Sentencia Contencioso-Administrativo 28/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 375/2023 de 21 de febrero del 2024

PRIMERO. - Sentencia apelada. Motivos de apelación y de oposición a la apelación.

Se combate en este grado de apelación la sentencia del juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 que DESESTIMA el recurso contencioso interpuesto contra Acuerdo del TEAFNA por el que se desestima reclamación económica administrativa formulada frente a Resolución administrativa de declaración de responsabilidad subsidiaria del administrador de la sociedad deudora principal.

En la reclamación económico administrativa se solicitaba la anulación de la declaración de responsabilidad subsidiaria del administrador de la mercantil deudora, así se indica expresamente por el TEAFNA y nada objeta el actor al respecto.

El TEAFNA señalaba que, en el lapso de tiempo transcurrido entre la conclusión del primer procedimiento concursal y la apertura del segundo, la mercantil deudora principal no se hallaba en situación concursal, y es en ese periodo en el que se acuerda la liquidación provisional correspondiente al IVA cuarto trimestre del año 2014, y la sanción correspondiente. En el mismo lapso temporal han de situarse las liquidaciones giradas como consecuencia del procedimiento inspector contenidas en la resolución de marzo de 2017. Y, siendo cierto que la interesada solicito la suspensión de la ejecutividad de las mismas, lo cierto es que se denegó; en fin que , los periodos voluntarios de pago relativos a estas deudas , transcurrieron en periodo en que la deudora principal no estaba en situación de concurso, y, del mismo modo, las providencias de apremio y demás actuaciones llevadas a cabo por los órganos de recaudación de la Hacienda Foral, que en ningún caso, han sido impugnadas por la entidad actora, lo han sido también en dicho periodo, o bien una vez declarado concluido el segundo procedimiento concursal.

La consecuencia de las citadas actuaciones es la confirmación de la situación de insolvencia de la deudora principal para el pago lo que es además corroborado por informe de la administración concursal, que reconocía la existencia de un notable desfase entre las deudas de la entidad y su masa activa, debiéndose entonces confirmar la declaración de fallido de la sociedad YEGUADA DE MILAGRO SA.

¿Qué planteaba el demandante en la demanda? Que no ha existido periodo voluntario de pago y, por tanto, no puede ser declarado fallido el deudor al que la ley le impide abonar la deuda, por cuanto la norma concursal establece claramente cuáles son las deudas y o créditos que puede abonar una entidad declarada en concurso y que no son otras que las que integren la masa activa, nunca la masa pasiva anterior a la declaración del concurso, como es el caso que nos ocupa.

Y traía a colación resoluciones del TEAC según el cual La cuestión que debe decidir este Tribunal es si, habiendo entrado una sociedad en situación concursal, puede considerarse que, respecto de las deudas de la masa puede comenzar a correr el periodo voluntario de pago regulado en el artículo 62.2 de la LGT . Tratándose de deudas de la masa este Tribunal entiende que el plazo de pago en periodo voluntario no puede computar mientras la sociedad está en situación concursal, por varios motivos: En primer lugar, porque tratándose de deudas de la masa, la entidad concursada está legalmente impedida a su pago hasta la firmeza de la sentencia que aprueba el convenio. (...) carecería de sentido interpretar que durante la situación concursal puede no obstante correr el plazo de pago el periodo voluntario fijado en el artículo 62.2 de la LGT . (...)En definitiva, si estando la sociedad en concurso no puede iniciarse el periodo ejecutivo ni pueden devengarse los recargos de las deudas de la masa, (...) entender que, estando la sociedad en situación concursal, el plazo de pago en periodo voluntario de las deudas tributarias calificadas como deudas de la masa queda suspendido o paralizado, debiendo concederse nuevamente el plazo voluntario de pago tras el cese de los efectos de la declaración de concurso.

En cuanto a la declaración de fallido, tampoco procede esta porque no ha terminado el procedimiento concursal.

La sentencia de instancia viene a considerar que la reapertura de un proceso concursal no entraña la invalidez o ineficacia de la resolución administrativa de declaración de responsabilidad subsidiaria del administrador de la sociedad deudora principal , no viéndose afectado con ello la situación del declarado fallido ni del procedimiento de derivación de responsabilidad objeto del presente pleito; la jurisprudencia ha declarado que los procedimientos concursales y el de derivación de responsabilidad son dos procedimientos independientes, con su propia regulación y fundamento, siendo compatibles.

