Sentencia Contencioso-Administrativo 172/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Palma nº 2, Rec. 25/2018 de 21 de marzo del 2023

PRIMERO. - Objeto del litigio y pretensiones.

Constituye el objeto del presente procedimiento la desestimación por la Administración demandada de las reclamaciones formuladas por OHL por los siguientes conceptos:

1.- en el marco del contrato principal, de indemnización por los sobrecostes por ralentización y paralización de las obras como consecuencia de la aparición del tubo de fibrocemento y del retraso en la retirada de los postes telefónicos en la cuantía de 145.192,74.- €.

2.-en el marco del contrato de obras complementarias, de indemnización por el incremento de coste del canon de vertido de la base elástica por error en la caracterización del residuo, en la cuantía de 44.334,08.- €.

La parte actora peticiona el dictado de sentencia por la que, estimando el recurso, declare la nulidad y deje sin efecto las resoluciones recurridas, y declarando el derecho de OBRASCON HUARTE LAIN, S.A:

1.-a ser indemnizada, en el marco del contrato principal, por los sobrecostes por ralentización y paralización de las obras como consecuencia de la aparición del tubo de fibrocemento y del retraso en la retirada de los postes telefónicos en la cuantía de 145.192,74.- €.

2.- a ser indemnizada, en el marco del contrato de obras complementarias, por el incremento de coste del canon de vertido de la base elástica por error en la caracterización del residuo, en la cuantía de 44.334,08.- €.

Con la correlativa condena al Ayto. de Sant Josep de Sa Talaia al pago de dichos importes, con más las costas procesales.

El recurso se fundamenta en los siguientes argumentos jurídicos:

1.-Que OHL hubo de asumir unos costes indirectos y unos gastos generales superiores a los que le habría correspondido soportar en el caso de haberse ejecutado las obras dentro del plazo previsto, como consecuencia de la aparición del tubo de fibrocemento y del retraso acumulado en la retirada de los postes telefónicos.

2.-Que, en relación con la tubería, no se trata tan sólo de la aparición de la conducción, sino, y, especialmente, de que ésta tiene unas características y aparece en una ubicación que impide la ejecución de las obras en la forma en la que estaba prevista en el proyecto (encofrado a dos caras). La tubería en cuestión estaba expresamente prevista en el proyecto como de fundición y, en cambio, la hallada en el terreno era de fibrocemento.

3.- Que al ser trasladada la base elástica preexistente al gestor de residuos, no fue admitida en ningún vertedero autorizado, pues su clasificación no se corresponde con el código LER 17 03 considerado en el proyecto complementario, sino LER 20 03 07, de forma que el precio unitario del coste del reciclaje pasa de los 14,46.- €/Tn contemplados en proyecto, a los 256,000.- €/TN, 19 incrementándose además la medición de 130,74 Tn inicialmente previstas a las 173,80 Tn efectivamente depositadas en vertedero.

El Ayuntamiento de Sant Josep de Sa Talaia no comparte las pretensiones deducidas de adverso, y frente a las mismas, alega:

1.-Que no existe la imprevisión o la sorpresiva aparición de una determinada tubería de fibrocemento, pues se encontraba identificada en los documentos propios del proyecto.

2.-Que en todos los documentos del proyecto se hacía constar la presencia de líneas aéreas, en concreto de las líneas telefónicas, y, por lo tanto, este es un extremo que ni es ni podía ser desconocido. Carecen de sentido todas las manifestaciones de la demandante en relación con la pretendida imprevisión de desmontaje y modificación de la línea eléctrica por la sencilla razón de que incluyó como mejora en su oferta el propio desmantelamiento de la referida línea.

3.-Que ninguno de los dos extremos indicados de adverso es sorpresivo o desconocido para la parte demandante, ninguno de ellos es ajeno al principio de riesgo y ventura bajo el que asumió la ejecución del proyecto y, desde luego, ninguno de ellos es constitutivo de fuerza mayor.

4.-Que el precio por la gestión del residuo, al ser un proyecto de obra complementario, fue fijado de forma contradictoria con el contratista, quien, sin concurrencia ni licitación alguna, aceptó el mismo por lo que cualquier contingencia no prevista en relación con un aumento de coste- era evidentemente de su cuenta y riesgo, no pudiendo pretender aplicar principios excepcionales de justicia distributiva a un contrato conmutativo cuando bien pudo comprobar el coste real de su prestación.

