Sentencia Contencioso-Administrativo 197/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1134/2022 de 21 de febrero del 2024

PRIMERO.- Resolución impugnada.

I.1.- La representación procesal de doña Tamara impugna en el presente recurso la resolución de 13 de septiembre de 2022 de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 4 de mayo de 2022 del Director del Centro Penitenciario " DIRECCION000", que también se recurre; así como la resolución de 7 de junio de 2022 del mismo Director.

I.2.- La resolución de 4 de mayo de 2022, firmada por el Director del Centro Penitenciario y recibida por la ahora recurre el día siguiente, bajo el nombre/asunto " revocación de permiso en la prestación de servicios en la modalidad de trabajo a distancia (teletrabajo)", dice lo siguiente:

" La crisis sanitaria provocada por la COVID 19 y las circunstancias excepcionales que se derivaron hicieron necesaria la aplicación de medidas urgentes en este ámbito interno al objeto de garantizar y optimizar los servicios introduciendo nuevas formas de organización y prestación del trabajo en la modalidad no presencial de las que ha venido haciendo uso al amparo de lo previsto en el artículo 47 bis del EBEP .

Sin embargo, la evolución positiva de la situación sanitaria dando paso a la denominada "nueva normalidad" y la falta del desarrollo normativo del referido texto legal motivan que esta Dirección adopte el acuerdo de REVOCAR el permiso concedido por lo siguiente:

1.- Al día de la fecha no constan instrumentos normativos propios reguladores de la prestación del servicio en modalidad a distancia (teletrabajo).

2.- No consta regulación de las condiciones de trabajo ni la provisión de las herramientas necesarias para realizar su trabajo de forma colaborativa, así como las infraestructuras necesarias y soluciones de conectividad de nueva generación que pudieran dar soporta dicho teletrabajo.

3.- No están definidos los indicadores evaluables que permitirían verificar el desempeño de las tareas mediante esta modalidad.

4.- Y por último, no están desarrollados los catálogos de puestos a desempeñar bajo esta modalidad, así como los baremos de autorización y medios tecnológicos necesarios.

Por todo lo expuesto esta Dirección resuelve REVOCAR este permiso por lo que en el plazo de un mes contado a partir del día siguiente a estanotificación, deberá incorporarse a su puesto de trabajo en la modalidad dejornada completa presencial.

Igualmente y atendiendo a sus circunstancias personales se informa que, en el ámbito de la conciliación de la vida familiar y laboral, podrá acogerse a los mecanismos de conciliación recogidos a Resolución de 28/02/2019 de la Secretaría de Estado del Función Pública (flexibilidad horaria, modificación de horario fijo o bolsa de horas)".

I.3.- La resolución de 7 de junio de 2022, firmada por el Director del Centro Penitenciario y recibida por la recurrente el día siguiente, por la que se desestima el recurso interpuesto en fecha 31 de mayo de 2022 contra la resolución de 4 de mayo de 2022. En esta resolución, en resumen, se desestima el recurso interpuesto por las siguientes razones:

A/ Primero, porque la disposición cuarta de la Resolución de 17/06/2020 (SEFP) establece que "laprestación de los servicios en modalidad no presencial se articulará por la persona titularde cada centro directivo en aquellos puestos de trabajo cuya naturaleza lo permita ysiempre que se garantice la correcta prestación de los servicios. Considerando encualquier casos la modalidad no presencial con carácter reversible por razonesorganizativas y de necesidades del servicio"; de modo que, dice la resolución, " no se trata por lo tanto de un derecho adquirido por ud. sino vinculado a la naturaleza de la actividad laboral que desempeña y sin menoscabo de las labores organizativas"; para, a continuación, y tras describir las funciones desempañadas por la recurrente (y que luego veremos), afirmar la resolución que estas tareas son incompatibles con el teletrabajo [por cuanto, nos dice, " tienen que prestarse necesariamente en la modalidad presencial por cuanto están relacionadas con la actividad diaria de los internos y precisan de la utilización aplicaciones informáticas que comprenden el expediente electrónico del recluso (SIP) y la interacción con el resto de profesionales (educadores, trabajadores sociales,..)"]; y, concluir, en fin, diciendo que " la autorización dispensada hasta la fecha en situación de "teletrabajo" durante un día a la semana estaba motivada más atendiendo a su situación personal que a la productividad y resultados que exigen las tareas relacionadas, debiendo por tanto ser desempeñadas en su ausencia por otro profesional".