Por lo demás, y respecto propiamente a la desviación de responsabilidad subsidiaria, se cumplen los requisitos jurisprudenciales para la responsabilidad aplicada en el presente caso , en relación a la comisión de infracciones tributarias por la sociedad administrada; condición de administrador del interesado al tiempo de cometerse las infracciones; conducta ilícita del administrador relevadora, al menos, de una no diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones y a estos efectos hay que partir que la desatención de las obligaciones propias del cargo de administrador que resulta inherente a la constatación de que una sociedad tenga irregularidades fiscales que terminan en infracción. Este tipo de irregularidad comporta necesariamente una falta de diligencia en la llevanza de la contabilidad y en la supervisión y control del cumplimiento de las obligaciones legales por parte de la empresa, imputable a su administrador como encargado de su llevanza diligente. Y en este sentido ha reiterado el Tribunal Supremo que "el incumplimiento por parte de la sociedad deudora de sus obligaciones con la Hacienda Pública, incurriendo en infracciones tributarias, implica el incumplimiento por parte de los administradores de uno de sus deberes esenciales, cual es llevar o vigilar que se lleve correctamente la contabilidad, y cumplir y velar por el cumplimiento de las obligaciones tributarias.

El administrador de la sociedad no puede desligarse de la responsabilidad derivada del incumplimiento de esas obligaciones, pues, en todo caso, debió vigilar que esas obligaciones fueron cumplidas por las personas a quienes se hubiere encomendado tal función" ( SSTS de 18 de noviembre de 2015; de 30 de junio de 2011; o de 25 de junio de 2010).

SEGUNDO. - Motivos de apelación y de oposición a la apelación. -

Expuesto lo anterior, veamos cuales son los motivos del recurso de apelación. ¿Qué se plantea en el recurso de apelación?

Nótese en primer lugar que el recurso de apelación viene a ser una reproducción cuasi literal del escrito de conclusiones, si como dice la Administración foral, pero también, del mismo escrito de la demanda rectora del presente proceso. Se echa de menos por esta Sala una razonada critica a los distintos argumentos del juez a quo , salvedad hecha del reproche que se hace a que la sentencia parta de del derecho tributario sobre el derecho concursal con relación a la derivación de responsabilidad subsidiaria de los administradores sociales, apoyándose, dice la apelante en dos sentencias del Tribunal de conflictos de Jurisdicción , cuando se refieren dichas sentencias a situaciones jurídicas totalmente distintas a las del presente caso , al tratarse allí de la derivación de responsabilidad subsidiaria de los administradores concursales.

Y que en este caso se trata de una derivación de responsabilidad " que se incoa antes de la declaración del concurso procedente de una deuda tributaria de la sociedad concursada que constituye un crédito concursal y que fue notificada después de declarado el concurso". Para acabar señalando que las providencias de apremio dictadas en el procedimiento de derivación de responsabilidad tributaria fueron notificadas en fecha posterior a la declaración de concurso (16.05.2018) y por tanto deberán ser declaradas nulas (páginas 2035, 2036 y 2037 del expediente administrativo) y, una vez terminado el procedimiento concursal, iniciarse nuevamente el procedimiento de apremio a los efectos de que dicha deudora principal goce de un nuevo periodo voluntario de pago que, por la actuación irregular de la Administración, le fue privado.

Y en este punto se acaba la apelación.

En todo caso ha venido a sostener en la vía judicial, que de conformidad con los arts. 142 y 143 del TRLC por remisión del art 164.2 LGT, queda establecida la imposibilidad de ejecutar el patrimonio del concursado, ni seguirse apremios administrativos o tributarios tras la declaración del concurso, aunque sean cuestiones relacionadas (no puede ser declarado fallido el deudor al que la ley le impide abonar la deuda, por cuanto la norma concursal establece claramente cuáles son las deudas y o créditos que puede abonar una entidad declarada en concurso y que no son otras que las que integren la masa activa, nunca la masa pasiva anterior a la declaración del concurso, como es el caso que nos ocupa) .