SEGUNDO. - Resolución de la controversia.

Expuesto cuando antecede, la litis versa sobre dos concretas peticiones indemnizatorias, una, en el ámbito del contrato principal, y otra, en el ámbito del contrato de obras complementarias, a saber: a) indemnización por los sobrecostes por ralentización y paralización de las obras como consecuencia de la aparición del tubo de fibrocemento y del retraso en la retirada de los postes telefónicos en la cuantía de 145.192,74.- €; y, b) indemnización por el incremento de coste del canon de vertido de la base elástica por error en la caracterización del residuo, en la cuantía de 44.334,08.- €.

Pues bien, esbozado el debate, procede analizar por separado ambas cuestiones:

1.-En cuanto a la indemnización por los sobrecostes por ralentización y paralización de las obras.

Sobre este particular, considera la parte demandante que se produjo un incremento de los costes indirectos soportados por el contratista como consecuencia del mayor tiempo invertido en la ejecución de la obra (que, de 10 meses inicialmente previstos, se prolongó 18 meses, por causas no imputables al contratista, con una suspensión, de facto, por plazo de 4 meses) por no poderse ejecutar la misma de conformidad con las previsiones originarias del proyecto; en particular, por cuanto: a) el material (fibrocemento, en lugar de fundición, como preveía el proyecto) y el trazado de la tubería de canalización de agua preexistente (a menor profundidad de la superficie y más próximo al linde de la obra de lo previsto en el proyecto) impedían la ejecución del muro de contención de tierras del sótano en la forma prevista en el proyecto; y, b) el retraso en el desvío (no previsto en el proyecto) de la línea telefónica aérea.

Por el contrario, la parte demandada, opone que no existe ningún pronunciamiento que determine que esos excesos de plazos sean imputables al Ayuntamiento, sino que deben ser imputables a OHL en su condición de contratista que licitó con pleno conocimiento del proyecto de obra y bajo el principio general de riesgo y ventura, de conformidad con el art. 215. 2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011 (en adelante "TRLCSP) y de la cláusula 28.43 del Pliego de Cláusulas Administrativas. Entiende por tanto que ninguno de los argumentos vertidos por OHL obedecen a un supuesto de fuerza mayor o imprevisible, al contrario, se tratan de elementos perfectamente previsibles y conocidos o que debieron ser conocidos por OHL.

En consonancia con lo expuesto, cabe principiar indicando que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 215 de la LCSP de 2011, aplicable a tenor de la fecha de los hechos, la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, y con arreglo a lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos que suscriba la Administración y el sector privado.

La STS de 28 de octubre de 2015 (ECLI:ES:TS: 2015:956 RC 2785/2014) nos indica que el principio de riesgo y ventura introduce un elemento de aleatoriedad porque significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato, no le libera de cumplir lo estrictamente pactado, ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación. Porque como establece el artículo 209 de la LCSP los contratos deben cumplirse a tenor de sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación en favor de las Administraciones Públicas.

Únicamente es posible el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando incidan en el caso circunstancias que lo alteren bien por causa imputable a la Administración, bien por riesgo imprevisible y causas de fuerza mayor.

En definitiva, no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas de reequilibrio financiero, sino únicamente cuando concurren circunstancias que sean reconducibles a esos concretos supuestos tasados señalados en el artículo 258-2 de la LCSP, a saber:

a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público y de acuerdo con lo previsto en el título V del libro I, las condiciones de explotación de la obra.

b) Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión. A estos efectos, se entenderá por causa de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 231.

c) Cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio contrato para su revisión, de acuerdo con lo previsto en el apartado 4.º de la letra c), y en la letra d) del artículo 131.1.

Así las cosas, es menester analizar si los sobrecostes ocasionados por causa de la aparición de una tubería de fibrocemento pueden subsumirse en alguno de esos supuestos, partiendo del hecho de que la prueba de los sobrecostes corresponde a la constructora, que es la que los invoca.

Centrada la problemática, debemos atender al plano del proyecto, y este, en el nº 48 de orden, refleja que la canalización de agua estaba formada por una tubería de fundición de 500 mm de diámetro y que discurría enterrada entre 1,00 y 1,50 m bajo la superficie de la calzada. Sin embargo, la realidad física era otra, la tubería se encontraba a unos 0,80 m por debajo de la acera, con una separación respecto de la linde de la obra que variaba entre 0,10 m y 1,00 m4. En consecuencia, la primera conclusión que se puede extraer es que se trata de una circunstancia distinta a la prevista en el proyecto y con incidencia en la ejecución de la obra.

Es cierto que el estudio de seguridad y salud, en tanto que parte integrante del proyecto, contemplaba las medidas preventivas necesarias para proteger de eventuales riesgos laborales en caso de "cruce de líneas de conducción con tubería de fibrocemento de 80mm de diámetro", pero no lo es menos, que en el proyecto se hizo constar la existencia de un tubo de fundición, siendo en realidad de fibrocemento. Por consiguiente, la segunda conclusión que se puede extraer es idéntica a la anterior, se trata de una circunstancia inesperada y con incidencia en la ejecución de la obra, dado que impedía ejecutar el muro a dos caras como estaba contemplado inicialmente, extremo éste confirmado por todos los peritos que depusieron en la vista de prueba.

Por todo lo razonado, se puede concluir que nos encontramos con errores e indefiniciones en el proyecto técnico, no imputables al contratista, y que de facto supusieron una suspensión, ralentización y aumento del plazo de ejecución de la obra, con el consiguiente coste económico no previsto de inicio. En suma, a juicio de este juzgador, no se trata de un problema puramente técnico y habitual en el curso de una obra de esta envergadura, como defiende la demandada, sino de unas circunstancias que por insospechadas desbordan la previsión inicial que pudiera haberse efectuado y que produjeron finalmente un retraso en la realización de la obra.

Por lo que respecta a la línea telefónica, sostiene la parte demandante que en ningún extremo de la documentación integrante del proyecto se contenía advertencia alguna de la eventual afectación de los referidos servicios a la obra. La Memoria en cuestión advierte de la necesidad de adoptar "las precauciones necesarias para la protección de la línea aérea de teléfono", sin plantear en ningún momento la necesidad de proceder a su desvío.

La parte demanda no comparte tal argumento, y de contrario, razona que en todos los documentos del proyecto constaba la necesidad de preservar la línea telefónica y la posible afección a la ejecución de la obra y fue OHL quien, a su riesgo y ventura, ofreció como mejora el soterramiento de la línea con la finalidad de ser el adjudicatario del contrato. En concreto, en el apartado 2.0.2 de la memoria del proyecto relativo a los servicios urbanos existentes, consta la presencia de las líneas telefónicas: "Todos los servicios y suministros son enterrados excepto el teléfono cuyo atendido es aéreo entre postes de madera y discurre, parcialmente, por encima del edificio, tal como se grafía en los planos". En el punto 2.0.10 de la memoria del proyecto también se indica que: "Se tomarán las preocupaciones necesarias para la protección de la línea área de teléfono, se le comunicará a la compañía el inicio de los trabajos". También en las fotografías acompañadas en el anexo de la Memoria del proyecto se aprecia fácilmente el tendido aéreo en la fachada. Además, en el punto núm. 2 del documento núm. 7 de la demanda consistente en el sobre de las distintas ofertas, OHL se comprometió a que la oferta no supusiera un incremento del plazo de ejecución de la obra. En concreto, ofertó que ; «2.- me comprometo en nombre y representación de la empresa OBRASCÓN HUARTE LAIN, S.A. con CIF A-48010573, en caso de resultar adjudicatario, a realizar las mejoras que se detallan en la relación valorada adjunta, sin coste alguno para la administración y sin que ello supongo un incremento del plazo previsto y ofertado en el sobre número 2».

Expuesto el debate en los términos que anteceden, alcanza este juzgador la convicción de que en efecto el retraso de las obras no se produce por la deficiente diligencia de OHL con sus gestiones ante Telefónica para el soterramiento de la línea aérea y postes telefónicos desde el inicio de la obra. Efectivamente, una cosa es el soterramiento de la línea y retirada de los postes ofrecida como mejora, y otra bien distinta es el desvío de esta, que en ningún caso estaba previsto en el proyecto. Se concuerda con la actora que el hecho de que a posteriori el Ayto. de Sant Josep de Sa Talaia y Telefónica suscribieran un convenio acordando el desvío de la línea telefónica y la retirada de los postes, es dato más que suficiente para entender acreditado que se trataba de cuestiones distintas y que no estaban bajo el dominio de la constructora, por lo que no le puede ser imputable tal retraso. Y es precisamente tal acuerdo lo que hace irrelevante el compromiso de que la oferta no supusiera un incremento del plazo de ejecución de la obra (punto núm. 2 del documento núm. 7 de la demanda consistente en el sobre de las distintas ofertas). Y en este sentido, constan (paginas 7 a 169 del expediente administrativo) las nóminas y facturas acreditativas de los costes indirectos que OHL soportó durante el periodo de ralentización y suspensión de los trabajos comprendidos entre el 17.09.2014 y el 11.03.2015.

2.- En cuanto a la indemnización por el incremento de coste del canon de vertido de la base elástica.

La parte demandante reclama la cantidad de 44.334,08.- € en concepto de incremento de coste del canon de vertido de la base elástica por error en la caracterización de la base elástica de asfalto y caucho preexistente, cuya retirada fue ordenada al amparo del "Proyecto de obras complementarias en el campo de fútbol de Sant Josep de sa Talaia" (folios 1 a 111 del expte.), proyecto de obras complementarias que fue adjudicado a OHL por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 22.01.2016 (pág. 124 del expdte.). Argumenta la recurrente, que la retirada de la base elástica generaba un residuo (la propia base elástica, de caucho y asfalto), que requería ser gestionado por un gestor autorizado, motivo por el cual, en el presupuesto del proyecto de obras complementarias el referido residuo se caracterizó con código LER 17 03, fijándose el canon de vertido a un precio de 14,45.- €/m3: Sin embargo, la base elástica preexistente no fue admitida por ningún vertedero autorizado al ponerse de manifiesto que no le correspondía el código LER 17 03 40 (Mezclas bituminosas, alquitrán de hulla y otros productos alquitranados) con el que figuraba caracterizado en el presupuesto del proyecto de obras complementarias, sino que le correspondía el código LER 20 03 07 (Residuos voluminosos), lo que implicaba que el precio unitario correspondiente al canon de vertido pasaba de los 14,46.- €/m3 presupuestados en proyecto, a 256,00.- €/m3, incrementándose además la medición, pues de los 130,74 m3 inicialmente considerados en el presupuesto, se acabaron gestionando en vertedero un total de 173,80 m3. , de forma que, de los 2.019,24.- € presupuestados se pasó a un coste real de tratamiento de 44.492,80.- €, tal y como se desprende del informe sobre la eliminación de la base elástica y su canon de vertido de las obras complementarias al campo de futbol de Sant Josep emitido por la dirección de obra en mayo de 2016 (pág. 166 y ss; 172 y 173-174 y ss del expdte.).

La parte demandada no comparte tales asertos, y frente a los mismos, opone: (i) que la ejecución de una mejora ofertada por la propia contratista como es la renovación del césped del campo de fútbol debe incluir todos los elementos necesarios para llevar a cabo su ejecución, y (ii), que se determinó un precio por la eliminación del caucho expresamente pactado por OHL, sin que nada objetara al respecto.

Pues bien, ante tal discrepancia, se viene a entender que asiste la razón a la parte demandante. Ciertamente era de cargo del contratista, conforme al pliego de cláusulas administrativas, el asumir el coste de la gestión de residuos producidos con motivo de la ejecución de las obras fruto de la renovación ofrecida como mejora, pero no debe olvidarse que tal obligación no comporta en modo alguno (ni con amparo en el principio de riesgo y ventura del contratista ni con base a la existencia de un precio contradictorio), que se deban asumir los costes por errores del proyecto no imputables; y, de nuevo, se constata un error del proyectista en la caracterización del residuo (no discutido), y con afectación directa al precio unitario y a la medición.

En definitiva, cumple la estimación íntegra de la demanda.

TERCERO. - Costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 LJCA, dadas las dudas de derecho que suscitan las cuestiones litigiosas, es por lo que no procede efectuar expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.