B/ Segundo, por la inexistencia de normativa específica sobre la implantación del "teletrabajo" vinculado a la conciliación familiar; a lo que añade, en relación con la Orden PCM/466/2022, que la fórmula organizativa de teletrabajo que contempla su apartado 2, relacionada con medidas de ahorro energético, no está aún desarrollada, por lo que entiende la resolución que los motivos enumerados ya en la resolución de 4 de mayo siguen siendo totalmente válidos. Por último, y tras enumerar los referidos motivos, afirma en este punto la resolución que: " En cualquier caso, una vez desarrolladas y llevadas a norma las actuaciones descritas, con disposición de medíos técnicos y siempre y cuando pudiera estar garantizada la correcta prestación del servicio en su Unidad, su solicitud sería considerada como prioritaria respecto a otros trabajadores que no estén en su misma situación personal y familiar en orden a la prestación de trabajo en modalidad no presencial".

C/ Tercero, en relación con una posible vulneración de derechos fundamentales (en concreto al derecho a la igualdad o a la integridad física y moral), dice la resolución que: "[...] durante este periodo de pandemia han sido tres las peticiones de trabajo a distancia dirigidas a esta Dirección, de las cuales, dos, entre ellas la suya se han autorizado hasta mayo de 2022 atendiendo más a la identidad de la situación personal que a la necesidad de alcanzar resultados en las tareas diarias como está expuesto anteriormente".

D/ Cuarto, la resolución le informa que, atendiendo a sus circunstancias personales, en el ámbito de la conciliación de la vida familiar y laboral, podrá acogerse a los mecanismos de conciliación recogidos en la Resolución de 28/02/2019 de la Secretaría de Estado del Función Pública por la que se dictan instrucciones sobre jornadas y horarios de trabajo del personal al servicio de la Administración General del Estado (flexibilidad horaria, modificación de horario fijo o bolsa de horas) como --dice-- viene haciendo uso hasta la fecha.

I.4.- La resolución de 13 de septiembre de 2022 de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias por la que se desestima el recurso interpuesto contra la precitada resolución de 7 de junio de 2022 (si bien la resolución matiza que lo que rectamente se está impugnando es la previa resolución de 4 de mayo).

Esta resolución desestima el recurso interpuesto, en resumen, por las siguientes consideraciones: ( i) que la autorización del Director del CP (de la que disfrutó desde julio 2020), que lo fue con arreglo a lo dispuesto en el art. 280.1 y 2.4 del Reglamento Penitenciario y apartado 1.2 de la Instrucción 7/2019, lo fue en relación con una asignación de servicios excepcional e individualizada (en atención a la situación personal y familiar de la ahora recurrente, y a la crisis sanitaria); ( ii) que los servicios que se autorizaron a prestar a distancia no pueden ser considerados estrictamente teletrabajo (en los términos recogidos por el art. 47 bis TRLEBEP) puesto que el contenido competencial del puesto de trabajo de la ahora recurrente, como "Oficina Genérico", en la Unidad de Evaluación de Actividades de los Internos del Centro, precisa ser atendido en modalidad presencial; ( iii) que la revocación de la autorización es conforme a Derecho porque se dicta por el órgano competente, en ejercicio de sus atribuciones, y dada la evolución positiva de la situación sanitaria y vuelta a la nueva normalidad, así como la posibilidad reconocida a la actora de acogerse a las medidas de conciliación recogidas en la Resolución SEFP de 28 de febrero de 2019.

SEGUNDO.- Posición de las partes.

II.1.- La recurrente alega en síntesis, para fundamentar las pretensiones que formula en su demanda y que se han reproducido en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia, que:

A/ El trabajo que realiza es susceptible de ser realizado en modalidad de teletrabajo ex art. 47 bis TRLEBEP.

B/ Que la resolución recurrida (por la que se le revoca el permiso del que venía disfrutando) carece de motivación específica; manifiesta, en resumen, que su puesto de trabajo (funciones) es compatible con la modalidad de trabajo no presencial.

II.2- La Administración demandada se opone y solicita la desestimación del recurso alegando en resumen que: no existe derecho al teletrabajo; que no es de aplicación la Orden de 2022, entre otras razones, porque no ha acreditado la parte actora que su plaza haya sido calificada como susceptible de ser desempeñada a distancia; que la resolución de 11 de marzo de 2020, de modificación temporal de la Instrucción 7/2019, se aprobó en un contexto y con una finalidad muy concreta, cual era la de responder a la crisis sanitaria del COVID-19; que este tribunal ha dictado ya varias sentencias abundando en que el teletetrabajo no es un derecho absoluto del empleado público, sino una forma de organización del trabajo que no es la ordinaria en el ámbito de la Administración Pública; en el caso concreto, dice también, las resoluciones recurridas son claras al señalar que el puesto desempeñado por la ahora recurrente no es susceptible de ser desempeñado a distancia, y que la propia Resolución de 17 de junio de 2020 es clara al señalar que la eventual autorización es reversible por razones organizativas y necesidades de servicio

TERCERO.- Antecedentes.

III.1.- La recurrente, con fundamento en la Resolución de 10 de marzo de 2022 de la SEPTyFP, fue autorizada --ex art. 48 j) TRLEBEP-- por la Dirección del CP a teletrabajar desde el día 16 de marzo hasta el día 23 de junio de 2020.