Y en este caso, las fechas de apremio de las deudas de la deudora principal que son objeto de derivación de responsabilidad son posteriores a la declaración del concurso voluntario de la deudora principal, y en todo caso, el periodo voluntario de pago no había concluido a la fecha de la declaración de concurso, por ello, a excepción de los apremios de fecha 31 agosto y 5 octubre de 2017, las providencias de apremio de fecha posterior a la declaración de concurso, de 16 mayo de 2018, (¿?¿¿¿¿) deben ser declaradas nulas, y una vez terminado el procedimiento concursal iniciarse nuevamente el procedimiento de a premio a los efectos de la deudora principal goce de un nuevo periodo voluntario de pago, del que se ha visto privado.

Como se puede ver, no deja de ser algo farragoso el planteamiento de la recurrente / apelante. No se debe de olvidar que lo que se ha venido reclamando en la vía económico administrativa , primero, y después , en la vía judicial , es la improcedencia de la declaración de fallido del deudor principal y la derivación de responsabilidad subsidiaria del administrador social, que es el acto administrativo recurrido, al no haber finalizado el periodo voluntario de pago por estar pendiente el concurso de acreedores ; al TEAFNA, y según se infiere del farragoso y desordenado, y en ocasiones , impracticable expediente administrativo remitido a esta Sala, no se pidió la nulidad de las providencias de apremio, de modo que hacerlo ahora podría llegar a constituir una suerte de desviación procesal , aunque, es cierto que el juez a quo nada dice al respecto.

Se aduce, se aducía, una suerte de controversia normativa entre la LGT y la LC con cita de STS, debiéndose aplicar, se dice, la LC frente a la LGT, conforme al principio general de derecho de especialidad normativa.

Sentado lo anterior, se ha de advertir también que en el Recurso de apelación no se reproduce ni reitera cuestión alguna respecto de las liquidaciones y sanciones tributarias y el régimen de estimación indirecta aplicado para la determinación de la base imponible, articulada en la primera instancia; por tanto, en sede de apelación ningún pronunciamiento procede respecto de aquella.

Y se ha de advertir también que la apelante no opone objeción alguna a los hechos relevantes que relata el juez a quo por lo que se partirá de los mismos, salvo error u omisión.

El Gobierno de Navarra se opone a la apelación, y , afeando al apelante que presente una reproducción casi literal del escrito de conclusiones, lo que es cierto , como se ha dicho, defiende la conformidad a derecho de las providencias de apremio dictadas al considerar que , siendo de aplicación preferente al normativa tributaria, declarado el concurso en mayo de 2018 y concluso el mismo de modo simultaneo, sin que tuviera efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto ante la jurisdicción civil , era plenamente ejecutivo, y es que la LC establece la ausencia de efectos suspensivos de la apelación, salvo que el juez del concurso acuerde la suspensión de aquellas actuaciones que puedan verse afectadas por su resolución, cosas que no ocurrió en este caso, de modo que los actos de recaudación dictados tanto con anterioridad como con posterioridad al dictado del auto de concurso, no se vieron afectados por los efectos del auto de concurso que quedaron levantados en esa misma fecha. Es cierto que después, con fecha 6 de julio de 2020, el juez de lo mercantil da cumplimiento a lo ordenado por la Audiencia Provincial de Madrid que revocó el pronunciamiento de conclusión del concurso, mandando seguir el concurso de acreedores. Y se elabora por el administrador concursal informe en septiembre de 2020 en el que se incluyen las deudas en ejecutiva con intereses y recargos actualizados de la mercantil y en octubre de 2020 se dicta auto declarando la finalización del procedimiento concursal para pasar con la fase de liquidación .

TERCERO. - Antecedentes relevantes para la resolución del presente caso.

La sociedad YEGUADA DE MILAGRO SA, de la que ha sido administrador el hoy demandante, - Don Olegario tuvo el cargo de administrador de la empresa deudora junto a Don Vicente, como administrador solidario.

Ha sido la citada mercantil deudora de la Hacienda foral en relación con el Impuesto sobre Sociedades (ejercicios de 2010 a 2013),e IVA (ejercicios 2011 a 2014) y sanciones tributarias derivadas de ellas, siendo que las liquidaciones tributarias en cuestión, y también las sanciones, fueron, al menos algunas, ya impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativa, dictándose por esta Sala sentencia desestimatoria en rollo de apelación 94/2021 de fecha 22 de diciembre de 2021, en la que tras pronunciarse sobre distintas cuestiones que ahora no vienen al caso, se consideraba procedente para la determinación de la base imponible del IS acudir al método de estimación indirecta, por existencia de anomalías sustanciales en la contabilidad de la apelante.

