Constan en las actuaciones las conclusiones de las partes.
PRIMERO. - Objeto del proceso y posición de las partes. Es objeto de este proceso, la Resolución del Rector de la Universidad de las Illes Balears, de fecha 7 de octubre de 2020, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la calificación de la asignatura Sistema Fiscal, grupo 53 (código 20604), del Grado de Administración de Empresas, correspondiente a la convocatoria de julio de 2020.
De las pretensiones aducidas en la demanda se solicita por la recurrente;
1.- La disconformidad a derecho de la resolución recurrida.
2.- La nulidad la pregunta número 4, al no ofrecer ninguna respuesta correcta para la contestación de la misma.
3.- La incorrecta la calificación de la pregunta 29, por adjudicar la puntuación a una respuesta incorrecta, por ello se declare correcta la respuesta señalada con la letra d), y, por ende, adjudique la puntuación a dicha respuesta.
4.- El derecho de la recurrente a que se califique nuevamente su examen, excluyendo por nula la pregunta nº 4 y calificando como correcta la respuesta dada a la pregunta 29.
- Posición de la recurrente;
En fecha 24.04.2020, realizó el examen correspondiente a la primera parte de la asignatura Sistema Fiscal, en convocatoria ordinaria, obteniendo una puntuación de 6,75 sobre 10,00 (68%).
En fecha 05.03.20, 06.04.20 y 29.04.20, cumplimentó cuatro de los cuestionarios voluntarios propuestos en la asignatura, correspondiéndole una calificación de 0,33. Dicha nota se aplicaría como nota extra siempre que la media de la nota de la asignatura fuese al menos de un cinco
En fecha 23.06.2020, realizó el examen correspondiente a la segunda parte de la asignatura Sistema Fiscal, en convocatoria ordinaria, obteniendo una puntuación de 3,75 sobre 10,00 (38%)
En fecha 06.07.2020, realizó el examen correspondiente a la segunda parte, de la asignatura Sistema Fiscal, en convocatoria extraordinaria, obteniendo una puntuación de 3,92 sobre 10,00 (39%).
No estando de acuerdo con la calificación solicitó revisión, y el Tribunal que efectuó la revisión del examen emitió informe en fecha 31.07.20 por el que se acordó mantener la calificación contra la que se había reclamado, por considerar correcta la actuación de la profesora de la asignatura en cuanto al cambio de itinerario de la Guía Docente y no haber motivos de anulación de ninguna de las preguntas del examen. Posición que se ha mantenido en el recurso de alzada.
Sin embargo, considera la recurrente que hay una nulidad de la pregunta número 4, por omisión de una parte esencial en la respuesta indicada como correcta, y una incorrecta calificación de la pregunta número 29, al otorgar la puntuación a una respuesta incorrecta, en base a las argumentaciones que constan extensamente detalladas en su escrito de demandada.
- Posición de la UIB;
Estamos ante un supuesto de discrecionalidad técnica, en el que una profesora y un tribunal de revisión han establecido y motivado unos criterios de valoración de un examen de la Universidad que no pueden ser sustituidos por los criterios de la recurrente.
La decisión adoptada por el tribunal no es revisable, salvo que para efectuar la valoración que conduce a ella se haya producido con desviación de poder o arbitrariedad, supuestos que no se dan en el caso que nos ocupa. En definitiva, la voluntad manifestada por parte del tribunal se basó en una objetiva y racional calificación del examen realizado por Doña Beatriz.
SEGUNDO.- Resolución de la controversia. En relación a esta materia se ha de decir que estamos dentro del ámbito de la llamada discrecionalidad técnica de la Administración. A tal efecto, la jurisprudencia de la Sala Tercera (por todas, sentencia de 1 de abril de 2009 (recurso de casación nº 6755/2004) resume la doctrina acerca de la discrecionalidad técnica del siguiente modo:
<<1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:
"Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".
2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:
"Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".
3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños".
El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.
Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.
Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.
La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las STS de 28 de enero de 1992 , recurso 172671990; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).
4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.
Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación, como ha ocurrido en el supuesto que ahora examinamos .
Así se expresa la STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :
"(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.
La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).
Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.
Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".
5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.
Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.
Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ) y la propia STS de 1 de abril de 2009 (recurso 6755/2004 ) relativa a proceso selectivo para el acceso al cuerpo de profesores de enseñanza secundaria>>."
La Sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional de fecha 3 de julio de 2003 (recur. Núm. 26/2003) estableció que, " Desde el punto de vista de la naturaleza de la facultad de valoración otorgada a los correspondientes órganos administrativos por la norma y su control jurisdiccional baste dar por reproducida aquí la doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional que se recoge en la sentencia de instancia, siendo de destacar no obstante que como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 353/93, de 29 de noviembre , recogiendo la doctrina plasmada en los Autos 274/83 y 681/86 , como Tribunal de Justicia "está llamado a resolver problemas jurídicos en términos jurídicos y nada más", todo ello sin perjuicio de la impugnación y subsiguiente revisión en cuanto en el ejercicio de dichas facultades la Comisión haya incurrido en infracción de las bases de la convocatoria, error en la apreciación de los hechos, arbitrariedad, desviación de poder u otra vulneración de las normas generales a las que debe sujetar su actividad administrativa.
Se desprende de todo ello que el margen de discrecionalidad técnica de que gozan ciertos órganos administrativos en el ejercicio de sus facultades técnicas de valoración no está reñido con la objetividad en sus actuaciones y con el control jurisdiccional de su actuación, que se efectuará en relación con los elementos de la actuación antes señalados de error, arbitrariedad, desviación de poder, infracción del principio de igualdad u otra vulneración de las normas a las que ha de sujetarse su actuación, pero lo que no cabe es sustituir su valoración concreta de carácter técnico que constituye el núcleo de tal discrecionalidad técnica. Por ello, como ha efectuado la sentencia de instancia, se trata de determinar si la actuación valorativa objeto de este proceso incurre en alguna de tales infracciones, pues sólo en caso afirmativo podrá anularse su valoración y remitirse a la realización de otra nueva como se solicita por la recurrente."
El Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2006 (rec. Núm. 72/2003) declaro que, "Es indudable que los profesores, sobre todo en la Universidad, disponen de un margen de apreciación a la hora de calificar los ejercicios de los alumnos. La Sentencia de la Audiencia Nacional no lo niega. Al contrario, lo admite expresamente. A lo que se refiere, es a algo distinto, a una cuestión de hecho que determina la calificación pero que es previa a la misma: a si la Sra. Silvia copió o no en el examen de la asignatura Historia Económica de España en la convocatoria de junio de 2001. Sobre ese particular, hay que coincidir con la Sentencia: sólo cabe manifestarse en sentido afirmativo o en sentido negativo. Y, siendo una cuestión de hecho sobre la que descansa la calificación de cero que le fue adjudicada --la cual nada tiene que ver con los méritos o deméritos del examen sino exclusivamente con la apreciación de que había copiado--, constituye el presupuesto de un acto administrativo cuya existencia puede ser revisada judicialmente."
TERCERO .- Teniendo en cuenta la jurisprudencia expresada se debe desestimar el recurso contencioso; consta en el EA que la recurrente, ante la nota de la segunda parte del ejercicio de la asignatura Sistema Fiscal, grupo 53 (código 20604), del Grado de Administración de Empresas, correspondiente a la convocatoria de julio de 2020, en la que había obtenido la puntuación de 3,92 sobre 10,00 (39%), y no estando de acuerdo con la misma, pudo ser revisada por un Tribunal Calificador, nombrado conforme al procedimiento establecido, el cual emitió un informe técnico acerca de las cuestiones de hecho y derecho planteadas por la recurrente en relación a su examen. Informe que se encuentra motivado y que ofrece las razones por las cuales el tribunal ha llegado a su posición y a la calificación de su ejercicio, coincidente con el criterio de la profesora de la asignatura, y que por tanto son conocidas por la recurrente.
Nada puede hacerse desde la jurisdicción contenciosa en relación con la valoración técnica de un tribunal calificador, que ha emitido su parecer de manera razonada, sin que en su actuación se haya incurrido en desviación de poder, no pudiendo sustituirse la valoración efectuada por el Tribunal, cumpliendo con los limites impuestos a la discrecionalidad técnica, por la valoración emitida por la recurrente.
En consecuencia, se desestima el recurso contencioso.
CUARTO.- Se imponen las costas procesales a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA.