III.2.-Ante la comunicación del centro de que se reincorporara presencialmente a su puesto de trabajo, la recurrente presentó solicitud de fecha 22 de junio de 2020 en la que interesaba, primero, la prórroga del permiso por deber inexcusable que venía disfrutando y, subsidiariamente, acogerse a la modalidad de trabajo no presencial establecida para los funcionarios públicos.

De esta comunicación importa destacar cómo la propia recurrente: ( i) por un lado, manifiesta que solicitó acogerse a las medidas contempladas en la resolución de 10 de marzo de 2020 del SEPTyFP ya que su hijo se vio afectado por el cierre del Centro de Educación Especial en el que cursaba su último año, siendo que su hijo dependía exclusivamente de la ahora recurrente; y, ( ii) por otro, reitera en esta comunicación que su situación no ha variado sustancialmente ya que su hijo --finalizada su etapa escolar-- se encuentra en trámites de solicitud de una plaza en un Centro de día para personas con discapacidad, encontrándose pendiente de la resolución de la Junta de Castilla y León al respecto.

III.3.- En contestación a la anterior solicitud, la Dirección del CP autorizó verbalmente a la recurrente para teletrabajar, realizando el servicio de la forma siguiente (según manifiesta la propia recurrente): ( i) primero, tres jornadas a la semana en modalidad de trabajo a distancia y dos jornadas en la modalidad de trabajo presencial; ( ii) después, una jornada a la semana en modalidad de trabajo a distancia, generalmente el miércoles y las cuatro jornadas restantes en la modalidad de trabajo presencial (esto último, nos dice la recurrente, en atención a la propia limitación que hizo el Gobierno del teletrabajo a un día).

III.4.- Mediante resolución de fecha 4 de mayo de 2022 (recibida por la recurrente el día 5 de mayo) la Dirección del CP comunicó a la recurrente la revocación del permiso del que venía disfrutando desde julio de 2020, como consecuencia (fundamentalmente) de la evolución positiva de la situación sanitaria derivada de la pandemia COVID-19 y de la falta de desarrollo normativo del art. 47 bis TRLEBEP (relativo a la modalidad de trabajo no presencial); todo ello sin perjuicio, también se decía en la referida resolución, de que, en atención a sus circunstancias personales, pudiera la recurrente acogerse a los mecanismos de conciliación recogidos en la resolución de 28 de febrero de 2019 de la SEFP.

III.5- Mediante escrito de fecha 31 de mayo de 2022 la recurrente solicitó continuar prestando sus servicios en la modalidad de trabajo a distancia, teletrabajo, en virtud del art. 47 bis TRLEBEP y de la Orden PCM/466/2022; interesando, por el referido escrito, la revocación o suspensión de la precitada resolución de 4 de mayo de 2022.

En este escrito, la recurrente da cuenta de su situación personal (es la única persona a cargo de su hijo, con el que convive, y que tiene reconocido un grado de discapacidad del 100%) y de su situación profesional ; en resumen, dice que: ( i) su puesto de trabajo es susceptible de ser desempeñado en régimen de trabajo a distancia, por las razones que expone; ( ii) que desde julio 2020 desempeña su puesto de trabajo en jornadas con modalidad de trabajo a distancia y jornadas en modalidad presencial (con fundamento, nos dice, en el art. 47 bis TRLEBEP), régimen que fue autorizado por el centro, en la forma que describe (primero 3 jornadas de teletrabajo, luego 1 jornada con ocasión de la limitación impuesta por el Gobierno); ( iii) que la Orden PCM/466/2022 prevé que los empleados con puestos de trabajo a distancia reconocidos puedan teletrabajar 3 días a la semana.

III.6.- Mediante resolución de fecha 7 de junio de 2022 (notificada el día 8 de junio), la Dirección del CP denegó el "recurso" interpuesto por la recurrente mediante el precitado escrito de fecha 31 de mayo de 2022.

De esta resolución interesa ahora destacar la descripción del puesto de trabajo de la recurrente. Concretamente nos dice lo siguiente:

" Actualmente ud desempeña este puesto en la Unidad de Evaluación de Actividades de los internos del Centro con las siguientes funciones administrativas:

Enviar a los módulos los cuadrantes de valoración de actividades.

Elaborar bolsas de trabajo de internos previa recepción de instancias.

Elaborar las órdenes de Dirección vinculadas a estas funciones.

Introducir las puntuaciones trimestrales en el Sistema Informático Penitenciario

(SIP)

Elaborar estadísticas sobre los grupos de atención a drogodependientes y enfermos mentales".

III.7.- En escrito de fecha 5 de julio 2022, la recurrente interpuso ante la SG de II.PP recurso de alzada contra la antedicha resolución de 7 de junio; recurso de alzada que fue desestimado por la resolución que ahora se impugna de fecha 13 de septiembre de 2022, que matiza, insistimos, que lo realmente impugnado es la resolución de 4 de mayo; y cuyo contenido, como el de las otras resoluciones indicadas como impugnadas, hemos resumido ya en un Fundamento anterior.

CUARTO.- Contexto y marco normativo.

IV.1.- Desde los primeros casos detectados en nuestro país de la COVID-19, el Ministerio de Política Territorial y Función Pública fue publicando, previa negociación con las organizaciones sindicales, diferentes resoluciones e instrucciones para garantizar la protección del personal al servicio de la Administración General del Estado, así como el mantenimiento y la adecuada prestación de los servicios públicos. Dichas normas contenían las medidas a desarrollar de acuerdo con la evidencia científica, los criterios técnicos y sanitarios y las recomendaciones del Ministerio de Sanidad adaptadas a la propia evolución de la pandemia según la normativa aplicable en cada momento.

De esta forma, se fueron dictando varias resoluciones e instrucciones, alguna de la cuales han sido citadas por las partes en este procedimiento; siendo de destacar que en las últimas existe una apuesta decidida por el tránsito hacia la presencialidad, una vez superada la etapa más dura de la pandemia COVID-19.

IV.2.- En el ámbito de instituciones penitenciarias, destaca aquí la Instrucción 7/2019, de 9 de abril, sobre jornadas y horarios de trabajo del personal funcionario y laboral destinado en los Servicios Periféricos de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias y la Entidad Estatal de Derecho Público Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo.

Instrucción que ha sido varias veces modificada; así, por ejemplo, mediante resolución de 11 de marzo de 2020 del Secretario General de Instituciones Penitenciarias, por la que, en aplicación de las medidas dictadas por las autoridades sanitarias estatales y autonómicas en materia de salud pública, se modifica con carácter temporal la precitada instrucción 7/2019, de 9 de abril [destacando aquí, en su apartado 4, la posibilidad de acogerse al permio de deber inexcusable del art. 48 j) del TRLEBEP las personas a cargo de menores o mayores dependientes]; o resoluciones de fecha 16 y 20 de marzo de 2020, también de modificación parcial y temporal de la Instrucción 7/2019, en atención a la situación sanitaria derivada de la pandemia COVID-19.

O, en fin, la Instrucción 8/2022 (aprobada mediante resolución de 13 de octubre de 2022 del Secretario General de Instituciones Penitenciarias), sobre la que después volveremos al hilo de la cita que por la recurrente se hace de la Instrucción 6/2022 relativa a los Servicios Centrales, y que es clara al distinguir, en lo que a lo posibilidad de teletrabajo se refiere, entre los Servicios Centrales y los Servicios Periféricos.

IV.3.- En este contexto, debemos hacer referencia también a la Orden PCM/466/2022, de 25 de mayo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de mayo de 2022, por el que se aprueba el plan de medidas de ahorro y eficiencia energética de la Administración General del Estado y las entidades del sector público institucional estatal

En lo que se refiere al teletrabajo, el Plan prevé, entre otras actuaciones, "[...] reforzar la modalidad de trabajo a distancia de las trabajadoras y trabajadores de la Administración General del Estado y del sector público institucional estatal, con el fin de reducir el impacto energético producido tanto por los desplazamientos al lugar de trabajo, como por el consumo de energía en el propio centro de trabajo derivado de la presencia física de los trabajadores".

Para la consecución de este objetivo, el Plan prevé, dentro de las " Medidas orientadas a la facilitación de la prestación de los servicios públicos por las empleadas y empleados públicos mediante diferentes fórmulas organizativas que garanticen plenamente la atención a la ciudadanía", y en relación con el personal que presta sus servicios en la Administración General del Estado y en las entidades del sector público institucional estatal, la siguiente actuación: " 1.ª) El refuerzo de la modalidad de trabajo a distancia, a fin de reducir el impacto energético producido, tanto por los desplazamientos al lugar de trabajo, como por el consumo de energía en el propio centro de trabajo, asegurando la atención presencial a la ciudadanía".

En el Anexo a la orden, donde se regulan con mayor detalle las medidas contempladas en el Plan, y concretamente en el bloque destinado a las medidas referidas supra, se establece, en lo que ahora importa, lo siguiente:

" 2. Facilitación de la prestación de los servicios públicos por las empleadas y empleados públicos mediante diferentes fórmulas organizativas que garanticen plenamente la atención a la ciudadanía:

2.1 Refuerzo del trabajo a distancia con plena garantía de la atención presencial a la ciudadanía:

El Ministerio de Hacienda y Función Pública, sin perjuicio de las medidas que se detallan a continuación, reforzará la atención presencial en las oficinas de la Administración General del Estado y del sector público institucional estatal en las que será preferente la atención a las personas mayores de 65 años, sin necesidad de cita previa, mediante la elaboración de Planes de refuerzo de la atención presencial.

Asimismo se establecerán mecanismos de seguimiento destinados a facilitar la atención presencial a personas afectadas por la brecha digital.

Se implantarán medidas de un sistema de trabajo a distancia en la Administración General Estado y del sector público estatal para reducir el impacto energético y que posibilite la reducción de desplazamientos, con el consiguiente ahorro energético, así como la reducción significativa de los consumos en los centros de trabajo, en especial de climatización, equipos, iluminación, etc.

La modalidad de prestación del servicio a distancia requerirá que las funciones de los puestos de trabajo puedan ser desempeñadas a distancia y que los puestos sean declarados como tales por las subsecretarías de los departamentos ministeriales u órganos equivalentes de las entidades del sector público institucional estatal.

Esta medida se articulará a través de las siguientes actuaciones:

- Son puestos susceptibles de ser desempeñados en régimen de trabajo a distancia aquellos que pueden ser ejercidos de forma autónoma y no presencial, sin necesidad de supervisiones presenciales, atendiendo a sus características específicas, con los medios requeridos para su desarrollo y siempre que puedan realizarse las tareas necesarias para el cumplimiento de sus funciones en las mismas condiciones que en la modalidad presencial, accediendo al puesto por medios telemáticos y garantizando la comunicación permanente durante la jornada laboral.

La tipología de dichos puestos se aprobará por la Secretaría de Estado de Función Pública en coordinación con las Subsecretarías de los departamentos ministeriales.

Con carácter general, no podrán desempeñarse en régimen de trabajo a distancia aquellos puestos cuyas funciones conlleven necesariamente la prestación de servicios presenciales, entendiendo por servicios presenciales aquellos cuya prestación efectiva solamente queda plenamente garantizada con la presencia física del trabajador.

- Tampoco serán susceptibles de trabajo a distancia aquellos puestos cuyo desempeño exija una supervisión directa o que requieran de la disponibilidad para su prestación inmediata y no programable.

- La prestación de servicios mediante teletrabajo está sujeta, en todo caso, a las necesidades del servicio y queda supeditada a que se garantice la atención directa presencial a la ciudadanía.

- El acceso a la prestación de servicios mediante trabajo a distancia se articulará en cada departamento ministerial o entidad a través de un sistema de gestión de solicitudes, que habrá de ser objeto de publicidad mediante resolución aprobada por la persona titular de la subsecretaría del departamento ministerial o persona titular de la presidencia o dirección del organismo público o entidad pública correspondiente.

La prestación del servicio a distancia de los puestos de trabajo así declarados en el plan de trabajo consistirá, con carácter general, en la prestación mediante trabajo a distancia de un total de tres días cada semana, debiendo acudir presencialmente dos.

Por razones organizativas debidamente acreditadas, se podrá autorizar la prestación de servicios en el sistema de trabajo a distancia, con un total de dos días cada semana por trabajo a distancia, debiendo acudir presencialmente tres.

Asimismo, con carácter excepcional, podrán establecerse otros sistemas de trabajo a distancia.

La implantación en los departamentos ministeriales o en las entidades del sector público, del sistema de prestación de servicios mediante trabajo a distancia será voluntaria.

El plan de trabajo a distancia se aprobará por la Secretaría de Estado de Función Pública. El porcentaje mínimo de prestación de servicios presenciales que habrá de asegurarse en la jornada semanal no podrá ser inferior, en ningún caso, al 40%".

IV.4.- Por último, y para enlazar ya con lo que veremos en el siguiente Fundamento, queda por examinar la regulación contenida en el TRLEBEP'2015.

El art. 48 j) TRLEBEP, al regular los permisos de los funcionarios públicos, establece, en lo que ahora importa, lo siguiente: " los funcionarios públicos tendrán los siguientes permisos: j) Por tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público o personal y por deberes relacionados con la conciliación de la vida familiar y laboral".

El artículo 47 bis, bajo la rúbrica " teletrabajo", y que fue añadido por el art. 1 del Real Decreto-ley 29/2020, de 29 de septiembre, establece lo siguiente:

" 1. Se considera teletrabajo aquella modalidad de prestación de servicios a distancia en la que el contenido competencial del puesto de trabajo puede desarrollarse, siempre que las necesidades del servicio lo permitan, fuera de las dependencias de la Administración, mediante el uso de tecnologías de la información y comunicación.

2. La prestación del servicio mediante teletrabajo habrá de ser expresamente autorizada y será compatible con la modalidad presencial. En todo caso, tendrá carácter voluntario y reversible salvo en supuestos excepcionales debidamente justificados. Se realizará en los términos de las normas que se dicten en desarrollo de este Estatuto, que serán objeto de negociación colectiva en el ámbito correspondiente y contemplarán criterios objetivos en el acceso a esta modalidad de prestación de servicio.

El teletrabajo deberá contribuir a una mejor organización del trabajo a través de la identificación de objetivos y la evaluación de su cumplimiento.

3. El personal que preste sus servicios mediante teletrabajo tendrá los mismos deberes y derechos, individuales y colectivos, recogidos en el presente Estatuto que el resto del personal que preste sus servicios en modalidad presencial, incluyendo la normativa de prevención de riesgos laborales que resulte aplicable, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación del servicio de manera presencial.

4. La Administración proporcionará y mantendrá a las personas que trabajen en esta modalidad, los medios tecnológicos necesarios para su actividad.

5. El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se regirá, en materia de teletrabajo, por lo previsto en el presente Estatuto y por sus normas de desarrollo".

QUINTO.- Precedentes de este sala.

Sobre el teletrabajo se ha pronunciado ya esta sala y sección. Así, en nuestra sentencia de fecha 24 de noviembre de 2022 (rec. 276/2022), al examinar esta cuestión, decíamos lo siguiente:

<como una forma de organización o de realización del trabajo utilizando las tecnologías de la información, en el marco de un contrato o de una relación laboral, en la que un trabajo que también habría podido realizarse en los locales de la empresa, se ejecuta habitualmente fuera de estos.

En nuestro país era casi total la ausencia de regulación específica del teletrabajo y se ha instalado como respuesta a las restricciones y medidas de contención de la pandemia, como se pone de relieve en la Exposición de Motivos de la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, de aplicación a las relaciones de trabajo en las que concurran las condiciones descritas en el artículo 1.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre. En dicha ley se fundamenta el trabajo a distancia en la voluntariedad para la persona trabajadora y para la empleadora (art.5).

En el ámbito de la Administración Pública, el Real Decreto-ley 29/2020, de 29 de septiembre introdujo el art.47 bis en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. En su preámbulo se señala que se pretende con su regulación fomentar el uso de las nuevas tecnologías de la información y el desarrollo de la administración digital con las consiguientes ventajas tanto para las empleadas y empleados públicos, como para la administración y la sociedad en general. Entre las que destacan la reducción del tiempo en desplazamientos, la sostenibilidad ambiental o la mejora de la conciliación del desarrollo profesional con la vida personal y familiar. Se dice también en el preámbulo que requisito previo será la valoración del carácter susceptible de poder realizarse mediante teletrabajo de las tareas asignadas al puesto, la correspondiente evaluación y planificación preventiva, así como la formación en competencias digitales necesarias para la prestación del servicio y que: "En cualquier caso, la prestación de servicio a distancia mediante la modalidad de teletrabajo no será considerada como ordinaria. La diversa naturaleza de los servicios a la ciudadanía que las distintas Administraciones Públicas tienen encomendados, y en aras a garantizar la prestación de los mismos, hace necesario determinar que la prestación de servicios en la modalidad de teletrabajo no pueda ser absoluta. Será en cada ámbito y en la normativa reguladora que a tal efecto se dicte por cada administración competente donde se determine el porcentaje de la prestación de servicios que puede desarrollarse por esta nueva modalidad, de tal manera que se combine la presencialidad y el teletrabajo en el régimen que se establezca. Se garantiza en todo caso la atención directa presencial a la ciudadanía.

Por otro lado, en el ámbito de la Comunidad de Castilla y León es el Decreto 16/2018, de 7 de junio, el que regula la modalidad de prestación de servicios en régimen de teletrabajo.

En él, como en la legislación estatal señalada, esta modalidad de prestación de servicios tiene como presupuesto su carácter voluntario: tanto para el empleado público como para la Administración, que es la que organiza la prestación de los servicios en ejercicio de su potestad de organización, en tanto que la prestación de servicios en régimen de teletrabajo está sujeta a que se solicite por el interesado y a que se autorice por la Administración, la cual en todo caso está condicionada por las necesidades del servicio.

Con ello se quiere poner de relieve que la prestación de servicios en régimen de teletrabajo ni se puede imponer al empleado público ni este imponerlo a la Administración por el mero hecho de solicitarlo, lo cual no quiere decir que esta pueda denegarlo de forma arbitraria o discriminatoria ni concederlo en contra de las necesidades del servicio.

La prestación de servicios en esta modalidad no está configurada como un derecho absoluto del empleado público, sino como una forma de organización del trabajo que no es la ordinaria en el ámbito de la Administración Pública, que debe contribuir a la mejor organización del trabajo, debe ser objeto de negociación colectiva y contemplarse criterios objetivos en el acceso a esta modalidad de prestación de servicio, como se establece en el art. 47 bis del TREBEP.

En el Decreto autonómico (art. 5.1.b) se contempla como puestos susceptibles de ser desempeñados en régimen de teletrabajo los que puedan ser ejercidos de forma autónoma y no presencial atendiendo a sus características específicas y los medios requeridos para su desarrollo y enumera con carácter orientativo, aquellos puestos cuyas funciones consistan esencialmente en la elaboración de informes o estudios, la redacción de normativa, la asesoría, la corrección y la traducción de documentos. Y, por otro lado, por sus características, se señalan como no susceptibles de ser desempeñados en régimen de teletrabajo los puestos cuyas funciones conlleven necesariamente la prestación de servicios presenciales, entendiendo por servicios presenciales aquellos cuya prestación efectiva solamente queda plenamente garantizada con la presencia física del trabajador.

La Administración ha denegado el teletrabajo solicitado por la recurrente porque las funciones que desarrolla en su puesto de trabajo no coinciden con ninguna de las previstas en el art. 5.1.b del Decreto 16/2018, de7 de junio, como susceptibles de esta modalidad de prestación de servicios ya que entre sus funciones se encuentra la tramitación de los expedientes de aprovechamiento de madera y/o leña en fincas privadas y de piñas, que requieren atención telefónica y presencial al ciudadano, una importante parte de los expedientes se tramita en papel, la gestión de archivos y documentos ha de hacerse de forma presencial y, en cualquier caso, se considera por la Administración que la prestación de servicios es más adecuada de forma presencial, teniendo en cuenta también la función de apoyo al resto de los miembros de la unidad administrativa, cuyo modo de prestación de servicios es presencial.

No ha quedado acreditado agravio comparativo o trato discriminatorio hacia la recurrente, porque el hecho de que a un auxiliar administrativo se le haya concedido el teletrabajo no quiere decir que a todos los auxiliaresa dministrativos se les haya de reconocer esa modalidad de trabajo; se desconocen las circunstancias que concurren en dicho auxiliar, tanto personales como profesionales, por lo que no puede extraerse la conclusión del trato discriminatorio de la mera circunstancia de ocupar un puesto de trabajo de auxiliar administrativo. No hay, tampoco, vulneración del principio de vinculación a los actos propios porque no se puede confundir el régimen la implantación del teletrabajo en virtud de una circunstancia excepcional promovida por la pandemia del COVID-19, que impone una serie de restricciones a la movilidad por razones sanitarias con el teletrabajo como forma de organización del trabajo en situaciones de normalidad. Así en la Disposición Transitoria tercera de la Ley 10/2021 claramente se establece la diferencia y se indica que no es de aplicación a la relación laboral la Ley 10/2021, sino la normativa laboral ordinaria cuando el trabajo a distancia se impone como medida de contención sanitaria derivada de la COVID-19.

Por tanto, la denegación del teletrabajo solicitado entra dentro de la potestad de autoorganización de la Administración y en su ejercicio no se ha acreditado que la decisión sea arbitraria ni discriminatoria, además de que no concurre ninguna circunstancia específica de las contempladas legalmente, que lo justificara, por lo que procede estimar el recurso de apelación de la Administración apelante, revocar la sentencia apelada y desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Melisa>>.

SEXTO.- Resolución: desestimación.

VI.1.- Esta sala ya ha dicho que el teletrabajo (o modalidad de trabajo no presencial) no se configura en nuestro ordenamiento como un derecho absoluto del empleado público. Antes al contrario, nos encontramos ante una alternativa en la organización del trabajo, que se enmarca (su concesión o denegación) dentro de la potestad autoorganizativa de la Administración.

Por su naturaleza de potestad discrecional, lo que esta sala debe examinar es si la decisión que ahora se combate se ha adoptado ponderando las circunstancias e intereses en el caso concreto.

VI.2.- Ya hemos visto que el Centro Penitenciario, tras concederle primero un permiso por deber inexcusable ex art. 48 j) TRLEBEP, le autorizó después, verbalmente, a trabajar en la citada modalidad no presencial, en atención a las circunstancias concurrentes (relativas, en resumen, tanto a la situación de la pandemia derivada del COVID-19, como a la particular de la ahora recurrente en relación con su hijo), y de manera decreciente.

A partir de aquí, desaparecida en gran medida la situación de pandemia que sirvió de presupuesto habilitante para la concesión de los dos permisos que ha disfrutado la recurrente, el Centro Penitenciario, por escrito de 4 de mayo y posterior de 7 de junio de 2022, revocó el último permiso/autorización (que contemplaba ya un único día de teletrabajo) por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho Primero y Tercero, y que tienen que ver fundamentalmente con razones de tipo organizativo y de que el puesto de trabajo desempeñado por la recurrente es incompatible con la no la presencialidad.

Vista la fundamentación dada en las resoluciones ahora impugnadas, y dejando al margen lo relativo a la pretendida falta de rendimiento o productividad de la recurrente (afirmación de todo gratuita que hace la Administración, pues no viene acompañada de un mínimo de prueba que la respalde), entiende la sala que las razones que llevaron a la Administración demandada a denegar el teletrabajo de la actora están dentro del núcleo de su discrecional potestad de autoorganización, sin que las mismas se nos presenten como arbitrarias o discriminatorias respecto de la recurrente. Sin que pueda perderse de vista, tampoco, que la propia resolución impugnada informa expresamente a la recurrente de las medidas de conciliación a que puede acogerse.

Con estos antecedentes, y en ausencia también de una regulación específica sobre el teletrabajo, considera la sala que no concurren los elementos para que seamos nosotros ahora quienes impongamos en sentencia a la Administración un determinado modo de organizar sus servicios. Obsérvese además que gran parte de la normativa examinada (y desde luego el art. 47 bis TRLEBEP) encontraron su justificación, insistimos, en la situación sanitaria derivada del COVID-19.

En el mismo sentido, la STSJ Madrid de 23 de enero de 2023 (rec. 1146/2020) considera que "[...] el referido artículo 47 bis dos, está especialmente pensado para su aplicación en las especiales circunstancias de la pandemia, como revela la lectura del Real Decreto-Ley 29/2020 de 2 de septiembre que lo aprueba, y en particular el Preámbulo que lo encabeza".

VI.3.- Debe decirse también, en relación con la varias veces citada Resolución de la SEPTFP de 17 de junio de 2020 (que era de vigencia temporal limitada --en relación con la pandemia sanitaria-- y que ciertamente influyó en la autorización concedida a finales de junio de 2020 por el Director del CP a la actora), que dejaba en manos de la persona titular del centro directivo la prestación de servicios en modalidad no presencial, advirtiendo también de su carácter voluntario y reversible.

VI.4.- Por otro lado, tampoco se comparten las citas que se hacen, como soporte normativo del derecho cuyo reconocimiento se pretende, de la Instrucción 6/2022 y de la Orden del año 2022 ya varias veces citadas.

A/ La primera, porque es de aplicación únicamente a los Servicios Centrales, y en cualquier caso no reconoce en todo caso la modalidad de trabajo no presencial, sino que lo hace en unos concretos términos y bajo una serie de requisitos y condicionantes, de los que desde luego poco se ha argumentado en el recurso.

Además, la Instrucción 8/2022 --de modificación de la Instrucción 7/2019--, es clara en este punto cuando afirma:

" Entre las medidas previstas en la Orden PCM/466/2022, de 25 de mayo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de mayo de 2022, en el que se aprueba el plan de medidas de ahorro y eficiencia energética de la Administración General del Estado y las entidades del sector público institucional estatal, se encuentra facilitar la prestación de los servicios públicos por las empleadas y empleados públicos mediante diferentes fórmulas organizativas que garanticen plenamente la atención a la ciudadanía.

En el marco dibujado por la Orden PCM/466/2022, de 25 de mayo, a través de la Subsecretaría del Ministerio del Interior, la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias presentó el Plan de trabajo a distancia; en su seno, a efectos de la formulación del Plan, se distinguen los Servicios Centrales de los Servicios Periféricos. Por lo que a estos últimos afecta, consta en el mismo Plan que las características del servicio público penitenciario determinan la imposibilidad de aplicación de la modalidad de trabajo distancia en la inmensa mayoría de los puestos de trabajo, al ser consustancial a sus funciones la presencialidad, singularmente en las áreas de vigilancia, sanitaria, tratamental, y en los puestos directivos, que llevan a cabo funciones de dirección, coordinación y supervisión directa de puestos no susceptibles de trabajo a distancia. En el área burocrática la imposibilidad viene determinada en muchos de los puestos por la falta de digitalización de los procedimientos, ya que los expedientes se siguen trabajando en soporte papel y/o exigen supervisión directa, continua y presencial. Además, en los escasos puestos de trabajo de Servicios Periféricos en los que las funciones a desarrollar serían compatibles con el trabajo a distancia, la carencia de medios técnicos que garanticen los requerimientos de seguridad informática, impiden la prestación del servicio en esta modalidad".

B/ La segunda porque, abstracción hecha de lo argumentado por la Abogacía del Estado en cuanto a las peculiaridades de un Centro Penitenciario y la pretendida falta de justificación aquí por ello de un ahorro energético, lo cierto es que la Orden exige, en orden a la implementación de la modalidad de trabajo a distancia, que el puesto de trabajo (sus funciones) puedan ser desempeñadas a distancia y que --además-- los puestos sean declarados como tales. Y es evidente, además de que las resoluciones impugnadas cuestionan como se ha visto que el puesto de trabajo pueda efectivamente desempeñarse a distancia, que el puesto de trabajo ocupado/desempeñad o por la recurrente no ha sido calificado o declarado como susceptible de prestarse en la modalidad de trabajo a distancia.

Por todo lo anteriormente expuesto, se desestima el recurso.

SÉPTIMO.- Costas.

Al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas procesales a la parte recurrente de conformidad con el artículo 139 de la Ley de la jurisdicción.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 500 euros.