ACTUACIONES LIQUIDACION Y SANCION

Con actas en disconformidad del Impuesto de Sociedades de los años 2010 a 2013, el acta en disconformidad relativa al IVA de los ejercicios 2011 (Trimestres 2º, 3º y 4º), 2012 y 2013; se sustanciaron asimismo el expediente de sanción del Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2011 a 2013, y el expediente de sanción del IVA de los ejercicios 2011 (Trimestres 2º, 3º y 4º), 2012 y 2013.

El Servicio de Recaudación llevó a cabo actuaciones de apremio en los años 2017 y 2018 por deudas contraídas por la deudora principal al margen de las deudas impugnadas ante el TEAFN; algunas contenidas en la derivación, otras no. Dichas providencias son las siguientes:

Como consecuencia de estas providencias de apremio, en fecha 28 de abril de 2018 se dictó providencia de embargo.

ACTUACIONES CONCURSALES

Por Auto de fecha 17 de abril de 2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, en el Concurso número 143/2015, se declara el concurso voluntario al deudor YEGUADA DE MILAGRO, S.A. conservando el deudor facultades de administración y de disposición de su patrimonio, pero sometidas a intervención de la administración concursal. Por Auto de 20.09.2016 se da por concluido el concurso. Primer concurso.

Por auto nº 108/2018, de 16 de mayo, del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, se acordó la declaración del concurso de YEGUADA DE MILAGRO, S.A., acordando asimismo la simultánea conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa. Dicho auto fue recurrido en plazo en apelación por el deudor principal. Desde esta fecha, se siguen numerosas actuaciones en la vía tributaria.

Estimada la apelación en la vía civil contra auto de concurso concluso, 6 de julio de 2020, el juez de lo mercantil da cumplimiento a lo ordenado por la Audiencia Provincial de Madrid que revocó el pronunciamiento de conclusión del concurso, mandando seguir el concurso de acreedores. Y se elabora por el administrador concursal informe en septiembre de 2020 en el que se incluyen las deudas en ejecutiva con intereses y recargos actualizados de la mercantil y en octubre de 2020 se dicta auto declarando la finalización del procedimiento concursal para pasar con la fase de liquidación.

ACTUACIONES ANTERIORES TEAFNA

Asimismo se sustanciaron actuaciones ante el TEAFNA ACTUACIONES referidas a la impugnación de las deudas correspondientes a las actas en disconformidad del Impuesto de Sociedades de los años 2010 a 2013; el acta en disconformidad relativa al IVA de los ejercicios 2011 (Trimestres 2º, 3º y 4º), 2012 y 2013; así como también, el expediente de sanción del Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2011 a 2013, y el expediente de sanción del IVA de los ejercicios 2011 (Trimestres 2º, 3º y 4º), 2012 y 2013 lo que a su vez , dio lugar a actuaciones en la vía judicial Como se ha dicho, se interpuso apelación que fue desestimada por esta Sala.

ACTUACIONES DECLARACION FALLIDO Y RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA

Obra en autos informe de fallido de marzo de 2021 y por Resolución 77/2021, de 30 de marzo, del Director Gerente de la HFN, se acuerda la declaración de fallido de la mercantil YEGUADA DE MILAGRO, S.A., previa propuesta en el mismo sentido, respecto de deudas tributarias de la entidad pendiente de pago por impuestos del 2010 a 2014 y las sanciones tributarias referentes a dichos impuestos y periodos, así como una infracción tributaria simple del año 2020, por importe de 824.863,60 euros en conformidad y pago periodo voluntario; 989.264,82 euros en conformidad sin pago periodo voluntario y 1.317.526,35 euros sin conformidad ni pago voluntario. comprobado que dicha mercantil carecía de bienes o patrimonio para hacer frente a la deuda. Tras ello propuesta de derivación, acuse de, alegaciones y resolución de derivación, todo ello posterior a la conclusión del concurso.

CUARTO. - Algunas puntualizaciones sobre el objeto del rca y de la apelación. Normativa de aplicación.

