora urbano), que el uso es residencial dominante, que el área posee la densidad y el número de viviendas del artículo 19.6 de la Ley Foral (considerando únicamente Sarriguren, manifiesta que son 6.134 viviendas, 15.935 habitantes y densidad de 49'39 viv/ha), y que el espacio Sarriguren-Salesianos se plantea como una ampliación y complemento del área residencial de Sarriguren-Gorráiz (páginas 36 a 42 de esta contestación).

En este último sentido, niega la alegación de delimitación de sectores del art. 50 TRLFOTU de la actora, puesto que ni el PSIS Salesianos ni el plan municipal contendrían tal delimitación, que correspondería hacer al planeamiento municipal como determinación estructurante ( art. 49.2.b TRLFOTU); además, la tesis de que es el sector el ámbito a tener en cuenta para verificar el uso residencial dominante carecería de apoyo normativo, ya que la Ley Foral 17/2001 no se refiere al mismo, y la actora tampoco identificaría cuál sería el sector.

Alude a los informes del Servicio de Ordenación y Fomento del Turismo y Comercio de Navarra, de 5 de agosto y 1 de diciembre, así como al informe de la Dirección General de Ordenación del Territorio, en fecha 23 de junio de 2022 (carpetas 3.4, 3.10 y 9.1 del expediente administrativo); todos señalarían la conformidad del PSIS con la Ley Foral 17/2001; también el Ayuntamiento del Valle de Egüés habría emitido informe entendiendo que es conforme con el planeamiento urbanístico (carpeta 10.6.13), y también estimando que la parcela NUM001 tiene, como uso pormenorizado, la actividad económica gran centro comercial.

En el apartado 3, por último, se ocupa del recurso indirecto contra el PSIS Salesianos.

Entiende la codemandada que el recurso indirecto no puede tener éxito, ya que el PSIS recurrido no es un acto de aplicación del PSIS Salesianos: se trata de dos instrumentos de ordenación con la misma naturaleza reglamentaria.

De acuerdo con esta contestación, tampoco ha justificado la actora cómo se proyecta la supuesta ilegalidad del PSIS Salesianos en el PSIS recurrido. Opina que el primero no ha autorizado el centro comercial, sino que se ha limitado a prever ese uso. Además, la previsión de un uso pormenorizado (art. 43.1.b TRLFOTU) no obstaría a que la efectiva implementación del mismo exija la tramitación de un nuevo instrumento de ordenación territorial.

Y la falta de plan de atracción comercial sería un defecto formal vedado al recurso indirecto; cita la STSJ de Navarra, de 30 de septiembre de 2020, en el recurso 394/2018, sobre el PSIS Salesianos.

IV/ Pese a la extensión de las contestaciones, en realidad el motivo de la actora, además de apoyarse para su interpretación en algunos de los principios y requisitos generales de la Ley Foral 17/2001, se ceñía a la vulneración del mandato legal de implantación en un suelo de uso residencial dominante.

Es decir: a la infracción de lo dispuesto en el artículo 19.6 de la Ley Foral 17/2001, que permite los grandes establecimientos comerciales "exclusivamente en suelos urbanos o urbanizables con un uso residencial dominante", definiendo qué niveles de densidad y habitantes se consideran dicho uso residencial dominante, y permitiendo excepcionalmente que se implanten en zonas industriales que hayan sido recuperadas y que formen parte de la ciudad o de su continuo. Ninguna de las partes ha alegado esta última posibilidad excepcional; toda la discusión se ha centrado en la consideración o no de uso residencial dominante.

El primer problema que surge, como observa bien la actora, es qué ámbito tener en cuenta a los efectos de verificar si estamos ante un uso residencial dominante. Ninguna precisión ni justificación se realiza a tal efecto en el PSIS recurrido.

Ante la omisión, la actora propone el examen a nivel de sector ( arts. 49.2.b y d y 50 del Decreto Foral Legislativo 1/2017). Las demandadas se oponen, pero tampoco proponen ámbito distinto y concreto, salvo la pericial de la codemandada, que habla de 'espacio de influencia' o de 'espacio' (páginas 9 y 10), conceptos inciertos y difusos.

En realidad, ni a nivel de parcela, ni de sector, ni de unidad de ejecución, ni de área de reparto, ni siquiera del llamado 'espacio' se cumple el requisito legal del artículo 19.6 comentado (véanse folios 132,134 y 136 de la memoria y planos del PSIS Salesianos I.5, O.I y O.4, aportados por la demandada en su contestación; también página 10 de la pericial de la codemandada, que no justifica el pretendido uso residencial dominante). Básicamente toda la argumentación de las demandadas sobre la realidad del uso residencial dominante descansa, a la postre, en el artículo 10.4 del PSIS Salesianos (página 93 del PSIS Salesianos):

"A los efectos del artículo 19.6 de la Ley Foral 17/2001 , reguladora del Comercio en Navarra, la UE 1 del PSIS "Salesianos" se considera una ampliación de la EcoCiudad de Sarriguren con uso residencial dominante con una densidad superior a 40 viviendas/Ha." Esta mención, en iguales términos, se contiene en algunos otros pasajes del PSIS, incluso aludiendo a la necesidad de dar continuidad a la Ecociudad y el tránsito desde ella.

La realidad física del sector concernido (página 136 del PSIS Salesianos, plano O.4, que contrariamente a lo sostenido por la demandada sí está delimitado en el PSIS Salesianos, en líneas de color rojo) implica un triángulo que en sentido este a oeste se limita por la calle Santa Engracia o carretera de Aranguren; en sentido norte a sur -esencial y aproximadamente- por la Avenida de la Unión Europea; en sentido noreste a suroeste, por la Ronda Este. Las limitaciones físicas con los terrenos y ámbitos circundantes son, así, evidentes y considerables: en especial respecto de los lados norte y sur del sector.

La parcela destinada al gran establecimiento comercial, obviamente, no puede tener uso residencial dominante. El sector, visiblemente no lo tiene. La unidad de ejecución y el área de reparto tampoco (página 132, plano I.5). El propio artículo 10 del PSIS, antes aludido, así lo confirma en sus apartados anteriores; también el artículo 9 y el 11. El uso global es mixto (actividad económica-dotacional). Los usos pormenorizados no incluyen uso residencial.

Volviendo entonces a la mención del art. 10.4, único extremo que podría hacer las veces de justificación, y único alegado, su admisión como elemento justificador implicaría a nuestro juicio incumplir un precepto de rango legal.

Claro que el PSIS Salesianos -incluso el PSIS atacado- pueden, en tanto que PSIS, realizar determinaciones estructurantes. Pero lo que aquí se fiscaliza es su adecuación a un mandato legal. El artículo 19.6 exige el uso residencial dominante, y expone cuándo se entiende que concurre ( "...aquél que contenga áreas residenciales con vivienda colectiva continuada..."). No se han aportado argumentos sólidos para descartar la interpretación propuesta por la actora sobre el examen a nivel de sector. Es cierto que puede entenderse que el examen sea a nivel mayor (" contenga áreas residenciales...). Pero ya se ha expuesto que ampliando el ámbito a nivel de área de reparto, la solución es la misma, salvo que se parta de la pertenencia al área de Sarriguren como premisa inatacable.

Tal exigencia legal de uso dominante quedaría desvirtuada si a través de un instrumento de ordenación, del rango que se quiera, pero reglamentario al fin y al cabo, se pudiera simplemente aludir al cumplimiento del 19.6 a través de considerar la unidad de ejecución una ampliación de una zona más o menos próxima -o incluso remota-, pero sin verdadero cumplimiento del artículo, física y actualmente o jurídica y próximamente (desde el punto de vista temporal: véase infra la tesis sobre cumplimiento futuro). De entrada, la zona aludida de Gorraíz es lejana. Y en cuanto a la de Sarriguren, de los planos citados se evidencia la separación física nítida, por un lado (con dos viales que hacen las veces de carreteras); también la carencia de viviendas en la mayoría de zonas contiguas de Sarriguren, por otro.

El artículo 19.6 perdería entonces su razón de ser. La voluntad legal parece clara: autorizar únicamente grandes establecimientos comerciales en suelos urbanos o urbanizables de uso residencial dominante. La visión global de los mapas arroja la impresión de que no cabe el intento de adhesión por relativa proximidad a Sarriguren, incluso dejando de lado los elementos de separación consistentes ya explicitados.

Desde un punto de vista aéreo general, la previsión del artículo parece infringida. Nada hay rodeando la parcela del centro comercial que pueda ser reputado uso residencial dominante: ni lo inmediato próximo, ni lo subsiguiente. Ni el sector, ni la unidad de ejecución, ni el área de reparto, repítase (página 6 de la pericial de la codemandada). La mención de ampliación o complemento -"integración", según la pericial- no se ha visto acompañada de la delimitación gráfica, que sigue diferenciando los ámbitos: sectores y áreas.

La tesis de la Administración acerca de la posibilidad de urbanización subsiguiente o futura, y no existente aún -en tanto que el 19.6 habla de suelo urbano o urbanizable-, es válida, pero tropieza en este caso con las concretas previsiones del PSIS Salesianos para la zona. Ni el suelo es de uso residencial dominante ahora, ni se prevé que lo vaya a ser. Las funciones (art. 9) y los usos pormenorizados (art. 11) abarcan la restauración, las oficinas, el hospedaje, el deporte, los establecimientos polivalentes públicos, los centros docentes, los espacios libres públicos o los viales y aparcamientos. Además del centro comercial, claro (art. 50).

Es decir: nada hay, aparte de la declaración del art. 10.4 transcrito, que acompañe dicha declaración. No hay elementos que respalden suficientemente la mención de la consideración como ampliación de la Ecociudad, mención que se queda en una declaración casi hueca, vinculada con el cumplimiento del 19.6 al que expresamente alude, pero cuyo sentido parece sortear precisamente a través de dicha declaración.

A estos efectos, nótese que las páginas 20 y 22 del PSIS permiten comprobar cómo se establece el planeamiento estructurante a nivel de sector, y se menciona expresamente que se tiene en cuenta, respecto de los aprovechamientos, el área de reparto 09 del mapa I.5, que queda incólume : "se incorporan elementos estructurantes del Plan como el nuevo sistema viario, se respeta el aprovechamiento establecido para el área de reparto al que pertenecería (AR-9)..." Pero a la vez se pretende que únicamente a los efectos del art. 19.6 de la Ley Foral 17/2001, la zona se considere ampliación de la Ecociudad de Sarriguren.

En estas condiciones, asiste razón a la actora.

En cuanto a la impugnación indirecta que plantea, debe rechazarse, dada la identidad de rango jerárquico del PSIS impugnado y del PSIS Salesianos frente al que se dirigiría la acción indirecta. Sí se ha admitido el recurso indirecto cuando se recurren planes, pero frente a planes de superior jerarquía, respecto de los cuales los primeros son desarrollo (en el mismo sentido, página 15 de las conclusiones de la propia actora):

"Si lo que se pretende con el mecanismo de la impugnación indirecta es evitar que el transcurso del plazo para recurrir directamente una norma reglamentaria pueda consolidar una norma ilegal y, consiguientemente, abocar al fracaso los recursos contra las actuaciones administrativas singulares realizadas a su amparo, igualmente ilegales, es natural extender la misma técnica a aquellos otros casos en los que se impugna una disposición general -no un acto administrativo singular-, pero igualmente subordinada a otra de la que constituye mera aplicación o desarrollo, también de rango reglamentario y no impugnada, cuya legalidad se cuestiona" ( TS 23-5-12, Rec 377/2010; en el mismo sentido, TS 25-9-09, Rec 553/2005; 4-2-11, Rec 194/2007; 23-9-11, Rec 4421/2007; 19-10-11, Rec 5795/2007; 19-4-12, Rec 3018/2009; 12-6-12, Rec 379/2010; 19-6-12, Rec 378/2010; 2-7-12, Rec 1230/2009; 17-2-16, Rec 806/2015; 4-7-13, Rec 2706/2010; 26-9-13, Rec 5470/2010; 17-2-16, Rec 806/2015; 16-3-16, Rec 3650/2014).

En cualquier caso, la inviabilidad de la acción indirecta del PSIS Salesianos no creemos aboque a una desestimación basada en una disposición reglamentaria firme o consentida que infringiría norma de rango legal, cuando se ataca, como aquí, un acto de aprobación de otra norma reglamentaria de igual jerarquía que la inatacada en su momento. El PSIS aquí atacado, de igual rango, acoge en su propio seno (documentos 1.2.5 y 10.2 del expediente administrativo), por su propia e igual fuerza normativa, la previsión del PSIS Salesianos que se considera ilegal, y es esta porción la impugnable.

Por ello, procede la estimación de la demanda en este punto.

SEXTO.- Adecuación al POT: ausencia de plan de atracción comercial.

I/ Según la demanda, la Ley Foral 17/2001, en su artículo 25, incluye como criterio de aprobación de un PSIS, valorar la conformidad a los criterios de dicha ley y a los planes de ordenación territorial.

Sin embargo, el POT 3 del "Área Central", aprobado por DF 45/2011, de 16 de mayo, y de aplicación al presente supuesto, exige en su art. 49.1.e un plan de acción y atracción comercial (art. 77.4 de la LF 17/2001), para la actora, con carácter previo, plan con el que el municipio de Egüés no contaría.

II/ La Comunidad Foral repasa el contenido del artículo 77.4 precitado, y juzga que en el mismo sentido, rige el artículo 49.3 del POT.3. Entiende que el establecimiento comercial está previsto sin ningún género de dudas en un espacio vertebrador de escala suprarregional (Área Metropolitana de Pamplona). Pero aduce que el motivo de la inexistencia de plan de atracción comercial es sencillamente temporal: la normativa del Valle de Egüés es anterior, del año 2000, mientras que el art. 77 de la Ley Foral es de 2010, y el POT, de 2011.

III/ Niega la codemandada la infracción denunciada por la actora, y sostiene que tanto el PSIS Salesianos como el PSIS impugnado justifican en sus memorias la adecuación a los principios del POT. En cuanto al primero, se remite otra vez a la contestación de la Comunidad Foral.

En cuanto al segundo, subraya el capítulo 12 de la memoria (carpeta 10.2 del expediente), así como las explicaciones que contiene sobre la integración de usos, la localización en área vertebradora a escala suprarregional (Área Metropolitana de Pamplona), el cumplimiento de los artículos 48 y 49, la ampliación y complemento del área residencial de Sarriguren, la sostenibilidad, la continuidad de los elementos estructurantes del área, el equilibrio centro-periferia, la movilidad, la ausencia de impacto, la movilidad, el cumplimiento de las tasas de emisiones y la igualdad.

Remite en este punto al apartado 4.4 de la pericial por ella presentada, que desarrolla esta justificación del cumplimiento, por el PSIS, del POT.3 (páginas 50 a 56 de esta contestación).

Y dirige la mirada de nuevo a la contestación de la Comunidad Foral en lo relativo al plan de atracción comercial ( art. 18.2.c de la Ley Foral 17/2001) y las fechas del plan municipal (año 2000), la ley foral y el POT.3 (año 2011).

IV/ En realidad, tanto la demanda como las conclusiones de la actora en este punto se limitan a la infracción consistente en la ausencia de plan de atracción comercial, por lo que a ese objeto se circunscribirá también el examen de la Sala.

No es controvertida la exigencia de dicho plan, impuesta por el artículo 49.1.e del POT.3:

"e) Los grandes establecimientos comerciales se instalarán preferentemente en los Núcleos y/o espacios vertebradores de escala supraregional o en los Núcleos y/o espacios vertebradores de escala regional, así definidos en el artículo 40 de la presente normativa, debiendo contar los citados municipios con Planes de Acción y Atracción Comercial de conformidad con el artículo 77.4 de la Ley Foral 17/2001 ."

Y el artículo 77.4 de dicha Ley Foral tiene el siguiente contenido: "El Gobierno de Navarra, en colaboración con las Administraciones Locales de Navarra y con las asociaciones de comerciantes representativas, desarrollará planes de atracción comercial como planes dirigidos a la ordenación, dinamización y mejora del atractivo comercial de las poblaciones de Navarra incluyendo planes de accesibilidad, movilidad y dinamización del tejido empresarial."

Además, de acuerdo con el artículo 18.2.c de la misma ley foral,

"2. El Planeamiento General Municipal habrá de incluir, a los efectos del uso comercial, las siguientes determinaciones:

(...)

c) Un plan de atracción y ordenación comercial. Contendrá medidas de embellecimiento, mejora urbana de las áreas comerciales de los cascos urbanos y áreas residenciales de alta densidad."

Ni es controvertida la exigencia, ni tampoco su ausencia en el caso presente. Las demandadas la explican por una razón temporal: la fecha de la modificación legal que introduce la exigencia del plan de atracción (2010), comparada con la fecha del planeamiento municipal del Valle de Egüés (2000), y con la del POT.3 (2011).

Sin embargo, la disposición adicional primera de la Ley Foral 6/2010, que introdujo la exigencia mentada, tiene el contenido siguiente:

"Las Administraciones competentes estarán obligadas a incluir las determinaciones previstas en el artículo 18.2 de la Ley Foral 17/2001, de 12 de julio , reguladora del Comercio en Navarra, en la redacción dada por esta Ley Foral, en el momento de la revisión del planeamiento municipal o en el plazo máximo de cuatro años desde la entrada en vigor de la presente Ley Foral."

De dicho precepto se desprende, necesariamente, la obligación de incorporar las determinaciones del art. 18.2 de la Ley Foral 17/2001 a más tardar, en cuatro años desde la vigencia de la Ley Foral 6/2010; si se produce la revisión del planeamiento municipal en fecha anterior, en la fecha de dicha revisión.

Pero en ningún caso más allá de los cuatro años desde la entrada en vigor de dicha ley; de este modo, queda claro que las explicaciones o justificaciones en este punto de las demandadas no son asumibles, y que asiste la razón a la actora.

Además, los términos de la disposición adicional primera no dejan lugar a dudas sobre el carácter imperativo de la exigencia. Su relevancia material, por otro lado, queda patente desde el momento en que la remisión efectuada por el POT .3 es al artículo 77.4, y dicho artículo prevé consultas con las asociaciones de comerciantes representativas. La defensa de las demandadas no ha indicado en qué medida los trámites efectuados podrían haber suplido -desde el punto de vista material- la omisión denunciada, y tampoco la halla la Sala (véase informe de participación del expediente, páginas 3 y 15, por ejemplo: la asistencia fue mínima, de 5 personas, sin aparente representación de asociación de comerciantes).

Por ello, el motivo debe estimarse.

SÉPTIMO.- Emisiones.

I/ En su motivo cuarto bis, repetido por error sin cambio de nomenclatura, la demanda vuelve al artículo 25.1 de la Ley Foral 17/2001. Aborda ahora la letra d, acerca de las emisiones. Alega que el acuerdo recurrido no introduce valoración de dicho criterio ambiental, y que el estudio del promotor (documento 10.6.3) incluye una comparativa de CO2 incorrecta.

Siguiendo las afirmaciones de la actora, "se toman en cuenta emisiones del ámbito que no son de movilidad; no se toman en cuenta todas las emisiones; y el ámbito delimitado es incorrecto". Y por ello, no se cumpliría con el criterio legal del 25.1.d, en cuanto a que la estimación de las emisiones de CO2 por movilidad causada y funcionamiento del establecimiento sea inferior en un 20% a la media de emisiones contempladas una vez realizado el desarrollo urbanístico.

II/ En su tercer motivo, la contestación de la Comunidad Foral intenta rebatir la infracción de este artículo 25 de la Ley Foral 17/2001 remitiéndose al "Estudio de Evaluación de la Movilidad generada vinculada al PSIS Comercial Salesianos en Egüés" (documento 10.6.3 del expediente administrativo), según el cual no se supera el 20% de CO2 legal.

III/ La última alegación de la codemandada manifiesta que el estudio de movilidad del PSIS impugnado (carpeta 10.6.3, punto 8) justifica el cumplimiento del art. 25.1.d de la Ley Foral 17/2001: las emisiones.

Siguiendo esta contestación, las alegaciones en este punto de la actora son inconcretas y vagas -ni indica por qué el ámbito sería incorrecto ni qué emisiones se habrían emitido-; explica aun así la codemandada los detalles del estudio citado.

El ámbito del estudio sería el del PSIS recurrido (comercial), exclusivamente. Las emisiones tenidas en cuenta son las de los desplazamientos al ámbito en vehículo particular y en transporte público, así como las emisiones de los establecimientos previstos, conforme exige el mentado art. 25. Se han calculado los kilos por metro cuadrado y año de calefacción, agua caliente sanitaria (ACS), iluminación y refrigeración, de acuerdo con las calificaciones energéticas de cada uno de los 5 edificios previstos. También se ha calculado el transporte. Y la conclusión es que las emisiones son inferiores en un 20 por 100 a la media de emisiones de cada una de las fincas (art. 25, precitado).

IV/ Examinado el acuerdo recurrido, es cierto que su cuerpo no contiene valoración específica sobre las emisiones. No obstante, sí se refiere a los informes sectoriales (de ordenación del territorio y medioambiental), y también a la reducción de la movilidad para no incrementar la contaminación atmosférica, o al menor consumo energético derivado de la menor movilidad (página 5 del acuerdo); también a la introducción de pavimento permeable y superficie vegetal autóctona en un 5%, que el acuerdo impone pese a no hallarse prevista, para reducir de modo directo e indirecto el consumo de energía y luchar contra el cambio climático (página 9 del acuerdo). Y en la memoria se contiene reflexión específica sobre las emisiones de CO2 desde el punto de vista legal (página 72), con citas precisas del estudio de movilidad y sus resultados de emisiones.

No hay discrepancias en cuanto a las cifras ofrecidas por el estudio de movilidad (carpeta 10.6.3, punto 8, del expediente administrativo), en lo relativo a la ausencia de superación, por cada una de las parcelas (naves o fincas A, C, D, G y H), del 20% legal, y la consiguiente falta de superación del 20% total. La discrepancia estriba, por un lado, en si se han incluido emisiones que no son de movilidad (1), en si se han incluido todas (2), en cuál es el ámbito concernido del estudio (3), y por otro lado, en si se ha incluido estudio sobre el segundo inciso del art. 25.1.d (4).

1.- No explica la actora cuáles son las emisiones incluidas que no serían achacables a la movilidad. El estudio parece tener en cuenta exclusivamente las que sí lo son (por ejemplo, página 96, folio 325 del expediente: <>).

2.- Tampoco explica la actora por qué no se habrían incluido todas las emisiones debidas. El estudio es largo y parece bastante completo. En sus conclusiones, afirma lo siguiente:

" El estudio valora de forma completa (medios motorizados y no-motorizados) la movilidad generada por el proyecto y, además, realizar una estimación sobre las emisiones atmosféricas de CO2 derivadas de la movilidad y calculadas mediante las metodología de la "Guía práctica para el cálculo de emisiones de GEI versión 2011". La estimación sobre las emisiones atmosféricas desglosa: o distancia media de desplazamiento: 2 km -número de vehículos diarios cuyo acceso se prevé es de 334 vehículos

-reparto modal de vehículos/km usado es el facilitado por el Observatorio de la Movilidad de la Comarca de Pamplona para compras, 12.1% en vehículo privado 76.4% a pie y 11.2% en transporte público. Estos datos se estima que con la política de la Mancomunidad de la Comarca de Pamplona en materia de movilidad de fomento del transporte público supondrán un aumento del uso del autobús frente al vehículo privado.

-estimación del porcentaje de tránsito en vía congestionada, principal o secundaria así como la velocidad media por tipología de vehículo. La velocidad en la zona se ha supuesto de 50km/h y el transito en vías no congestionadas ya que conforme a las simulaciones de transito efectuadas tanto ahora como en el escenario final el nivel del viario es C."

3.- Según el estudio, y según las explicaciones del autor del informe en la vista, se aborda, como ámbito, cada una de las parcelas implicadas en el proyecto. Y el sumatorio implicaría el total del ámbito, según el perito Alexis.

4.- Asiste razón a la actora en cuanto a la ausencia de comparativa con la estimada del desarrollo urbanístico -segundo inciso del artículo 25.1.d-: "deberá ser inferior en un 20 por 100 a la media de emisiones que se estimen una vez contemplado el desarrollo urbanístico". Hay, así, dos exigencias legales. El tope del 20% para las emisiones derivadas de la movilidad causada, por un lado y respecto del ámbito; por otro, el tope del 20% para las emisiones derivadas de la movilidad y del funcionamiento del establecimiento, respecto de las estimadas una vez contemplado el desarrollo urbanístico.

Ni en el estudio, ni en las respuestas a los letrados por parte del perito citado, se especifica que se haya incluido tal doble estimación, aunque se haya podido tener en cuenta según el perito. El estudio parte en ocasiones de una redacción legal inexistente tras la reforma de 2010, a pesar de mencionarla, con referencia al artículo 23 en vez de al artículo 25 (página 81, folio 311 del expediente administrativo; después se corrige en la página 115, folio 344, y en las conclusiones, página 141, folio 370). El estudio, en la misma página 81 antes citada, manifiesta lo siguiente: "estimaremos las emisiones de CO2 derivadas del aumento de edificabilidad, conforme a la descripción del PSIS Comercial para la parcela catastral NUM002 polígono NUM003 en el municipio de Egüés Navarra".

No hay, finalmente, en las conclusiones del estudio (páginas 144 a 146, folios 373 a 375 del expediente), ni en las indicaciones de las demandadas, dos cálculos separados (uno para cada mandato del artículo 25), con precisión del cumplimiento de la obligación citada de las emisiones derivadas de la movilidad y del funcionamiento del edificio respecto de las previstas para el desarrollo urbanístico; a la inversa, si lo calculado fuera esto, la primera vertiente del artículo 25.1.d sería entonces la omitida. Pese a la aseveración del perito en la vista sobre el cumplimiento de ambos parámetros, no se halla explicación diferenciada en el informe.

Por ello, también ha lugar a la estimación de la demanda en este punto, de modo que procede rechazar la causa de inadmisibilidad opuesta, y estimar la demanda, declarando que el acto no es conforme a Derecho al incurrir en contradicción con norma legal y por ello en nulidad ( art. 47.2 de la Ley 39/2015), y anulando el mismo, en la terminología del art. 71.1.a de la Ley 29/1998.

SEXTO.- Costas.

Por lo que respecta a las costas, el artículo 139.1. de la LJCA 1998 establece que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o derecho.

En cuanto los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".

Entonces, conforme a lo dispuesto en el artículo 139, procede su imposición a la parte demandada.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente