Sentencia Contencioso-Administrativo 275/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vigo nº 2, Rec. 276/2023 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Hemos dictado numerosas sentencias en esta materia, estimatorias de la pretensión ejercitada, y ya recientemente, sin mayor argumentación que la remisión al criterio pacífico y constante mantenido en pronunciamientos como las SSTSJG Contencioso sección 1 del 08 de febrero de 2023 (Sentencia: 82/2023 -Recurso: 276/2022), del 15 de febrero del 2023 ( Nº de Recurso: 467/2022- Nº de Resolución: 120/2023), y también del 15 de febrero de 2023 (Sentencia: 120/2023 -Recurso:467/2022).

Sin embargo, con el presente recurso contencioso administrativo, ambas partes introducen novedades en sus posturas:

La actora ha añadido a su pretensión una reivindicación de futuro, no solo que se condene al abono por la demandada de las cantidades que le corresponden en concepto de actualización de los módulos de atención continuada prestados, sino también que se condene al devengo de las que se puedan desarrollar en adelante, de acuerdo con esa regla de equivalencia.

Por su lado, la demandada, en la resolución expresa pero extemporánea del recurso de alzada, y a la que la actora no ha ampliado su acción, ha venido a innovar su postura y así, ha estimado en parte el recurso del actor, reconociendo en parte su derecho en los siguientes términos:

" 1. Recoñécese o dereito á actualización de módulos de atención continuada por aplicación do principio de equivalencia, correspondentes ao período comprendido entre o 28.4.2018 e o 31.12.2021, de forma que cada módulo se retribuirá conforme a un módulo de doce horas de garda de presenza física, sen que iso implique uniformidade nas retribucións, nin identidade entre a hora de garda e a de atención continuada.

2. Desestímase o dereito á actualización dos módulos de atención continuada por aplicación do principio de equivalencia, correspondentes aos anos 2022 e 2023, por estar fixada a súa contía individualizada con carácter específico e diferenciado tanto nas respectivas leis anuais de orzamentos como nas correspondentes ordes de confección de nóminas dos ditos exercicios, xa que se trata dun concepto diferente que leva aparellada unha retribución distinta."

SEGUNDO.- La primera cuestión que queremos despejar es la atinente a la ausencia de ampliación del recurso a la resolución extemporánea y expresa, pero no firme, de la demandada, por parte de la actora.

La respuesta nos la ofrece la STS Sala de lo Contencioso Sección: 2 (Nº de Recurso: 1762/2014), de 15 de junio del 2015, que sintetizó:

"4.- El artículo 36.1 LJCA utiliza el término "podrá" que empleaba el artículo 46 de la Ley de lo contencioso de 27 de diciembre de 1956, dándole el sentido de que la ampliación del recurso no es necesaria como ha entendido la jurisprudencia de esta Sala salvo en los casos en los que el acuerdo tardío y expreso modifique el presumido por silencio; en esos casos la ampliación sí es una carga de la parte recurrente, como ha recordado la Sentencia de 27 de febrero de 1997 (Apelación 10636/1991), con cita de una sentencia del Tribunal Constitucional ( STC 98/1988, de 31 de mayo , FJ 5) Pero, conforme a los más recientes pronunciamientos, hay que entender que la ampliación del recurso es facultativa y no necesaria cuando la pretensión mantiene su virtualidad impugnatoria a pesar de la resolución tardía. En ese caso puede entender legítimamente el recurrente que la resolución tardía no afecta al objeto esencial de su recurso [(así STC 231/2001, de 26 de noviembre ; en parecido sentido Sentencia de esta Sala de 6 de febrero de 2009 (Casación 1887/2007 )].

Por consiguiente, no es conforme a Derecho la doctrina de la sentencia impugnada en cuanto, sin la suficiente matización, asocia la pérdida sobrevenida de objeto del proceso iniciado frente a la desestimación presunta por silencio administrativo a la falta de ampliación de la impugnación a la posterior resolución expresa por la Administración. Al contrario, la interpretación correcta del artículo 36. 1 LJCA , de acuerdo con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), exige distinguir los siguientes supuestos:

a) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, satisface íntegramente la pretensión, lo procedente será el desistimiento o la satisfacción extraprocesal de la pretensión ( art. 76 LJCA ).

b) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es plenamente denegatoria de la pretensión, el demandante podrá ampliar el recurso contencioso-administrativo, conforme al artículo 36.1 LJCA ; pero si no lo hace, no por eso habrá perdido sentido su recurso .

c) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es parcialmente estimatoria de la pretensión, alterando la situación que deriva de la ficción legal de desestimación que anuda el silencio administrativo negativo, entonces sí, el artículo 36. 1 LJCA impone, en principio, al demandante la carga de ampliar el recurso. Pero la no asunción de ésta sólo comporta la total pérdida sobrevenida de objeto cuando, a la vista del contenido de dicha resolución tardía, la pretensión formulada carece de toda su virtualidad. En otro caso, lo que se produce es la necesaria modificación de la pretensión formulada para adecuarla al contenido del acto administrativo que sustituye a la ficción legal en que consiste el silencio administrativo, entendiendo que no alcanza ni a lo que se obtiene por dicho acto ni a los aspectos de éste que no podían ser incluidos en las desestimación presunta recurrida y que, por tanto, son ajenos al proceso iniciado."

La negrita es nuestra y lo es para subrayar el efecto que ha tenido lugar en el presente enjuiciamiento, esto es, la actora no estaba obligada a la ampliación procesal a pesar de la resolución estimatoria parcial, y por no haberlo hecho, la única consecuencia es que se mantienen los términos primitivos del debate, pues la recurrente entiende que esa resolución no satisface su pretensión originaria, y como veremos a continuación, realmente es así desde la perspectiva de la petición accesoria de que la cantidad que debe abonarse al actor y que la demandada reconoce al estimar el recurso de alzada, debe ser incrementada en los intereses legales que se hubiesen devengado respectivamente, desde que las cantidades que se piden y se reconocen debieron ser abonadas.

Desde la perspectiva de la petición principal la resolución expresa ha satisfecho la pretensión actora pero solo en cuanto a las anualidades 2018, 2019, 2020 y 2021, pero no así, respecto de la de los años 2022 y 2023.

TERCERO.- Pues bien, a pesar de la ausencia de ampliación de la acción, ello no obsta a que atendamos a la postura de la demandada contenida en esa reciente resolución de 4 de diciembre del 2023, y que se ha defendido en la contestación a la demanda.

No es controvertido que desde el 30 de abril del 2012 tiene el actor reconocido por la demandada el derecho a la exención de la realización de las guardias médicas, ni que desde el año 2014 voluntariamente se ha acogido a la posibilidad de realizar en las jornadas de tarde los llamados módulos de atención continuada, con el paralelo derecho a percibir las cantidades correspondientes por ese concepto.

A partir de ahí, la solución expuesta en la resolución de la dirección de RRHH de la demandada, hemos comprobado que es conforme a Derecho, a salvo la cuestión atinente al devengo de los intereses que antes hemos señalado. Esto es, el derecho tal y como lo reclama el actor, atendiendo al criterio que venía siguiendo este órgano jurisdiccional a partir de los razonamientos contenidos en la STSJG, Contencioso sección 1 del 13 de noviembre de 2019 ( Sentencia: 542/2019 -Recurso: 215/2019), se le ha reconocido en la resolución expresa con relación a los módulos desarrollados en los años 2018, 2019, 2020 y 2021. Y así, se expone:

" En conclusión, durante o período que abrangue do 28.4.2018 ao 31.12.2021 o principio de equivalencia segue a ser de aplicación, de forma que a equivalencia haberá de realizarse coa retribución de garda fixada en cada momento, sen que iso implique uniformidade nas retribucións, pois o que hai é una referencia, sen que se fixe en ningún momento a identidade entre a hora de garda e a de atención continuada, senón que o módulo desta retribuirase como un módulo de doce horas de garda de presenza física.

De acordo con isto, o importe a aboar nos exercicios 2019 (en realidad, debe decir, 2018) a 2021 para os conceptos de gardas médicas en servizos xerarquizados e os de módulos de atención continuada para persoal facultativo exento de gardas será o que proceda en aplicación do previsto nas ordes de confección de nóminas publicadas en cadanseu deses exercicios -ambos incluídos-."

Las cantidades resultantes de las anteriores anualidades se establecerán en ejecución de la presente sentencia, con la prevención de que se incrementarán en los intereses que se hubiesen generado, respectivamente, desde cada anualidad en que se debieron percibir.

En cambio, para conocer las sumas a que tiene derecho el actor, a la percepción de las cantidades que le corresponden por la prestación de estos módulos de atención continuada en los años 2022 y 2023, hay que atender a su configuración en las respectivas Leyes presupuestarias de esos ejercicios. Nos lo enseña la STSJG, Contencioso sección 1 del 19 de mayo de 2021 ( Sentencia: 315/2021 Recurso: 161/2020), cuando razonaba:

" Es decir, se vulneraría esta última (normativa presupuestaria) y se conculcaría el principio de jerarquía normativa ( artículo 9.3 de la Constitución ), si en la Ley de Presupuestos expresamente se hiciera constar la suma que posteriormente se especificó en la Orden de confección de nóminas, de modo que estuviera clara la voluntad del legislador de derogar lo que en aquel Acuerdo y pacto de 1998 se estipuló, pero no es el caso, por lo que aquella vulneración ha de quedar descartada." (negrita, nuestra).

Concluimos que se ha alcanzado ese punto que hemos destacado, esto es, el legislador ha expresado su voluntad de superar lo convenido en aquel Acuerdo y se ha plasmado en la Ley, la posición que la demandada venían defendiendo tradicionalmente, pero que hasta la Ley 17/2021, de 27 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2022, únicamente se plasmaba en las órdenes de confección de nóminas.

Ahora esta Ley ha dispuesto de forma expresa e inequívoca en su art. 23.4:

"Coa finalidade de diferenciar o concepto retributivo das gardas médicas de servizos xerarquizados do concepto de módulo de actividade para o persoal que resulte exento das ditas gardas, determínase que no ano 2022 a retribución correspondente a cada módulo de actividade, de catro horas en réxime de presenza física, efectivamente realizado polo persoal facultativo de atención hospitalaria exento de gardas, queda establecida na contía de 176,64 euros."

Esta es la pauta que debe seguirse para conocer la cantidad a la que tiene derecho el recurrente en el caso de los módulos que desarrolló en el año 2022, e idem con los módulos del presente año, 2023, cuya cuantía se ha determinado también en el art. 23.4 de la Ley 6/2022, de 27 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2023, que señala:

"...que no ano 2023 a retribución correspondente a cada módulo de actividade, de catro horas en réxime de presenza física, efectivamente realizado polo persoal facultativo de atención hospitalaria exento de gardas, queda establecida na contía de 183,72 euros."

La reciente resolución guarda silencio sobre las cantidades que se le han abonado al recurrente por estos conceptos, ni siquiera nos dice si los módulos de estas dos últimas anualidades se le han abonado ya con arreglo a esta nueva pauta. En todo caso, en la medida en que no ha sido pedido por la recurrente, que se le abonen de ese modo, no puede efectuarse pronunciamiento de condena en ese sentido, y la congruencia con la demanda nos impone su acogimiento parcial, predicado solo respecto de las anualidades 2018-21, ambas incluidas.

En conclusión, la acción se estima solo en parte, apreciamos la disconformidad a Derecho de la desestimación presunta del recurso de alzada presentado por el actor frente a la resolución desestimatoria del gerente del área sanitaria de Vigo, que se anula y revoca. Y reconocemos su derecho como situación jurídica individualizada a que por la demandada se le abonen los módulos de atención continuada que ha realizado el actor en los años 2018, 2019, 2020 y 2021, de acuerdo con la regla de equivalencia (1 módulo de tarde = 12 horas de guardia de presencia física según la cuantía que para éstas se estableciera en las respectivas órdenes de confección de nóminas), de manera efectiva y respecto de las diferencias retributivas generadas desde abril del 2018, incrementadas en los intereses legales devengados desde el momento en que debieron ser abonadas las referidas cantidades.

CUARTO.- En lo que a las costas del proceso se refiere, en el artículo 139.1 LJCA, establece:

"En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,