Para dar correcta respuesta jurídica al presente recurso de apelación es preciso delimitar con precisión el objeto del proceso del que trae esta causa, habida cuenta de las alegaciones de las partes que de alguna manera confunden y mezclan, la vía de apremio y la derivación de responsabilidad subsidiaria frente al administrador de la mercantil, que, aunque relacionadas, se han de separar. La pretensión ejercitada pro el demandante ante el juez a quo no se puede desviar de la planteada en la vía administrativa so pena de incurrir en desviación procesal. Como se ha dicho la discrepancia del reclamante primero, demandante después, se circunscribía a la disconformidad a derecho de la declaración de responsabilidad subsidiaria del administrador, el actor, por deudas tributarias de la mercantil, deudora principal, para con la Hacienda foral y ello por entender que no puede ser declarado fallido el deudor principal ya que había sido declarado en concurso de acreedores y el auto de declaración de concurso, produce de inmediato los efectos establecidos en la ley concursal y tendrá fuerza ejecutiva aunque no sea firme ex arts 142 y 143 de la Ley concursal. y, el periodo voluntario de pago no había concluido a la fecha de la declaración del concurso. Es decir, la cuestión controvertida se circunscribía a la imbricación entre el procedimiento tributario y el concursal. Por lo demás, esta vino a ser también la pretensión en la vía económico administrativa, de modo que todas las alegaciones referidas a las providencias de apremio dictadas, diligencias de embargo etc., y a su eventual nulidad, no vienen al caso pues, en el proceso contencioso administrativo esta proscrito articular pretensiones que no lo han sido en la vía administrativa previa, so pena de incurrir en desviación procesal o cuestiones nuevas como se ha dicho. Y las providencias de apremio no se han recurrido.

En fin, como ya se ha venido a anticipar, la parte actora en el demanda, y hoy también en sede de apelación, viene a mezclar cuestiones, que, aunque relacionadas, no pueden justificar un pronunciamiento de esta Sala que se desviaría de lo que fue objeto de debate y de petición en la vía administrativa.

Ya apuntábamos más arriba que el recurso de apelación presentado resulta más que dudoso que reúna los requisitos de contenido mínimo que ha de reunir desde la perspectiva de la crítica de la sentencia tal y como tiene dicho la doctrina jurisprudencial que esta Sala ha recogido, a título de ejemplo en la sentencia dictada en el rollo de apelación 298/2010 según la cual " el recurso de apelación contencioso- administrativo tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y, por ello, se viene declarando con machacona reiteración que, al reproducirse en eI escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apeladase incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas, o intentadas deducir, en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso ,sí conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal "ad quem" el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal "ad quem" siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Juzgador "a quo", lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

En todo caso, y a mayor abundamiento, y en aras a una mayor garantía del derecho a la tutela judicial efectiva del justiciable, procede analizar las alegaciones, todas, de la actora.

Citaba la parte actora, y apelante el Artículo 142 de la Ley Concursal según el cual:

"Desde la declaración de concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni tampoco apremios administrativos, incluidos los tributarios, contra los bienes o derechos de la masa activa."

Transcribimos también el Artículo 143. "Suspensión de las actuaciones y de los procedimientos de ejecución.

1. Las actuaciones y los procedimientos de ejecución contra los bienes o derechos de la masa activa que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos. Serán nulas cuantas actuaciones se hubieran realizado desde ese momento. (...)

Por su parte el art 32 de la LC establece:" El auto de declaración de concurso producirá de inmediato los efectos establecidos en esta ley y tendrá fuerza ejecutiva, aunque no sea firme."

Y el citado auto se notificará debidamente así el art 33 dispone:

"3. El auto de declaración de concurso se notificará por medios electrónicos a la Agencia Estatal de Administración Tributaria y a la Tesorería General de la Seguridad Social."

Dicho esto, y a modo de consideraciones necesarias, esta Sala no cree equivocarse cuando afirma que, es muy frecuente que la Administración tributaria se encuentre con que su deudor esta o puede estar en concurso de acreedores, sencillamente porque una sociedad mercantil con actividad empresarial tiene, necesariamente, obligaciones tributarias. Y se plantean entonces interrogantes varios; cuando se declara un concurso ¿puede la Administración Pública continuar con sus potestades de autotutela para seguir con los procedimientos administrativos para el cobro de los créditos tributarios? La respuesta que da la Ley Concursal es, que sí con matices, es lo que se llama la ejecución separada. Y luego estaría el ámbito en el que no se puede seguir con la ejecución separada y se tiene que acudir al seno del concurso para reclamar el pago de sus créditos.

Por su parte, la LFGT establece:

" artículo 29. Régimen general.

1. La ley foral podrá declarar responsables de la deuda tributaria, junto a los sujetos pasivos o deudores principales, a otras personas, solidaria o subsidiariamente.

2. Salvo precepto legal expreso en contrario, la responsabilidad será siempre subsidiaria.

3. Salvo lo dispuesto en el artículo 30.4, la responsabilidad alcanzará a la totalidad de la deuda tributaria existente en el periodo que, para pago voluntario, esté establecido para el deudor.

Cuando haya transcurrido el plazo para pago voluntario que se conceda al responsable sin haber realizado el ingreso, se iniciará el correspondiente periodo ejecutivo y se exigirá en vía de apremio la deuda junto con los recargos e intereses que procedan.

(...)

4. En todo caso, la derivación de la acción administrativa para exigir el pago de la deuda tributaria a los responsables requerirá un acto administrativo en el que, previa audiencia del interesado, se declare la responsabilidad y su clase y se determine su alcance.

Dicho acto les será notificado, con expresión de los elementos esenciales de la liquidación, en la forma que reglamentariamente se determine.

(...)

En el recurso o reclamación contra el acuerdo de declaración de responsabilidad podrá impugnarse no sólo el presupuesto de hecho habilitante sino también las liquidaciones a las que alcance dicho presupuesto, (...)

5. La derivación de la acción administrativa a los responsables subsidiarios requerirá la previa declaración de fallido del deudor principal y de los demás responsables solidarios, sin perjuicio de las medidas cautelares que antes de esta declaración puedan adoptarse dentro del marco legalmente previsto.

(...)

Artículo 32. Supuestos especiales de responsabilidad subsidiaria.

1. Serán responsables subsidiariamente de las infracciones tributarias simples y de la totalidad de la deuda tributaria en los casos de infracciones graves cometidas por las personas jurídicas los administradores de hecho o de derecho de ellas que no hubiesen realizado los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, o bien hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que hicieron posibles tales infracciones.

Asimismo, serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones tributarias pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades los Administradores de las mismas."

En el mismo sentido los arts 12 y 14 Del Reglamento de Recaudación de la Comunidad Foral de Navarra.

Como se puede ver, el legislador regula de forma detallada los supuestos en que se incurre en responsabilidad subsidiaria, las condiciones y supuestos habilitantes, el acto de derivación, la declaración de fallido y sus requisitos. En el presente debate no se ha discutido por el demandante, hoy apelante ni el presupuesto habilitante para la derivación de responsabilidad subsidiaria, ni tampoco el procedimiento seguido, sin que además se constate vicio alguno en el procedimiento de derivación de responsabilidad a los efectos de los establecido en la LFGT.

Pues bien, no cabe duda de que en estas materias convergen dos normativas, una la concursal, presidida, si se quiere por el interés privado, y otra, la tributaria bajo el prisma del interés público, a cuya garantía y defensa está llamada la Administración tributaria. La protección concursal está ahí, pero también los supuestos de responsabilidad previstos por la normativa tributaria.

El actual recurso de apelación plantea la controversia normativa entre la LGT (que no la Ley Foral General Tributaria que es la aplicable en Navarra) y la Ley Concursal, alegando, con base en una sentencia que cita de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, la aplicación de esta última en perjuicio de la anterior conforme al principio general del derecho de especialidad normativa (lex specialis derogat lex generali). No comparte esta Sala este planteamiento porque no se trataría tanto de un problema de especialidad normativa, sino de cohonestar ambos bloques normativos.

No vamos a entrar aquí en disquisiciones sobre la competencia para dictar los acuerdos de declaración de responsabilidad, o sobre la tramitación del concurso de acreedores, simplemente porque son ajenas al verdadero debate. Lo que merece nuestra atención, y ya lo hemos dicho, a mayor abundamiento es por un lado el régimen jurídico y efectos de la declaración del concurso y de su conclusión respecto de las actuaciones de derivación de responsabilidad subsidiaria del administrador social y, la interdependencia o no de ambos procedimientos, cuestiones distintas pero interrelacionadas.

QUINTO. Alcance de los efectos de la declaración de concurso y de la conclusión del concurso .

Dicho esto, es cierto que el auto de declaración de concurso tal y como dice el artículo 32 TRLC-, "producirá de inmediato los efectos establecidos en esta ley y tendrá fuerza ejecutiva, aunque no sea firme". La norma se refiere a todos los efectos, incluida la restricción y limitación de las facultades patrimoniales del deudor, que es uno de ellos; todos se producen desde el momento mismo en que el auto se dicta. Y, a falta de disposición legal en sentido contrario, esta misma eficacia inmediata hay que reconocer al auto que declara concluso el concurso, aunque no sea firme, y produce de manera inmediata el efecto de restablecer las facultades de administración y disposición del deudor concursado sobre su patrimonio. En congruencia con tal disposición, el TRLC (y antes la Ley Concursal) priva al recurso de apelación de eficacia suspensiva, y lo hace con carácter general, no solo cuando se recurre el auto de declaración de concurso. Es cierto que, al admitir un recurso de apelación, el juez del concurso, de oficio o a instancia de parte, podrá acordar motivadamente la suspensión de aquellas actuaciones que puedan verse afectadas por su resolución, pero esto no consta que se haya hecho en el presente caso y además esta suspensión, como han resaltado doctrina y jurisprudencia, tiene carácter excepcional a la vista de su regulación legal que, por un lado, exige una resolución motivada. En fin, el auto de conclusión del concurso era plenamente ejecutivo.

Por tanto, la cuestión suscitada, núcleo de la pretensión actora y demandada, y a la que responde el juez a quo, y se apela hoy, estriba en si había o no finalizado el periodo voluntario de pago de las deudas para el deudor principal a los efectos de la declaración de fallido, declarado en concurso de acreedores; dicho de otro modo, si no cabía la declaración de fallido en tanto en cuanto el deudor principal no podía abonar la deuda constante el concurso de acreedores, incluyéndose indebidamente providencias de apremio en la derivación de responsabilidad subsidiaria , merece una respuesta desestimatoria.

Y es que en el periodo anterior a la declaración de concurso y desde la conclusión del concurso en mayo de 2018 hasta julio de 2020 (que es cuando la Audiencia Provincial de Madrid revocó el pronunciamiento de conclusión del concurso mandando seguir el concurso de acreedores), se realizan y continúan , en su caso, actuaciones por parte de Hacienda foral en los términos antes expuestos, incluidas numerosas providencias de apremio por impago en periodo voluntario, que ya había finalizado. Las deudas tributarias en ejecutiva ya fueron incluidas en el informe de 2 de septiembre de 2020 (que consta en el expediente administrativo), elaborado conforme a lo establecido en el artículo 75 de la Ley Concursal por el administrador concursal y remitido al Juzgado de lo Mercantil n° 6 de Madrid en fecha 7 de septiembre de 2020. Finalmente, por auto de 27 de octubre de 2020, del Juzgado de lo Mercantil n° 6 de Madrid, también reseñado en la sentencia, se pusieron de manifiesto los textos definitivos del informe y se declaró finalizada la fase común del procedimiento concursal, continuando con la tramitación de la fase de liquidación acordada por Auto de fecha 7 de octubre de 2020, sin que exista ninguna impugnación ni del informe ni de la Lista de acreedores presentada por el administrador concursal (que igualmente consta al expediente administrativo), por parte de la sociedad deudora. Ni tampoco suspensión alguna por parte del juez de lo mercantil. Y es en septiembre de 2021 cuando se declara la responsabilidad subsidiaria del recurrente.

Con estos hechos, y en ausencia de prueba que los desvirtúe, la tesis del actor apelante no puede prosperar.

En fin, no atisba esta Sala motivo de nulidad en la derivación de responsabilidad del administrador frente a la que se formuló la reclamación económico administrativa y después el rca, cuando a los efectos de la normativa citada, y desde el punto de vista de los efectos que tiene el concurso de acreedores sobre los procedimientos tributarios de recaudación, las actuaciones de derivación de responsabilidad subsidiaria son conformes, al no estar afectadas por concurso de acreedores, tal y como afirma el juez a quo .

SEXTO . Compatibilidad de los dos procedimientos.

Mas a mas , cabe traer a colación la doctrina de la Sala de Conflictos del TS recogida en ,sentencia nº 2/2022 de 14/11/2022, según la cual :"(..) en la sentencia 2/2018 declaramos que, con independencia de que los hechos en que se funda la declaración de responsabilidad tributaria sean anteriores o posteriores a la declaración de concurso, la obligación tributaria de los responsables solidarios es autónoma y ajena a la declaración de concurso: esta producirá efectos sobre los juicios declarativos y ejecuciones pendientes, pero no impide que la Administración tributaria pueda ejercer sus potestades para la liquidación y recaudación de los tributos, sin perjuicio de que no pueda ejecutarlos por separado frente al concursado, ya que respecto de él ha de someterse a la disciplina del procedimiento universal. Esto no le impide actuar frente a un tercero no sometido a procedimiento concursal y que haya sido legítimamente declarado responsable solidario de las obligaciones tributarias del concursado (cfr. sentencia 1421/2016, de la Sección Segunda de la Sala Tercera )."

Y sí, se está refiriendo la Sala de Conflictos al administrador concursal, contra el que, por cierto, y de conformidad con la LC, se puede dirigir la Administración Tributaria .

Y se decía también : "Se ha de tener en cuenta que la declaración de concurso produce los efectos ya expresados, impidiendo juicios declarativos y ejecuciones independientes, pero no priva a la Administración del ejercicio de sus potestades en orden a la liquidación y recaudación de los tributos [véanse las sentencias del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción 5/2011, de 14 de diciembre de 2011 (conflicto 4/11, FJ 2 º), y 7/2013, de 17 de junio de 2013 (conflicto 9/12 , FJ 3º)]. Una vez declarado el concurso, la Hacienda Pública sigue siendo competente para dictar actos de liquidación y recaudación; el único límite es que no podrá ejecutarlos independientemente, debiendo someterse a la disciplina del procedimiento universal. En otras palabras, en este caso no le cabe a la Agencia Estatal de Administración Tributaria hacer efectivo su crédito sobre el patrimonio de Prodaemi al margen del proceso concursal, pero nada le impide ejecutar su derecho sobre el patrimonio de otra personalidad jurídica, no sometida a procedimiento concursal alguno, que ha sido legítimamente declarada responsable solidaria en el cumplimiento de las obligaciones tributarias de aquélla".

Y aun cuando el supuesto que está en el origen de la Sentencia que comentamos estaba referido a la responsabilidad de un Administrador concursal, la misma extrapolables a cualquier posible declaración de responsabilidad cuya tramitación sea iniciada por la AEAT, ya sea relativa a un Administrador Concursal (en cualquiera de los supuestos regulados en el artículo 43.1.c) LGT, o se refiera a un administrador social en relación con las deudas devengadas con anterioridad a la situación de concurso en la medida en que a ellos fuese atribuida alguna de las conductas que se recogen en la LGT como habilitantes de la declaración de responsabilidad. Y, como añade la STS de 27 de junio de 2017 - recurso de casación n.º 433/2016-:

"Por otra parte, la legislación tributaria ha regulado de forma autónoma la figura del Responsable, que es un auténtico obligado tributario y que podrá responder, en los términos establecidos en las leyes tributarias, con carácter solidario o subsidiario. Es una figura que, como ha señalado la jurisprudencia, constituye una garantía más, en un sentido genérico, del crédito tributario". Y aclara: "La calificación del concurso como fortuito o culpable, cuya declaración corresponde al Juez Mercantil que conoce del concurso, no impide declarar la responsabilidad tributaria solidaria con sujeción a lo dispuesto en el ordenamiento tributario, aunque se trate de personas relacionadas con el concursado a las que puedan extenderse los efectos de la calificación concursal".

En atención entonces a esta doctrina cabe inferir que la declaración del concurso no impide en todo caso la declaración de responsabilidad tributaria con sujeción a lo dispuesto en el ordenamiento tributario.

Es por todo ello que se ha de desestimar el recurso de apelación.

SEPTIMO. - Costas procesales.

En cuanto a las costas el artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que "1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad..".

2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición."; así y dada la desestimación del presente recurso de apelación, es procedente imponer las costas al apelante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad el Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente