Sentencia Contencioso-Administrativo 273/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 68/2023 de 21 de marzo del 2024

PRIMERO. - Las entidades mercantiles MELIÁ HOTELS INTERNATIONAL, S.A., INVERSIONES Y EXPLOTACIONES TURÍSTICAS, S.A. y APARTHOTEL, S.A, han interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de la Comunidad de Madrid en fecha de 18 de noviembre de 2022, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la de 14 de septiembre de 2022, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por las recurrentes en fecha 4 de mayo de 2022 y en calidad de propietaria, arrendataria, gestora y franquiciadora, según los casos, de varios establecimientos hoteleros en la Comunidad de Madrid, para la indemnización de los daños y perjuicios que les han causado las medidas preventivas de carácter sanitario adoptadas por las autoridades sanitarias como consecuencia de la gestión de la emergencia sanitaria ocasionada por el COVID-19 durante la vigencia del Estado de Alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, (desde el 25 de octubre de 2020 hasta el 9 de mayo de 2021) para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, daños y perjuicios que se concretaron en las siguientes cantidades:

- MELIA HOTELS INTERNATIONAL, S.A.: 28.939.904 euros.

- EXPLOTACIONES TURÍSTICAS, S.A.: 4.978.268 euros.

- APARTOTEL, S.A.: 2.108.651 euros.

La resolución de 18 de noviembre de 2022 desestimó el recurso de reposición por remisión a los propios fundamentos jurídicos sexto a décimo de la de 14 de septiembre de 2022 y al Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid número 522/2022, adoptado en la sesión celebrada el 30 de agosto de 2022, que le sirvió de motivación, que la resolución de 18 de noviembre de 2022 ha transcrito, y que damos por reproducidos.

Interesa destacar que los actos administrativos impugnados reseñan las resoluciones dictadas por la Comunidad de Madrid en el ejercicio de su responsabilidad como autoridad sanitaria tras la finalización del primer estado de alarma y sus prorrogas, en que se adoptaron medidas preventivas consistentes en una serie de restricciones temporales al ejercicio de determinadas actividades, limitaciones de aforo en establecimientos y para el desarrollo de actividades, obligación del uso de mascarilla, respeto y observancia de la distancia de seguridad interpersonal, etc., entre otras, que afectaban a la práctica totalidad de la actividad social y económica y cuya observancia se configuraba como una obligación para sus destinatarios por resultan esenciales para garantizar el adecuado control de la enfermedad en el contexto de la crisis sanitaria mundial, medidas que encontraban su fundamento legal en las facultades atribuidas a las autoridades sanitarias de la Comunidad de Madrid por la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, el artículo veintiséis.1 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública y el artículo 55.1 de la Ley 12/2001, de 21 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid. Asimismo, relacionan las resoluciones de la Comunidad de Madrid, en su calidad de autoridad competente delegada por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, del Consejo de Ministros, mediante el que se declaró el segundo Estado de Alarma en todo el territorio nacional con el fin de contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, que se prorrogó hasta las 00:00 horas del día 9 de mayo de 2021 por Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, previéndose medidas de menor intensidad que en el anterior Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, dado que no se acordó una suspensión generalizada de las actividades ni un confinamiento domiciliario, sino restricciones de la circulación en horario nocturno, de entrada y salida de personas en comunidades autónomas o ámbitos inferiores, y límites a la participación en grupos y a la permanencia en lugares de culto.

Y considerando el alcance de la sentencia del Tribunal Constitucional 148/2021, de 14 de julio, dictada en el recurso número 2054/2020, y, especialmente, de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 183/2021, de 27 de octubre de 2021, la Comunidad de Madrid concluye que en el caso de autos no se dan los requisitos y elementos necesarios para reconocer el derecho a la indemnización que solicitan las aquí demandantes porque las medidas se adoptaron por autoridad competente, fueron necesarias, idóneas y proporcionadas, debían observarse por el conjunto de la ciudadanía, y no ha concurrido relación de causalidad entre la actuación administrativa y el daño cuya indemnización se pretende, que carece de antijuricidad.

SEGUNDO. -En precedentes sentencias de esta Sección, por todas la de 31 de enero de 2024, dictada en el recurso contencioso administrativo número 1176/2022, nos hemos referido a los antecedentes de la crisis sanitaria producida por el virus SARS-COV-2 y a la respuesta normativa, en particular al Real Decreto 926/2020, en los siguientes términos:

" No procede que por esta Sala y Sección se realice una exposición pormenorizada de los hechos que dieron lugar a una crisis sanitaria de escala mundial producida por la expansión del virus SARS-COV-2, también denominado COVID-19. Esta cuestión ya ha sido expuesta de forma exhaustiva por el Tribunal Supremo en su STS 1360/2023, de 31 de octubre (rec. 453/2022 ), ponente Excmo. Sr. D. Carlos Lesmes Serrano, (la " STS 1360/2023 "), a la que nos remitimos a estos efectos, así como a las sentencias que se han dictado con posterioridad al enjuiciar reclamaciones de análoga naturaleza.

En la STS 1360/2023 se realiza asimismo un estudio de la respuesta normativa por parte de los poderes públicos para evitar o mitigar la propagación de la pandemia. En particular los Reales Decretos relativos al estado de alarma.

Respuesta normativa por parte del Estado:

De forma resumida, puede indicarse que nuestra Constitución prevé en el artículo 116 un Derecho de Excepción o de Emergencia para abordar situaciones extraordinarias, que se desarrollan en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de estados de alarma, excepción y sitio (la "LOEAES").

El estado de alarma, que atribuye poderes de excepción menos invasivos que en los otros estados, no se basa en la LOEAES en la existencia de actos contrarios a la convivencia originados por la conducta de personas o grupos, es decir en alteraciones del orden público, sino en las situaciones provocadas por hechos extraordinarios que no dependen de la voluntad de las personas, tales como catástrofes, situaciones de desabastecimiento, paralización de servicios esenciales y, por lo que ahora interesa, crisis sanitarias y situaciones de contaminación grave.

Estos poderes de excepción ya estaban contemplados en cierto modo en la normativa específica en materia sanitaria, que prevé actuaciones de necesidad para hacer frente a las epidemias y crisis sanitarias (por ejemplo, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública o la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública).

Sin embargo, el Gobierno de la Nación, pese a disponer de esos otros instrumentos normativos para el abordaje de la pandemia, decidió utilizar el estado de alarma como herramienta central y primaria del combate jurídico que puso en marcha en el mes de marzo del año 2020 para frenar la expansión del virus.

El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (BOE de esa misma fecha), por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (el " RD 463/2020") define el ámbito territorial de la declaración del estado de alarma, a todo el territorio nacional (art. 2 ). Por lo que se refiere a su ámbito temporal, establece la duración del estado de alarma que se proclama a quince días naturales, a computar desde la fecha de su publicación (recordemos que lo fue el día 14 de marzo de 2020) (art. 3). En lo que se refiere a la identificación de quién sea la autoridad competente, se señala al Gobierno, a los efectos de la declaración del estado de alarma. A su vez y como autoridades competentes delegadas, siempre bajo la superior dirección del presidente del Gobierno a la Ministra de Defensa; Ministro del Interior; Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana y Ministro de Sanidad, en sus respectivas áreas de responsabilidad, sin perjuicio de que este último tenga tal condición respecto de aquellas áreas para las que los restantes Ministros, no resultasen competentes (art. 4). Se establece un deber de colaboración con las autoridades competentes delegadas y se remite a cada Administración competente la gestión ordinaria de los servicios, "para adoptar las medidas que estime necesarias en el marco de las órdenes directas de la autoridad competente a los efectos del estado de alarma y sin perjuicio de lo establecido en los artículos 4 y 5." Se prevén limitaciones a la libertad de circulación (art. 7) y se incluyen medidas concretas acordadas por sectores de actividad.

El Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, responde a la finalidad de reforzar los instrumentos de protección de la salud pública y garantizar la prestación de los servicios públicos esenciales, en un contexto caracterizado por la rápida evolución de la crisis sanitaria.

El Real Decreto 463/2020 fue objeto de distintas prórrogas. La primera de ellas fue la declarada por el Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, publicada por el Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, en el BOE núm. 86, de 28 de marzo de 2020. La segunda prórroga la realiza el Real Decreto 487/2020, de 10 de abril (BOE núm. 101, de 11 de abril de 2020). La tercera prórroga acordada por el Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, se acomete por el Real Decreto 492/2020, de 24 de abril, publicado en el BOE núm. 115, de 25 de abril de 2020 y opera la extensión del estado de alarma declarado desde las 00.00 horas del día 26 de abril de 2020 hasta las 00.00 horas del día 10 de mayo de 2020. El Real Decreto 514/2020, de 8 de mayo, materializa la cuarta prorroga (BOE, núm. 129, de 9 de mayo de 2020) que se extendería desde las 00:00 horas del día 10 de mayo de 2020 hasta las 00:00 horas del día 24 de mayo de 2020, sometiéndose a las mismas condiciones establecidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo y en las disposiciones que lo modifican, aplican y desarrollan, sin perjuicio de lo que se explica a continuación (art. 2 ).

Se debe significar por su importancia, que el Consejo de Ministros en su reunión de 28 de abril de 2020, aprobó el Plan de Transición hacia una Nueva Normalidad o Plan de desescalada cuyo propósito era reactivar la actividad económica del país programando al efecto la salida gradual de España de la etapa más aguda de la crisis generada por la enfermedad COVID-19 y poner el país en marcha, protegiendo, la salud y la vida del conjunto de la ciudadanía.

La quinta prorroga es acordada por el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo (BOE núm. 145, de 23/05/2020), que se extendió desde las 00:00 horas del día 24 de mayo de 2020 hasta las 00:00 horas del día 7 de junio de 2020.

Designa como autoridad competente delegada al Ministro de Sanidad, bajo la superior dirección del Presidente del Gobierno y con arreglo al principio de cooperación con las comunidades autónomas (art. 6), levanta la suspensión de los plazos procesales suspendidos con efectos del día 4 de junio de 2020 (art. 8) y la correlativa de los plazos administrativos, con efectos del día 1 de junio de 2020, previendo ya su reanudación, ya su reinicio, "si así se hubiera previsto en una norma con rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas." (art. 9)

Proclama la vigencia de las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones dictadas por las autoridades competentes delegadas previstas en el art. 4.2 del Real Decreto 463/2020 , en cuanto no se opongan a lo dispuesto en otras posteriores, ni a lo establecido en el propio Real Decreto (art. 11).

La sexta y última prórroga tuvo lugar con la publicación en el BOE núm. 159, de 6 de junio de 2020, del Real Decreto 555/2020, de 5 de junio que, según su artículo 2 , abarcó el periodo comprendido, desde las 00:00 horas del día 7 de junio de 2020 hasta las 00:00 horas del día 21 de junio de 2020.

Una vez que decayó el estado de alarma adoptado por Real Decreto 463/2020, resulta de aplicación en toda España el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (actualmente sustituido por la Ley 2/2021, de 29 de marzo), hasta que el Gobierno declare de manera motivada y de acuerdo con la evidencia científica disponible, previo informe del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias, la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Esta nueva situación jurídica implica que, desde esa fecha, se restablece el marco jurídico ordinario y las comunidades autónomas vuelven a ejercer las competencias atribuidas que habían sido ejercidas por la Administración General del Estado durante el estado de alarma.

Dada la naturaleza e imprevisible evolución de la situación sanitaria en aquel momento, así como el estado de la investigación científica y la incertidumbre en relación con las formas de contagio y propagación del virus, se imponía la necesidad de adoptar una serie de medidas sanitarias de prevención y contención que permitieran seguir haciendo frente a la crisis y asegurar el adecuado control de la propagación de la enfermedad mientras se prolongue la crisis sanitaria, es decir, hasta que el Gobierno de España no la declare formalmente finalizada conforme a lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto-ley 21/2020 (actual Ley 2/2021).

El 25 de octubre de 2020, como consecuencia del desbordamiento de los contagios por la segunda ola de la pandemia, el Gobierno previo acuerdo del Consejo de Ministros, declara un nuevo estado de alarma en toda España, que se plasma en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARSCoV-2, al amparo de lo dispuesto en el artículo cuarto, apartado b), de la LOAES, publicado en el BOE núm. 282 , de 25 de octubre de 2020, fecha en la que comenzó su vigencia (el "RD 926/2020 ").

A diferencia de lo ocurrido en el estado de alarma declarado en el mes de marzo de 2020 donde las competencias de su gestión fueron asumidas por la Administración General del Estado, en este nuevo estado de alarma, y pese a que la autoridad competente es el Gobierno de la nación, se designa como autoridades competentes delegadas a los presidentes de las comunidades autónomas.

Según su art. 4, el estado de alarma declarado finalizará a las 00:00 horas del día 9 de noviembre de 2020, sin perjuicio de las prórrogas que puedan establecerse.

Se estableció una limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno, de modo que durante el periodo comprendido entre las 23:00 y las 6:00 horas, sólo se podría circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las concretas y muy específicas actividades que relaciona y que damos aquí por reproducidas (art. 5).

Habilita a la autoridad competente delegada correspondiente -Presidente de la Comunidad Autónoma o Ciudad Autónoma- para determinar, en su ámbito territorial, que la hora de comienzo de la limitación prevista en este artículo sea entre las 22:00 y las 00:00 horas y la hora de finalización de dicha limitación sea entre las 5:00 y las 7:00 horas y adicionalmente, para limitar la entrada y salida de personas en ámbitos territoriales de carácter geográficamente inferior a la comunidad autónoma y ciudad con Estatuto de autonomía, con las excepciones previstas, habilitación que se amplía para imponer en su ámbito territorial la realización de las prestaciones personales obligatorias que resulten imprescindibles en el ámbito de sus sistemas sanitarios y sociosanitarios para responder a la situación de emergencia sanitaria que motiva la aprobación del Real Decreto.

La limitación a la libertad de circulación se refirió también, a la entrada y salida en las comunidades autónomas y ciudades con Estatuto de autonomía, salvo para aquellos desplazamientos, adecuadamente justificados que respondan a alguno de los motivos previstos en el art. 6. Sin embargo, no queda sometida a restricción alguna la circulación en tránsito a través de los ámbitos territoriales en que resulten de aplicación las limitaciones previstas en el precepto.

Se limita a través de su art. 7 la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados, sin que queden afectadas las actividades laborales e institucionales, ni aquellas para las que se establezcan medidas específicas en la normativa aplicable.

El art. 8 contiene una expresa habilitación a la autoridad competente delegada correspondiente, para limitar la permanencia de personas en lugares de culto mediante la fijación de aforos para las reuniones, celebraciones y encuentros religiosos, atendiendo al riesgo de transmisión que pudiera resultar de los encuentros colectivos, sin que ello implicare la afectación en ningún caso, del ejercicio privado e individual de la libertad religiosa.

Por su parte los arts. 9 y 10 se dedican a determinar la eficacia de las limitaciones y la flexibilización y suspensión de las limitaciones, respectivamente.

Si bien - art.12- cada Administración conservará las competencias que le otorga la legislación vigente, así como la gestión de sus servicios y de su personal siempre para el cumplimiento de la finalidad que persigue el Real Decreto, el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud -art. 13-, con la finalidad de garantizar la necesaria coordinación en la aplicación de las medidas contempladas, bajo la presidencia del Ministro de Sanidad, podrá adoptar a estos efectos, cuantos acuerdos procedan incluidos en su caso, el establecimiento de indicadores de referencia y criterios de valoración del riesgo.

Para el incumplimiento del contenido del Real Decreto o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes, el art. 15 contiene la previsión de un régimen sancionador con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el art. 10 de la LOAES.

En virtud de lo previsto en el art. 2 del RD 926/2020 en cada comunidad autónoma y ciudad con Estatuto de autonomía, la autoridad competente delegada será quien ostente la presidencia de la comunidad autónoma o ciudad con Estatuto de autonomía, en los términos establecidos en el real decreto quedando habilitados para dictar, por delegación del Gobierno de la Nación, las órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de lo previsto en los arts. 5 a 11.

Comprobado el riesgo de aumento de contagios que se producen en horario nocturno de acuerdo con la información facilitada por las comunidades autónomas, circunstancia esta que reduce sustancialmente la eficacia de otras medidas de control implementadas, se publica el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre (BOE núm. 291, de 4 de noviembre de 2020) por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, con la finalidad de que la medida de limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno, prevista en el art. 5 del Real Decreto 926/2020 , conserve su eficacia, como medida proporcionada y con un potencial impacto positivo en el control de la transmisión, al evitarse situaciones de contacto de riesgo vinculadas a encuentros sociales, "(...) en los términos previstos con anterioridad al comienzo de la prórroga autorizada, en tanto que la autoridad competente delegada que corresponda no determine, de acuerdo con el artículo 10 del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre , su modulación, flexibilización o suspensión."

La duración de la prórroga se fija en su art. 2 y se extendió desde las 00:00 horas del día 9 de noviembre de 2020 hasta las 00:00 horas del día 9 de mayo de 2021.

A su vez, publicado en el BOE núm. 268, de 9 de octubre de 2020, el Real Decreto 900/2020, de 9 de octubre, declara el estado de alarma para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, con una duración de 15 días naturales para los siguientes municipios de la Comunidad de Madrid: Alcobendas; Alcorcón; Fuenlabrada; Getafe; Leganés; Madrid; Móstoles; Parla y Torrejón de Ardoz.

Finalmente, debe mencionarse la Orden SND/726/2023, de 4 de julio, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de julio de 2023, por el que se declara la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19. Por parte del Gobierno se dictaron asimismo otras disposiciones para hacer frente a la pandemia.

Principales medidas adoptadas por la Comunidad de Madrid:

En el ejercicio de su responsabilidad como autoridad sanitaria la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid estableció una serie de medidas preventivas para hacer frente a la crisis sanitaria por el COVID-19, principalmente recogidas, aunque no exclusivamente, en la Orden 668/2020, de 19 de junio y sus posteriores modificaciones.

Dentro de esas medidas preventivas en materia de salud pública, se recogen una serie de limitaciones temporales al ejercicio de determinadas actividades (limitaciones de aforo en establecimientos y para el desarrollo de actividades, obligación del uso de mascarilla, respeto y observancia de la distancia de seguridad interpersonal, etc...), que afectan a la práctica totalidad de la actividad social y económica y cuya observancia se configura como una obligación para sus destinatarios.

Estas disposiciones han sido objeto de modificación para incorporar determinadas declaraciones de actuación coordinada aprobadas por Orden comunicada del Ministerio de Sanidad previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud (como por ejemplo la Orden Comunicada de 14 de agosto de 2020 que motivó la aprobación de la Orden 920/2020 de modificación de la Orden 668/2020).

En uso de esta habilitación contenida en el Real Decreto 926/2020 se han dictado varios decretos por la Presidenta de la Comunidad de Madrid, en su calidad de autoridad competente delegada. Pueden citarse como más relevantes el Decreto 29/2020, de 26 de octubre, el Decreto 30/2020, de 29 de octubre, el Decreto 34/2020, de 23 de noviembre, el Decreto 42/2020, de 18 de diciembre, el Decreto 3/2021, de 15 de enero, el Decreto 4/2021, de 22 de enero, el Decreto 5/2021, de 5 de febrero, el Decreto 7/2021, de 12 de febrero, el Decreto 9/2021, de 26 de febrero, el Decreto 22/2021, de 12 de marzo, el Decreto 27/2021, de 9 de abril, el Decreto 32/2021, de 23 de abril y el Decreto 33/2021, de 28 de abril.

Asimismo, a partir del mes de septiembre de 2020 y ante la evolución de la epidemia en la Comunidad de Madrid en aquel momento que evidenciaba un incremento en la transmisión de la enfermedad, la Consejería de Sanidad, en ejercicio de sus competencias y conforme a la normativa sanitaria, adoptó nuevas medidas preventivas de mayor intensidad que implican restricciones específicas y temporales en aquellos núcleos de población o zonas básicas de salud en las que la enfermedad tiene una mayor incidencia. En este sentido, y sin ánimo exhaustivo, se puede citar la Orden 1178/2020, de 18 de septiembre, la Orden 1273/2020, de 1 de octubre, la Orden 1274/2020, de 1 de octubre, o la Orden 1352/2020, de 18 de septiembre, y la Orden 1405/2020, de 22 de octubre, de la Consejería de Sanidad, modificada en sucesivas ocasiones, que establece con carácter temporal y excepcional determinadas medidas adicionales específicas de contención y prevención necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 ante su evolución en determinados núcleos de población".

TERCERO. - La sentencia del Tribunal Constitucional 183/2021, de 26 de octubre, dictada en el recurso de inconstitucionalidad 5342/2020, resolvió el recurso interpuesto por más de cincuenta diputados y diputadas del Grupo Parlamentario Vox del Congreso de los Diputados contra los artículos 2 (apartados 2 y 3), 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 14 del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declaró el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2; contra los apartados 2, 4 y 5 de la Resolución de 29 de octubre de 2020, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del acuerdo de autorización de la prórroga del estado de alarma declarado por el citado real decreto; y contra el art. 2, la disposición transitoria única y la disposición final primera (apartados uno, dos y tres) del Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorrogó el estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020.

El fallo de la sentencia, que se dictó con cuatro votos particulares, es del siguiente tenor:

"1.º Estimar parcialmente el presente recurso de inconstitucionalidad y, en su virtud, declarar inconstitucionales y nulos los siguientes preceptos o incisos de preceptos:

A) Del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que el Gobierno declaró el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2:

a) Los apartados 2 y 3 del art. 2.

b) El apartado 2 del art. 5.

c) El inciso "delegada que corresponda" del apartado 2 del art. 6.

d) El apartado 2 del art. 7.

e) El inciso "delegada correspondiente" del art. 8.

f) Los apartados 1 (salvo el inciso inicial de su párrafo segundo) y 2 (salvo su párrafo primero) del art. 9.

g) El art. 10.

h) El art. 11.

B) Del acuerdo del Pleno del Congreso de los Diputados de 29 de octubre de 2020, por el que se autorizó la prórroga del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre:

a) El apartado segundo.

b) El apartado cuarto, en cuanto dio nueva redacción a los arts. 9 (salvo en lo relativo al inciso primero de su párrafo segundo), 10 y 14 del Real Decreto 926/2020 . Respecto a los dos primeros párrafos de este último precepto, la declaración de inconstitucionalidad afecta exclusivamente a los incisos "cada dos meses" (párrafo primero) y "con periodicidad mensual" (párrafo segundo).

c) El apartado quinto.

C) Del Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorrogó, en virtud del anterior Acuerdo parlamentario, el estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre:

a) El inciso primero del art. 2: "La prórroga establecida en este real decreto se extenderá desde las 00:00 horas del día 9 de noviembre de 2020 hasta las 00:00 del día 9 de mayo de 2021".

b) La disposición transitoria única.

c) Los apartados uno y dos de la disposición final primera, en cuanto dieron nueva redacción a los arts. 9 y 10 del Real Decreto 926/2020 . Se exceptúa de esta declaración el inciso primero del párrafo segundo del art. 9.

d) El apartado tres de la disposición final primera, en cuanto dio nueva redacción al art. 14 del Real Decreto 926/2020 . Respecto de los dos primeros párrafos de este art. 14, la declaración de inconstitucionalidad afecta exclusivamente a los incisos "cada dos meses" (párrafo primero) y "con periodicidad mensual" (párrafo segundo).

2.º Desestimar el recurso de inconstitucionalidad en todo lo demás".

Ya se ha hecho mención del contenido del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, en lo que atañe a la actividad empresarial de las recurrentes, por lo que, a continuación, referiremos los fundamentos jurídicos de la citada sentencia del Tribunal Constitucional, número 183/2021, de 26 de octubre, que interesan, directa o indirectamente, a las cuestiones planteadas en este proceso, señalando que, en relación al tema de suspensión o limitación de derechos, esta sentencia utiliza la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en su sentencia número 148/2021, 14 de julio de 2021., dictada en el recurso de inconstitucionalidad 2054/2020, interpuesto, entre otros, en relación con diversos preceptos del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

1.- En relación con las medidas limitativas de movimientos en horario nocturno, el fundamento jurídico cuarto de sentencia del Tribunal Constitucional, número 183/2021 declaró:

" Desde el principio deben descartarse, por infundadas, algunas de las invocaciones constitucionales de la demanda, lo que, por otra parte, ya tuvo oportunidad de pronunciarse este tribunal en su reciente STC 148/2021, de 14 de julio , FJ 4. De conformidad, pues, con lo que allí dijimos, procede descartar los siguientes reproches.

a) La cita del art. 55.1 CE . Por las razones expuestas en el fundamento jurídico que antecede, este precepto no es pauta para el enjuiciamiento que se pide.

b) La mención del derecho a la libertad personal ( art. 17.1 CE ). La libertad garantizada por esta norma constitucional es "la de quien orienta, en el marco de normas generales, la propia acción" ( STC 341/1993, de 18 de noviembre , FJ 4) y solo puede hablarse de su privación en el sentido del art. 17.1 CE cuando "de cualquier modo, se impida u obstaculice la autodeterminación de la conducta lícita" ( STC 98/1986, de 10 de julio , FJ 4). No es este el caso del precepto controvertido. El art. 5 restringe la licitud de la circulación y, por tanto, la libertad de desplazamientos, dentro de determinada franja horaria, a determinados supuestos, fuera de los cuales la persona no queda, pues, privada de esta libertad que la demanda invoca.

c) Debe, asimismo, quedar excluida la controversia referida al art. 25 CE . Lo prescrito en los apartados 1 (principio de legalidad) y 3 (exclusión de sanciones privativas de libertad por la administración civil) de este precepto constitucional es de aplicación únicamente respecto de normas, medidas o decisiones que tengan una "finalidad represiva, retributiva o de castigo" ( STC 215/2016, de 15 de diciembre , FJ 8), presupuesto que no concurre en el presente caso.

.../...

"a) La propia rúbrica de este art. 5 del Real Decreto 926/2020 es, como se recordará, "Limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno" y hay que añadir que este precepto no se quedó, en su apartado 1, en la acotación o delimitación del ámbito de esa libertad, como ocurre con otras reglas previstas para situaciones de normalidad, sino que la limitó o restringió de modo intenso, para determinada franja horaria.

Por ello, una medida de este carácter nunca podría haberse previsto en leyes que pretendieran la regulación u ordenación general del ejercicio de esta libertad, so pena de incurrir en inconstitucionalidad ( art. 53.1 CE ), sin perjuicio de lo que pudiera disponer la legislación para hipótesis de emergencias coyunturales. No hay que olvidar que, ante coyunturas de 'grave riesgo, catástrofe o calamidad pública' (en palabras del art. 30.4 CE ), la libertad de circulación, como otras, podría llegar a redefinirse y contraerse -incluso sin dar lugar a un estado de alarma- con arreglo a lo que el tribunal llamó tempranamente los 'límites necesarios que resultan de su propia naturaleza, con independencia de los que se producen por su articulación con otros derechos [...]' ( STC 5/1981, de 13 de febrero , FJ 7)" [ STC 148/2021, de 14 de julio , FJ 5 a)]

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Así, y en principio, la LOAES proporciona cobertura formal para una limitación excepcional de la libertad constitucional de circulación. De una parte, su artículo 11 dispone que el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar, entre otras medidas, la de '[l]imitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos' [punto a)]. De otra, el art. 12.1 admite que en el supuesto previsto en el art. 4 b ('crisis sanitarias, tales como epidemias'), 'la autoridad competente podrá adoptar por sí, según los casos, además de las medidas previstas en los artículos anteriores, las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas'; remisión que obliga a considerar, muy especialmente, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, según la cual 'con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible' ( artículo 3). Resulta así que los preceptos controvertidos [en el caso de autos, el art. 5.1 del Real Decreto 926/2020 ] cuentan con un primer y necesario soporte en la LOAES" [FJ 5 a)].

Sentado, pues, que la medida de limitación de la libertad de circulación es reconducible a una de las previstas en abstracto por la LOAES, por lo que cuenta con ese específico fundamento legal, habrá que analizar, a continuación, si puede integrarse dentro del margen constitucional posible.

b) Como se ha visto, la demanda parte de la tesis de que el art. 5.1 del Real Decreto 926/2020 dispone una prohibición general de circulación en horario nocturno, para luego introducir excepciones a aquella prohibición. Según los recurrentes, "se emplea así la técnica típica de la suspensión del derecho, con prohibición general, salvo las excepciones absolutamente indispensables"; de ahí que, según su parecer, el precepto impugnado incurra en contradicción con el derecho fundamental a la libertad de circulación ( art. 19 CE )

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A diferencia del régimen jurídico establecido por aquel art. 7, que, en palabras de la referida sentencia, "supon[ía] un vaciamiento de hecho o, si se quiere, una suspensión del derecho" [ STC 148/2021, de 14 de julio , FJ 5 a)], en el caso de autos la limitación de la libertad de circulación fue establecida para un determinado horario nocturno que abarcaba un máximo de siete horas de duración, entre las 23:00 y las 6:00 horas, del total diario. Ello supuso que, cuantitativa (poco más de un tercio del día, a diferencia del precedente que afectaba a todo el horario diario) y cualitativamente (franja horaria nocturna frente a la totalidad de la jornada en el anterior estado de alarma) el régimen jurídico de medidas limitativas del derecho de circulación establecido por el art. 5.1 del Real Decreto 926/2020 tuviera una diferencia notable en comparación con el dispuesto por el Real Decreto 463/2020.

En consecuencia, el art. 5.1 del Real Decreto 926/2020 estableció un régimen de limitación de la libertad de circulación, como así lo recoge su rúbrica y no de suspensión como han sostenido los recurrentes. Así, desde esta inicial consideración, será necesario realizar nuestro enjuiciamiento de la medida limitativa de la libertad de circulación con la aplicación del principio de proporcionalidad para determinar si la medida se ajusta o no a lo dispuesto en el art. 116.1 CE y en la LOAES. Tal aplicación del principio de proporcionalidad pasa, en consecuencia, por la realización de un juicio que discurra por las tres etapas del canon que utiliza con reiteración este tribunal, adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto:

(i) La medida adoptada fue adecuada para hacer frente a la situación de pandemia y a la evolución de la incidencia que estaba teniendo en la población española. El objetivo era establecer determinadas medidas que trataran de revertir el progreso de transmisión del virus y evitar que los servicios del sistema nacional de salud pudieran llegar a la saturación y al "colapso" asistencial, como consecuencia del número creciente de contagios de la enfermedad, de hospitalizaciones y de ingresos en la unidad de cuidados intensivos que iban siendo detectados y registrados.

Según destacaba el preámbulo del Real Decreto 926/2020 "buena parte de los encuentros de riesgo se producen en horario nocturno, de acuerdo con la información facilitada por las comunidades autónomas, lo que reduce substancialmente la eficacia de otras medidas de control implementadas". Además, determinados organismos supranacionales, como la Organización Mundial de la Salud (OMS) o el Centro Europeo para la Prevención y Control de Enfermedades (ECDC, en sus siglas en inglés) habían puesto de manifiesto que "en países o regiones subnacionales en las [sic] cuales se ha establecido la transmisión comunitaria, o que estén en riesgo de entrar en dicha fase de la epidemia, las autoridades deben adoptar inmediatamente medidas de distanciamiento físico y restricciones de movimiento a nivel de población [,] además de otras medidas de salud pública y del sistema sanitario para reducir la exposición y contener la transmisión" del virus (documento "Actualización de la estrategia frente a la COVID-19", de la OMS, de fecha 14 de abril de 2020, pp. 3 y 10; asimismo, "Guía para la implementación de intervenciones no farmacéuticas frente al COVID-19", del ECDC, de 24 de septiembre de 2020, pp. 1, 3 y 15, entre otras).

En consecuencia, establecer una limitación de la circulación de las personas durante determinadas horas de la noche, en concreto desde las 23:00 hasta las 6:00 horas, debe reputarse como una medida adecuada para combatir aquella evolución negativa de la pandemia, toda vez que, de ese modo, se hizo frente a una situación de riesgo que había sido detectada como favorecedora de los contagios, la de los encuentros sociales producidos en aquellas horas de la noche del tiempo anterior al estado de alarma.

(ii) También debe ser considerada esta medida como necesaria. Otras, hasta aquel momento adoptadas por las autoridades para conseguir el control de la evolución de la epidemia (pruebas de detección de contagios para identificar y aislar focos de transmisión, instrucciones a la población en general para establecer medidas individuales de prevención de los contagios, servicios personales y materiales de atención sanitaria, primaria y de hospitalización, etc.), habían resultado insuficientes y no habían conseguido, tampoco, hacer frente al nivel de crecimiento, cada vez más preocupante, que estaba tomando la evolución de la epidemia en el período de tiempo inmediatamente anterior al estado de alarma.

(iii) Por último, debemos considerar, también, la medida como proporcionada a la consecución de un fin constitucionalmente legítimo y de interés general para la comunidad social como era el de la preservación de la vida ( art. 15 CE ) y de la salud pública ( art. 43.2 CE ).

Cierto es que la restricción del derecho a circular libremente fue particularmente intensa en las horas de la noche citadas anteriormente, hasta el punto de alcanzar la prohibición general, salvo excepciones tasadas en la norma, de poder utilizar las vías públicas en aquel intervalo de horas. Pero se trataba de un horario reducido en relación con el total de la jornada (siete horas).

Además, la limitación tuvo lugar en un curso horario en que, para la generalidad de la población, la vida diaria queda de ordinario atenuada en intensidad, por tratarse de un período de tiempo generalmente dedicado al descanso por la mayoría de la población. Además, se trató de evitar aquellos encuentros sociales que habían sido identificados como uno de los principales factores de riesgo de incremento de contagios. En último término, otros ordenamientos europeos de nuestro entorno adoptaron o aplicaron, también, determinaciones análogas y en fechas no muy distantes de aquellas en las que rigió el estado de alarma en España [en Italia, dependiendo de las regiones, el "toque de queda" (coprifuoco) comenzaba a las 23:00 horas o a medianoche, y duraba hasta las 5:00 horas (https://www.governo.it/it/coronavirus-normativa); por su parte, en Francia, el toque de queda (couvre-feu) lo fue desde las 21:00 hasta las 6:00 horas (https://www.gouvernement.fr/info- coronavirus/les-actions-du-gouvernement)].

A la vista, pues, de todos los razonamientos expuestos, la medida limitativa de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno, a que se refiere el art. 5.1 del Real Decreto 926/2020 , extendida en su vigencia a la prórroga del estado de alarma, es conforme al bloque de constitucionalidad ( art. 116 CE y LOAES). Por ello, debemos desestimar el recurso en este extremo (...)".

2.- Sobre las limitaciones referentes a la entrada y salida de personas en comunidades y ciudades autónomas o en ámbitos territoriales inferiores, el fundamento jurídico quinto declaró:

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Para determinar si el art. 6, apartados 1 y 2 impugnados, estableció de facto una suspensión del ejercicio de la libertad de entrada y salida de personas de los ámbitos territoriales reseñados en el precepto, o simplemente estableció una limitación a aquel ejercicio, hemos de realizar, a estos efectos, dos consideraciones:

(i) En primer lugar, a diferencia de lo acontecido en el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020 y prorrogado ulteriormente por sucesivas autorizaciones del Congreso, no quedó de facto interrumpido temporalmente el derecho de las personas a realizar movimientos para ir de un lugar a otro, pues, en el caso de autos, la totalidad de la población disponía de libertad para desplazarse dentro de su ámbito territorial (comunidad autónoma, ciudad con estatuto de autonomía o entidad territorial inferior) en horas que no fueran las del horario nocturno establecido en el art. 5.1.

(ii) Y, en segundo término, aquellos desplazamientos podían extenderse a otros lugares fuera de aquellos ámbitos territoriales, durante las veinticuatro horas del día, si bien supeditados al cumplimiento "adecuadamente justificado" de algunos de los motivos especificados en el precepto impugnado.

Por consiguiente, el art. 6 no estableció una suspensión del ejercicio del derecho a la libertad de realizar desplazamientos de entrada y salida de aquellos ámbitos territoriales durante el estado de alarma. Más bien, se trató de unas limitaciones muy intensas a aquel ejercicio que restringieron, con carácter general, la libertad de las personas para entrar y salir, al poder hacerlo, únicamente, cuando justificaran adecuadamente la concurrencia de alguno de los motivos previstos en la norma de referencia.

g) Dado que la situación establecida por el art. 6 del Real Decreto 926/2020 fue la de una limitación o restricción intensa del derecho, lo que, a continuación, corresponde es determinar si tal limitación extrema de los desplazamientos fue proporcionada o no a las circunstancias concurrentes. En definitiva, el enjuiciamiento del precepto exige la aplicación del test de proporcionalidad para ver si la medida enjuiciada resultó adecuada, necesaria y proporcionada a aquellas circunstancias:

(i) La medida resultó adecuada porque era apta para dar cumplimiento a una finalidad legítima como era la de "reducir sustancialmente la movilidad del virus" (preámbulo del Real Decreto 926/2020 y en palabras del acuerdo del Consejo de ministros que solicitó la autorización de la prórroga). Se trataba de impedir que los movimientos de las personas desde ámbitos territoriales con mayor incidencia de la epidemia a otros en que aquella fuera menor, terminasen elevando los índices de estas últimas, de tal manera que, limitando aquella movilidad, mejorarían, también, los indicadores de control de la transmisión.

(ii) Igualmente, era necesaria para hacer frente a las constatadas mutaciones del virus y a su creciente propagación, como también al previsible incremento de la "presión asistencial y hospitalaria" (preámbulo del Real Decreto 956/2020), en vista de que las adoptadas durante el tiempo que precedió al de este estado de alarma habían resultado insuficientes para revertir la evolución de la pandemia. La restricción de los movimientos de entrada y salida de las personas limitaba también las posibilidades del virus de extenderse a otros territorios y la medida era necesaria para aislar e identificar con mayor facilidad los focos de contagio y evitar la transmisión comunitaria.

(iii) Finalmente, la limitación del ejercicio del derecho resultó proporcionada a los derechos fundamentales y fines de interés general que se pretendían preservar como eran los derechos a la vida ( art. 15 CE ) y a la salud pública ( art. 43 CE ). Ciertamente, se trataba de una medida de restricción extrema del ejercicio del derecho, que, en aquella situación excepcional, permitía únicamente los desplazamientos indispensables de las personas que justificaran adecuadamente su movilidad. En los preámbulos de los Reales Decretos 926/2020 y 956/2020 (apartado II de ambos) se hacía mención a la "incidencia acumulada de 349 casos por 100 000 habitantes en catorce días", así como que "a fecha 26 de octubre este indicador había ascendido hasta los 410 casos por 100 000 habitantes", lo que revelaba un "acelerado empeoramiento" que quedaba reflejado en los indicadores asistenciales y hospitalarios tal y como se hacía constar en aquellas disposiciones generales.

Tal situación requería que "las medidas de carácter extraordinario de control de la pandemia para prevenir y contener los contagios, y mitigar así el impacto sanitario, social y económico" que la propagación del virus estaba provocando se intensificaran sin demora. A aquella apreciada situación de emergencia sanitaria atendió esta medida de limitar los movimientos de entrada y salida a los estrictamente indispensables para evitar, precisamente, la "movilidad del virus". Se trataba de una medida complementaria de la recogida anteriormente en el art. 5.1 que, por ello, participaba también de las condiciones y exigencias establecidas a la libertad de circulación de las personas, que hemos estimado como proporcionada a las circunstancias entonces concurrentes.

En consecuencia, debemos desestimar la pretendida declaración de inconstitucionalidad del art. 6, apartados 1 y 2 del Real Decreto 926/2020 , por este motivo".

3.- Sobre la limitación de la permanencia de grupos de personal en espacios público y privados, el fundamento jurídico sexto de la sentencia declaró:

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Como hemos dicho supra, el significado y alcance del término " permanencia", que utiliza el precepto controvertido, atiende a la idea de estancia temporal y, de hecho, sin ningún vínculo jurídico o finalidad de interés público, en un lugar determinado, que puede ser público o privado, al aire libre o en espacio cerrado. Por tanto, la limitación establecida afecta, en realidad, a la libertad de circulación entendida en su más amplia dimensión, como derecho a la libre determinación de estar en un lugar, durante un determinado período de tiempo y para fines de interés particular o social.

La limitación a seis personas salvo "convivientes", que estableció el apartado impugnado como cifra máxima para la formación de grupos o para encuentros en toda clase de espacios tenía como objetivo, según el preámbulo del Real Decreto 926/2020, reducir "la movilidad social de manera significativa y, por tanto, [pretendía] detener la expansión de la epidemia" (en el mismo sentido, el preámbulo del Real Decreto 956/2020). Se trató, por tanto, de incorporar una medida más a las ya recogidas en preceptos anteriores, que tenían como objetivo evitar la expansión de la epidemia y, al mismo tiempo, tratar de revertir la evolución negativa de los niveles de atención sanitaria primaria y ocupación hospitalaria observada en fechas inmediatamente anteriores al inicio del estado de alarma.

La medida, por tanto, debemos reputarla como adecuada y necesaria, acogiendo aquí los mismos argumentos que hemos destacado anteriormente para justificar la constitucionalidad de otras limitaciones. Igualmente, nos merece favorable acogida la ponderación, en términos de proporcionalidad, de la restricción, ciertamente intensa, establecida en el apartado de referencia de la cifra máxima de seis personas.

El estado excepcional de crisis motivado por la propagación del coronavirus, agravado por el apreciado incremento cuantitativo de la incidencia de contagios, la preocupante situación de la asistencia sanitaria, al borde de la saturación y el colapso, así como la necesidad de reducir, en la medida de lo posible, los encuentros sociales para, de ese modo, dificultar la movilidad del virus, precisaban de la adopción de una medida de esta naturaleza, que, si bien no llegaba a impedir el contacto social entre las personas, sí, al menos, lo restringía a una cifra máxima que se ajustaba, en términos de proporcionalidad, a un equilibrio entre el reconocimiento que merece la condición de ser social de las personas y la lucha por preservar la salud pública.

Así pues, las medidas previstas en este art. 7, apartado 1 del Real Decreto 926/2020 no son, por tanto, contrarias a la Constitución y, en consecuencia, deben ser desestimadas todas las quejas opuestas por los recurrentes".

4.- Sobre el alcance de las declaraciones de inconstitucionalidad, el fundamento jurídico 11 de la sentencia dice:

"(...) Esta declaración de inconstitucionalidad y nulidad no afecta por sí sola, de manera directa, a los actos y disposiciones dictados sobre la base de tales reglas durante su vigencia. Ello sin perjuicio de que tal afectación pudiera, llegado el caso, ser apreciada por los órganos judiciales que estuvieran conociendo o llegaran aún a conocer de pretensiones al respecto, siempre conforme a lo dispuesto en la legislación general aplicable y a lo establecido, específicamente, en el art. 40.1 LOTC ".

CUARTO. - Antes de resolver las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso, es preciso hacer referencia a la sentencia del Tribunal Supremo número 1360/2023, de 31 de octubre, dictada en el recurso ordinario 453/2022, a la que nos remitimos a dichos efectos, así como a las sentencias que se han dictado con posterioridad al enjuiciar reclamaciones de análoga naturaleza.

La precitada sentencia desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la mercantil recurrente para la indemnización de los daños derivados de las medidas de contención adoptadas tras la declaración del primer Estado de Alarma durante la pandemia COVID-19, fundamentalmente el cierre de establecimientos. Sobre la base de las sentencias del Tribunal Constitucional 148/2021, de 14 de julio, y 183/2021, de 26 de octubre, la Sala concluye que las medidas restrictivas que tuvo que soportar la parte actora, de las que deduce los daños patrimoniales sufridos, fueron constitucionales y proporcionadas a la situación existente. De igual forma estima que tales medidas estuvieron dotadas del suficiente grado de generalidad como para afirmar que los menoscabos sufridos deben encuadrarse en la categoría de carga colectiva. Por último, la Sala rechaza que, sobre la base del artículo 3.2 de la L.O. 4/1981, de 1 de junio, existiese un régimen de responsabilidad patrimonial diferente del recogido en la Ley 40/2015 y que no resultase de aplicación, en los estados de alarma, excepción y sitio, la exoneración de la responsabilidad por concurrencia de fuerza mayor.

En la sentencia del Tribunal Supremo 1360/2023, tras realizar un pormenorizado análisis de los antecedentes relevantes de la crisis sanitaria producida por el virus SARS-COV-2, se expone cuál fue la respuesta normativa por parte de los poderes públicos para evitar o mitigar la propagación de la pandemia. En particular los Reales Decretos relativos al estado de alarma. Se indican cuáles fueron las concretas medidas adoptadas para el sector empresarial dedicado a la hostelería y restauración. Y se analiza la responsabilidad patrimonial derivada del impacto de la normativa COVID-19 en las actividades económicas del recurrente. En el análisis de la responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador, se analiza el alcance de las sentencias del Tribunal Constitucional 148/2021 y 183/2021.

Respecto de la sentencia del Tribunal Constitucional 183/2021, en la sentencia del Tribunal Supremo 136/2023 se indica lo siguiente:

<

Esta sentencia utiliza la doctrina del Tribunal contenida en la STC 148/2021 , en relación al tema de suspensión o limitación de derechos.

En definitiva y para lo que aquí interesa, en ambas sentencias se declara que las medidas restrictivas que tuvo que soportar la parte actora y de las que deduce los daños patrimoniales sufridos fueron constitucionales y proporcionadas a la situación existente".

Por lo razonado en ella, la sentencia del Tribunal Supemo 1360/2023 concluye que los daños se imputan a las normas jurídicas dictadas para frenar la expansión de la pandemia, muy especialmente los Reales Decretos de estado de alarma, y esas disposiciones han sido juzgadas por el Tribunal Constitucional desde la perspectiva de los principios y valores constitucionales, llegándose a unas conclusiones diferentes de las sostenidas por la parte demandante. La actuación administrativa ha sido calificada de razonable, proporcional y adecuada a la situación existente, y eficaz para frenar la expansión de la pandemia, como se ha valorado ampliamente en esta sentencia, como lo fue en la sentencia del Tribunal Constitucional 148/2021 con el mismo resultado.

Rechazadas todas las alegaciones de la parte actora, el Tribunal Supremo desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la desestimación presunta por silencio administrativo por parte del Consejo de Ministros de la reclamación de responsabilidad patrimonial enjuiciada.

QUINTO. - Se alega en la demanda que MELIA, INEXTUR y APARTHOTEL son empresas del sector hotelero que explotan, en diferentes formas, diversos establecimientos ubicados en la Comunidad de Madrid, cuya actividad ha sido gravemente afectada por las medidas adoptadas durante el estado de alarma declarado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, y sus prórrogas, que finalizaron el 9 de mayo de 2021.

Se enumera y describe el contenido esencial de los hitos normativos determinantes de la reclamación, correspondientes al segundo estado de alarma, con medidas que han supuesto importantes restricciones y limitaciones a la circulación de las personas y a la actividad comercial de las empresas, y que han causado directamente daños y perjuicios antijurídicos a los sectores de la hostelería y la restauración. Al efecto se afirma:

Que la aplicación, en un sistema de cogobernanza, de las medidas habilitadas por el Real Decreto 926/2020 -limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno; limitación de la entrada y salida en las comunidades autónomas y ciudades con Estatuto de autonomía; limitación de la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados y limitación a la permanencia de personas en lugares de culto- han generado cuantiosos daños a las demandantes por afectar a los potenciales clientes de sus establecimientos.

Que el perjuicio causado se agravó con mayores limitaciones a la libertad de circulación y de reunión de los clientes y el aumento de las restricciones a la actividad de las recurrentes, a consecuencia de la aplicación de las medidas y disposiciones específicas y adicionales adoptadas por la Comunidad de Madrid en virtud de sus propias competencias en materia de sanidad, en especial, mediante los Decretos 29/2020, de 26 de octubre, 30/2020, de 29 de octubre, 34/2020, de 23 de noviembre, 42/2020, de 18 de diciembre, 3/2021, de 15 de enero, 4/2021, de 22 de enero, 5/2021, de 5 de febrero, 7/2021, de 12 de febrero, 9/2021, de 26 de febrero, 22/2021, de 12 de marzo, 27/2021, de 9 de abril, 32/2021, de 23 de abril, y el Decreto 33/2021, de 28 de abril; y las Ordenes 1405/2020, de 22 de octubre, y 154/2021, de 12 de febrero, cuya aplicación incrementó el perjuicio sufrido por las demandantes, en los conceptos y cuantías que estiman acreditados mediante el dictamen elaborado por peritos de PRICEWATERHOUSE COOPERS ASESORES DE NEGOCIOS, S.L., que se aporta con la demanda.

Fundan las recurrentes sus pretensiones en los siguientes motivos de impugnación y argumentos:

1.- Las resoluciones de 14 de septiembre y de 18 de noviembre de 2022 han prescindido de las especialidades que presenta el régimen de responsabilidad patrimonial en el contexto absolutamente excepcional de un estado de alarma, y de lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio:

"Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes".

Consideran las recurrentes que artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, define un supuesto específico de responsabilidad patrimonial de configuración legal y objetiva, distinto del general previsto en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que actúa como complementario en su parte procedimental, pero cuyas disposiciones sustantivas solo son de aplicación en la medida en que resulten compatibles con el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981.

Añaden que las intensas limitaciones impuestas a su actividad económica constituyen una privación singular de bienes o derechos patrimoniales asimilable a la expropiación, cuya indemnización también es procedente al amparo del artículo 120 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954. Y que:

"En definitiva, ya sea a título de responsabilidad administrativa o de expropiación forzosa, existe un derecho constitucional y legalmente reconocido a que los particulares, aún en el contexto de un estado de alarma, sean indemnizados por las lesiones causadas por las disposiciones, actos y funcionamiento normal o anormal achacables a los servicios públicos. De igual manera, hay que tener en cuenta que estamos ante una limitación de libertades comunitarias y, concretamente, la libre prestación de servicios ( arts. 56 y ss. TFUE ) realizada en unos términos que no son compatibles con las exigencias del Derecho europeo".

2.- La demanda afirma que en el caso concurren los presupuestos generadores de la responsabilidad patrimonial porque, en situación de estado de alarma, el contenido sustantivo del régimen general de los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, ha de matizarse con las singularidades contenidas en el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, y que en el supuesto de autos concurren los siguientes requisitos:

- El daño es efectivo y evaluable económicamente, y se corresponde con las pérdidas sufridas por las recurrentes en la actividad desarrollada en los establecimientos hoteleros de su propiedad, o que gestionan en régimen de arrendamiento, gestión o franquicia, que se han acreditado mediante los certificados en los que se calcula el lucro cesante y el daño emergente, y con el dictamen pericial aportado con la demanda.

-La actuación pública que lo ha causado está integrada por los "actos y disposiciones" adoptados durante el segundo estado de alarma (limitación de la libertad de circulación, toque de queda, restricciones de aforo, horario, etc.).

-Concurre el requisito de la relación de causalidad directa entre la actuación de los poderes públicos y el daño causado.

-El daño causado a las recurrentes es antijurídico porque el deber general de soportar las medidas excepcionales limitativas de derechos adoptadas durante el segundo estado de alarma, es distinto al de soportar las consecuencias económicas derivadas de las mismas en la medida en que constituyan una lesión singular, en intensidad y alcance, causada en beneficio del interés general, de manera que "los poderes públicos reconozcan y concedan una compensación, al menos, a aquellos a los que se ha exigido un mayor sacrificio en favor de la colectividad, a aquellos que prueben, como es el caso de las Reclamantes, que el daño ha sido especialmente severo y muy por encima de la media, incluyendo por supuesto aquellos casos en los que, más que una limitación de sus derechos económicos, lo que se ha producido es una auténtica privación de ellos", porque las normas dictadas por la Administración tuvieron en el sector hotelero un singular impacto negativo muy superior al resto de sectores, habiéndose registrado una caída media de la cifra de negocios del 91,88%, una disminución de la rentabilidad obtenida (EBIDTA) del 280,55% y una caída de los ingresos por "fees" del 91,06%, como demuestra el dictamen pericial aportado con el escrito de demanda, lo que supuso una auténtica privación de sus derechos económicos.

En consecuencia, "ya sea en atención a la institución de responsabilidad patrimonial como al de la expropiación forzosa que protege frente a toda limitación de la actividad económica que desplace su rentabilidad, es menester reconocer una indemnización a las Reclamantes en atención a la singularidad del daño ocasionado y de la intensidad del sacrificio que les fue exigido por poderes públicos para luchar contra la pandemia"

-Concurre el requisito de la individualización del daño en relación a los grupos de personas o a sectores determinados de la población a los que, en favor de la colectividad, se les ha impuesto un sacrificio especial respecto a la generalidad de los ciudadanos.

- A diferencia del régimen general de la Ley 40/2015, el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, no hace mención a la fuerza mayor como causa de exclusión de la responsabilidad de los poderes públicos, y ello porque el legislador era consciente de que la norma se vaciaría de contenido si, en el estado de alama, se hubiera excluido la responsabilidad por los daños provocados por fuerza mayor.

Ello sin perjuicio de que, frente a los poderes públicos, no es posible calificar la situación de pandemia como supuesto de fuerza mayor, porque los daños y perjuicios causados no se derivan directamente de la misma, sino de las medidas administrativas adoptadas para combatirla, que las recurrentes entienden que no estaban justificadas por razones de necesidad y pertinencia, ni suficientemente motivadas.

3.- Considera las demandantes que el régimen de responsabilidad establecido en el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, es extensivo a las medidas y disposiciones adoptadas durante el segundo estado de alarma por el Estado y por la Comunidad de Madrid en virtud del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por su relación de complementariedad y unidad de propósito, y por esta última Administración con base en sus competencias en materia sanitaria.

4.- Califican como solidaria la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado y de la Comunidad de Madrid, con fundamento en el artículo 33.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, porque, durante el segundo estado de alarma y sus prórrogas, ambas administraciones publicas actuaron en el régimen de "cogobernanza" establecido en el Real Decreto 926/2020, y resulta imposible deslindar el daño imputable a cada una de ellas, y porque las medidas adoptadas por la Comunidad de Madrid en virtud de sus competencias sanitarias, " ahondaron en las limitaciones a la libertad de circulación, y de reunión de la población, y establecieron importantes condicionantes a la actividad hotelera y al sector turístico en general".

5.- Finalmente, con base en la documentación y el dictamen pericial aportado, la demanda señala las bases para la determinación de la cuantía de las indemnizaciones que, inicialmente se cuantifican en 28.939.904 euros para MELIA, 4.978.268 euros para INEXTUR, y 2.108.651 euros para APARTOTEL, pero sin perjuicio de que en la sentencia se fijen las bases para cuantificarlas definitivamente en el período de ejecución de sentencia.

La Comunidad de Madrid solicita la desestimación del recurso contencioso administrativo, reiterando en gran medida el contenido de la resolución impugnada y del dictamen de la Comisión Jurídica Asesora como fundamentación de la contestación a la demanda. Tras una sucinta narración de los hechos y del marco competencial relacionados con la pandemia causada por el COVID 19, las cuestiones y argumentos más relevantes planteados en la contestación son:

1.- Que las actuaciones desde la declaración del primer estado de alarma, mediante Real Decreto 463/2020, de 14 marzo, hasta el día 21 de junio de 2020, no son imputables a la Comunidad de Madrid, sino al primer estado de alarma y a las autoridades competentes, que no son las autonómicas, sino el Gobierno de España y las autoridades delegadas de la Administración General del Estado designadas como competentes por el citado Real Decreto, por lo que la Comunidad de Madrid solo tendría legitimación pasiva, en relación a la indemnización de los daños y perjuicios que pudieran derivarse, exclusivamente, de las medidas adoptadas por dicha Administración desde el 21 de junio de 2020, momento a partir del cual la Administración autonómica recuperó el ejercicio de sus competencias en la materia.

2.- Considera que las demandantes interpreta incorrectamente el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, pues la norma no permite sostener la reclamación de responsabilidad contra la Comunidad de Madrid, sino contra la Administración General del Estado, única competente para apreciar y declarar los referidos estados de alarma, excepción y sitio de acuerdo con lo que establece el artículo 116 de la Constitución Española y la propia Ley Orgánica 4/1981, y exclusivamente durante la duración de los mismos. Y ello sin perjuicio de que el citado artículo 3.2 no establece un derecho absoluto a la indemnización de cualquier afectación de los derechos de los ciudadanos al margen del artículo 106 de la Constitución y de la normativa reguladora de la responsabilidad patrimonial.

3.- Afirma que las medidas restrictivas para la protección de la salud pública se han dirigido al conjunto de la población, no a las entidades demandantes en particular. Por ello, no pueda hablarse de un sacrificio singular al faltar la nota de individualización que este concepto requiere, ni se ha producido requisa civil.

4.- Entiende que las medidas preventivas adoptadas por la Comunidad de Madrid para hacer frente a la crisis sanitaria, principalmente las recogidas en la Orden 668/2020, de 19 de junio, están amparadas en las facultades, de obligado ejercicio previstas en la legislación, general y territorial, vigente en materia de sanidad y salud pública.

5.- Sostiene la concurrencia de fuerza mayor como causa excluyente de toda responsabilidad, al haberse adoptado las medidas a consecuencia de un suceso tan inevitable como la pandemia.

6.-Rechaza que las medidas adoptadas hayan sido desproporcionadas, pues obedecieron a la evolución de la propia pandemia, se tomaron siguiendo el principio de prudencia, según la situación epidemiológica en cada momento, y el principio de proporcionalidad, ya que las medidas eran necesarias para conseguir el objetivo de interés general de garantizar la salud y la vida de los ciudadanos.

7.- Sostiene que no se ha producido una lesión antijurídica pues, conforme al marco jurídico, estatal y autonómico, y la situación sanitaria, la Comunidad de Madrid estaban facultada y obligada a adoptar las medidas sanitarias preventivas precisas para luchar contra la pandemia, y la población en su conjunto tenía el deber de colaborar con las autoridades sanitarias, de modo que los perjudicados debían soportar los eventuales daños y perjuicios generados por la adopción de tales medidas, por lo que no tienen la consideración de daños antijurídicos. En este sentido se remite a las sentencias de esta misma Sección relativas a la crisis sanitaria del ébola.

8.- Señala que la propia sentencia del Tribunal Constitucional 148/2021, de 14 de julio, dictada en el recurso número 2054/2020, sobre determinados aspectos del Real Decreto 463/2020, y la sentencia del Tribunal Constitucional 183/2021, de 27 de octubre, dictada en el recurso número 5342/2020, que declara la inconstitucionalidad de determinados aspectos del Real Decreto 929/2020, son indicativas de la necesidad e idoneidad de las medidas adoptadas cuando señalan que la inconstitucionalidad apreciada no puede generar responsabilidad patrimonial por ese mismo motivo, siendo que ni tan siquiera por la declaración de inconstitucionalidad pueden reputarse inconstitucionales y nulas las limitaciones adoptadas por las disposiciones que aquí se identifican como generadoras de la responsabilidad patrimonial en cuestión. Remarca, igualmente, que ninguno de los actos y disposiciones dictados por la Comunidad de Madrid, que la recurrente cuestiona, han sido anulados.

9.- Afirma que no hay relación de causalidad entre los daños reclamados por la demandante y la actuación de la Administración, pues se deben a la situación pandémica en la que se encontraban las empresas y los negocios, que necesariamente afectó al comportamiento de los ciudadanos durante la crisis sanitaria y con posterioridad, lo que repercutió en las expectativas económicas de las recurrentes.

10.- Finalmente, discute la valoración económica de los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama.

11.- Como conclusión final, el escrito de contestación a la demanda sostiene:

"En definitiva, y a modo de conclusión, no es posible la imputación de responsabilidad patrimonial a la Comunidad de Madrid sobre la exclusiva fundamentación de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Orgánica 4/1981 , no cabe apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial, puesto que la lesión o daño reclamado no es antijurídico, sino que por el contrario fueron daños o lesiones que la actora tenía el deber jurídico de soportar. En este sentido, las medidas preventivas de salud pública frente a la crisis sanitaria del COVID-19 acordadas por la Comunidad de Madrid, lo han sido siempre conforme a la legalidad vigente, ajustadas a las necesidades y urgencias de salud pública concurrentes en cada caso, proporcionales y ajustadas al marco territorial que, en su caso, fuera estrictamente necesario para la salvaguarda de la salud pública. Por otra parte, la constitucionalidad de la adopción de dichas medidas ha sido confirmada por el Tribunal Constitucionalidad.

No cabe tampoco apreciar que los supuestos daños producidos a las recurrentes tengan como causa inmediata y directa las medidas de protección adoptadas por la Comunidad de Madrid. La relación de causalidad última de los daños fue la propia crisis sanitaria, la virulencia del COVID-19, su rápida transmisión y su grado de letalidad, virus desconocido, de súbita aparición, mutante y con una evidencia científica y médica que hubo de construirse al mismo ritmo que la súbita aparición de la enfermedad a él asociada y esta circunstancia reviste todos los caracteres de fuerza mayor. A mayor abundamiento, la no adopción de las medidas de protección de salud pública habría producido, según la evidencia científica disponible, una más rápida transmisión del virus y un importante daño a la salud pública, así como una situación de mayor alerta generalizada en cuyo contexto difícilmente puede sostenerse que la recurrente hubiera podido mantener el nivel de ingresos y ganancias de años anteriores que ahora se reclaman a la Administración".

En sus respectivos escritos de conclusiones las partes han mantenido sus posiciones y tienen, en gran medida, un contenido reiterativo respecto de los escritos rectores de este proceso, siendo de destacar que las demandantes se ha hecho eco de la sentencia del Tribunal Supremo número 1360/2023, de 31 de octubre, cuyos fundamentos jurídicos también resultan de aplicación a las reclamaciones relativas al segundo estado de alarma, y son extensivos a las medidas complementarias adoptadas por las Comunidades Autónomas en virtud de sus competencias sanitarias, y que:

Argumentando que para la resolución del pleito son decisivos el artículo 32, apartados 1 y 3, de la Ley 40/2015 (por remisión del artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio) en relación con el Real Decreto 926/2020 y el artículo 54.3 Ley General de Salud Pública, como normas con rango de Ley aplicables al caso y de cuya validez depende el fallo, y considerando que dichas normas pueden ser contrarias a la Constitución, solicitan que se plantee por la Sala cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional en los términos formulados en la conclusión segunda de su escrito de conclusiones, o en los que estime pertinentes.

Asimismo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, solicitan de la Sala que eleve cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los términos formulados en la conclusión tercera de su escrito, o en los que estime pertinentes, al existir serias dudas respecto de la interpretación de los artículos 16 y 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, invocados por las recurrentes en relación con el régimen de responsabilidad aplicable frente a las medidas adoptadas durante los estados de alarma para luchar contra la COVID.

En sus conclusiones la Comunidad de Madrid, insiste en los fundamentos jurídicos y argumentos del escrito de contestación a la demanda en su conjunto, reiterando que no puede prescindirse de las circunstancias extraordinarias y excepcionales que motivaron la adopción de las medidas preventivas, la obligación legal de adoptarlas y la finalidad que las mismas perseguían, de protección de la salud pública y colectiva; ni hacer abstracción de su alcance, contenido y proporcionalidad, cuestiones que han sido resueltas en la citada sentencia del Tribunal Supremo número 1360/2023, de 31 de octubre; se pregunta qué habría sucedido de no haberse tomado ninguna medida, señalando que las demandantes tampoco ofrecen alternativa alguna a las actuaciones desplegadas, ni tienen en cuenta el contenido y alcance real de las sentencias constitucionales que analizan las cuestiones, reprochando, finalmente, la insuficiencia probatoria existente respecto al quantum indemnizatorio.

SEXTO. - Puesto que, al amparo del artículo 33.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, las recurrentes sostienen la responsabilidad concurrente y solidaria de la Administración del Estado y de la Comunidad de Madrid, conviene dejar sentado que en este proceso no se ha impugnado ningún acto o resolución dictado por aquella, y que en la demanda no se han deducido pretensiones indemnizatorias acumuladas contra ambas Administraciones:

En el escrito de interposición del presente recurso contencioso administrativo se citó como acto recurrido - artículo 45.1 y 2 de Ley 29/1998, de 13 de julio- la resolución dictada por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de la Comunidad de Madrid en fecha de 18 de noviembre de 2022, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la de 14 de septiembre de 2022, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por las recurrentes en fecha 4 de mayo de 2022.

Y en el suplico de la demanda se solicitó sentencia por la que:

"a) anule la Orden n° 1765/22, de 18 de noviembre de 2022, del Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de la Comunidad de Madrid, por la que se desestima el recurso potestativo de reposición interpuesto ante el Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, con fecha 20 de octubre de 2022, por parte de MELIA en nombre propio y en nombre de APARTOTEL e INEXTUR; y en consecuencia

b) anule la Orden n° 1346, que el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública, por delegación, ha dictado con fecha 14 de septiembre de 2022 (en adelante, la "Resolución" o la "Resolución de 14 de septiembre"), por la que se resuelve "DESESTIMAR la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por MELIA HOTELS INTERNATIONAL, S.A., con NIF A78304516, INVERSIONES Y EXPLOTACIONES TURÍSTICAS, S.A., con NIF A28103182 y APARTOTEL, S.A., con NIF A28111664, al no concurrir los requisitos legalmente exigidos para apreciar la responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid por los motivos previamente expuestos (Expediente RP 242/22)";

c) Declare el derecho de MELIA HOTELS INTERNATIONAL, S.A., INVERSIONES Y EXPLOTACIONES TURÍSTICAS, S.A., y APARTOTEL, S.A. a ser indemnizadas por los daños y perjuicios ocasionados por las medidas y disposiciones adoptadas por los poderes públicos durante el segundo estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre; fijando las bases para determinar la cuantía de la indemnización de conformidad con lo señalado en el Fundamento Cuarto de esta demanda.

Todo ello, con expresa imposición de las costas procesales a las partes demandadas".

Recuérdese que este Orden Jurisdiccional tiene un carácter esencialmente revisor por requerir, como presupuesto, la existencia de un acto administrativo previo - aunque el objeto del proceso no solo viene constituido por el acto en sí, sino también por las pretensiones y motivos de impugnación y de oposición respecto de él deducidos-y que, conforme a doctrina jurisprudencial pacífica, salvo los supuestos de acumulación y ampliación efectuados con los requisitos legales previstos en los artículos 34 a 39 de la Ley Jurisdiccional, las pretensiones, los motivos de impugnación y los argumentos de la demanda han de dirigirse frente a la actuación administrativa, la inactividad o la vía de hecho designados en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo- y, en el caso del Procedimiento Abreviado, en el de demanda-, en los que la parte actora ha acotado el objeto de su impugnación, sin que sea posible desviar las pretensiones, los motivos y los argumentos del recurrente hacia actos, inactividad o vía de hecho distintos de los designados.

Por tanto, contra la actuación administrativa -en el sentido más amplio de la expresión- designada en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo pueden las partes formular pretensiones y aducir, en apoyo de las mismas, cuantos fundamentos o motivos tengan por convenientes, aunque no hubieran sido planteados en la vía administrativa, pero no les es posible introducir en vía jurisdiccional peticiones, motivos y argumentos no referidos a dicha actuación, sino a otras distintas, porque en ese caso incurren en desviación procesal, de manera que quedan fuera del ámbito de este proceso las pretensiones, cuestiones y argumentos que se deducen en la demanda contra la Administración del Estado, porque su actuación no ha sido designada como recurrida en el escrito de interposición del presente recurso contencioso administrativo.

De ahí que en este proceso no pueda declararse, con fundamento en el citado artículo 33 de la Ley 40/2015, la responsabilidad solidaria de la Administración del Estado y de la Comunidad de Madrid.

Se añade a la anterior una razón adicional: aunque las recurrentes alegan que la responsabilidad patrimonial que reclaman en este proceso dimana de actuaciones de la Comunidad de Madrid que no están al margen de la declaración del segundo de los estados de alarma por el Estado, es evidente nuestra incompetencia funcional para pronunciarnos sobre la responsabilidad solidaria de éste, ya que el órgano competente es la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo - artículo 12.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción-.

En otro orden de cosas, y como se ha dicho, en su contestación a la demanda la Comunidad de Madrid aduce su falta de legitimación pasiva para la reclamación de los daños y perjuicios derivados de las medidas adoptadas en el primer estado de alarma, mediante Real Decreto 463/2020, de 14 marzo, hasta el día 21 de junio de 2020, alegando que ninguna de ellas le es imputable porque las autoridades autonómicas no eran competentes para su adopción, sino únicamente el Gobierno de España y las autoridades delegadas de la Administración General del Estado designadas en el citado Real Decreto.

Ello es cierto porque el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, ha identificado al Gobierno de España como autoridad competente y, como autoridades competentes delegadas, siempre bajo la superior dirección del presidente del Gobierno, a la Ministra de Defensa, Ministro del Interior, Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana y Ministro de Sanidad, en sus respectivas áreas de responsabilidad.

Pero también lo es que no cabe acoger la objeción alegada, por cuanto que en ningún momento se ha imputado responsabilidad alguna a la Comunidad de Madrid por su actuación en el primer estado de alarma (del 14 de marzo al 21 de junio de 2020).

Tal y como se indica en la demanda, la reclamación de responsabilidad patrimonial se formula por los daños y perjuicios causados por las medidas impuestas por las autoridades madrileñas durante la vigencia del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, y sus prórrogas, y, por tanto, respecto de las medidas adoptadas por la Comunidad de Madrid durante ese periodo, no puede apreciarse la excepción de falta de legitimación alegada.

De ahí que los siguientes fundamentos jurídicos hayan de entenderse referidos a los eventuales daños y perjuicios ocasionados por las medidas adoptadas por la Comunidad de Madrid desde el 21 de junio de 2020, en que decayó el estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, ya que, a partir de ese momento, la Administración autonómica recuperó el ejercicio de sus competencias en la materia.

SÉPTIMO. - El examen particularizado de las cuestiones litigiosas planteadas por las partes se abordará, a continuación, teniendo en consideración, además de la doctrina constitucional anteriormente expuesta, la sentencia del Tribunal Supremo número 1360/2023, de 31 de octubre, dictada en su Procedimiento Ordinario 453/2022, cuya doctrina consideramos extensible al caso de autos y que aplicamos aquí en virtud del principio de unidad de doctrina y de igualdad en la aplicación judicial de la ley.

En relación a la responsabilidad patrimonial potencialmente generada por las medidas contempladas en los Reales Decretos 463/2020, de 14 de marzo, y 926/2020, de 25 de abril, la sentencia del Tribunal Supremo, dedica su fundamento jurídico sexto a la responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador a la luz de las sentencias del Tribunal Constitucional números 148/2021 y 183/2021.

Como doctrina general sobre la responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2023 declara:

< artículo 9.3 CE ) y en la propia cláusula constitucional de Estado de Derecho ( artículo 1.1 CE ), concretándose a nivel constitucional en los arts. 106.2 y 121, si bien su desarrollo queda deferido a la ley.

En cuanto a la responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador, deriva del principio de responsabilidad de los poderes públicos ( artículo 9.3) pero a diferencia de la de las Administraciones Públicas o del Poder Judicial no está expresamente constitucionalizada hasta el punto de que el legislador puede excluir la indemnización de los daños por él mismo generados sin que por ello resulte infringido el artículo 106.2 CE , en cuanto que dicha norma resulta aplicable únicamente a la actividad administrativa, no a la legislativa. Así lo vienen reconociendo numerosas sentencias del Tribunal Constitucional ( SSTC 129/1987 , 70/1988 , 67/1990 o 112/2018 , entre otras muchas). Ello significa que el texto constitucional permite al legislador ejercer una opción entre los variossistemas posibles, sin perjuicio de las exigencias del Derecho de la Unión Europea en el caso de normas nacionales que vulneran alguna normativa europea, como vimos recientemente en nuestra sentencia núm.292/2023, de 8 de marzo .

Antes de avanzar en las alegaciones de las partes, es necesario hacer una precisión. Los daños patrimoniales sufridos por la parte actora se imputan principalmente a las normas que impusieron un conjunto de restricciones y medidas de contención relativas a actividades determinadas, tanto del sector público como del sector privado, entre ellas las desarrolladas por la empresa de la que es titular la recurrente (...)

.../...

Como estas medidas de contención y restricciones se recogían en lo esencial en los Reales Decretos que declaraban el estado de alarma y se aplicaron a sus destinatarios sin necesidad del dictado de actos administrativos de ejecución de su contenido, hay que entender que el daño que se afirma haber sufrido se imputa principal y directamente a una disposición general y no a actos de la Administración.

Planteado así el recurso podemos afirmar que la responsabilidad patrimonial que se reclama principalmente es del Estado-Legislador, pues los Reales Decretos de declaración de estado de alarma 463/2020 y 926/2020, y sus correspondientes prórrogas, ostentan la naturaleza jurídica de disposiciones con valor de ley.

Sobre la naturaleza de estos Reales Decretos ya se pronunció nuestra Sala en el auto de 10 de junio de 2020, dictado por la Sección Cuarta , a tenor del cual

"La declaración de estado de alarma del artículo 116.2 CE , tiene la forma de un decreto acordado en Consejo de Ministros, pero no es ejercicio de la potestad reglamentaria para la ejecución de las leyes [ artículo 5 h)de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno ] sino un acto de relación entre el Gobierno y las Cortes Generales del Título V de la Constitución -en el que tiene su sede el artículo 116.2 de la misma- que por su naturaleza se dirige para su control inmediato por el Congreso de los Diputados -"reunido inmediatamente al efecto", como expresa el artículo 116.2 CE -. Por eso los decretos en cuestión, pese a su forma de real decreto acordado en consejo de ministros, se diferencian de las actuaciones administrativas que pueden ser controladas normalmente por este orden contencioso-administrativo, conforme a los artículos 1 y 2 de la LJCA , en cuanto resultan manifestación de una actuación del Gobierno en su condición de órgano constitucional, no de órgano superior de la Administración.

Así se declaró en los Autos de 10 de febrero de 2011, de 9 de marzo de 2011, en súplica, y de 9 de junio de2011, en nulidad de actuaciones (Rec. 553/2010). También en el Auto de 30 de mayo de 2011 (Rec. 152/2011), en el Auto de la misma fecha de 30 de mayo de 2011, confirmado en reposición el 1 de junio de 2011 (Rec.153/2011), ya citados, y, en fin, en el Auto de 5 de abril de 2011, confirmado el 8 de junio de 2011 y el 28 de noviembre de 2011 (Rec. 180/2011). La sentencia de la misma Sección Séptima de 17 de febrero de 2014(Casación 666/2012 ) se ha referido a ellos y a su doctrina.

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 83/2016, de 23 de febrero FJ 10º, descartó que ese rango o valor de ley lo sea a los efectos meramente procesales, es decir, a los solos efectos de determinar el órgano competente para fiscalizar tales normas:

.../...

"La decisión gubernamental por la que se declara el estado de alarma no se limita a constatar el presupuesto de hecho habilitante de la declaración de dicho estado" [...] "La decisión gubernamental tiene además un carácter normativo, en cuanto establece el concreto estatuto jurídico del estado que se declara. En otras palabras, dispone la legalidad aplicable durante su vigencia, constituyendo también fuente de habilitación de disposiciones y actos administrativos. La decisión gubernamental viene así a integrar en cada caso, sumándose a la Constitución y a la Ley Orgánica 4/1981, el sistema de fuentes del derecho de excepción, al complementar el derecho de excepción de aplicación en el concreto estado declarado. Y esta legalidad excepcional que contiene la declaración gubernamental desplaza durante el estado de alarma la legalidad ordinaria en vigor, en la medida en que viene a excepcionar, modificar o condicionar durante ese periodo la aplicabilidad de determinadas normas, entre las que pueden resultar afectadas leyes, normas o disposiciones con rango de ley, cuya aplicación puede suspender o desplazar."

Más recientemente, el Tribunal Constitucional en su STC 183/2021, de 27 de octubre , se ha pronunciado en el mismo sentido.

Pues bien, como antes decíamos el sistema de responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador es de configuración legal al abstenerse la Constitución de establecer un régimen, por mínimo que fuere, relativo al mismo.

Es la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, la que establece en nuestro ordenamiento jurídico una regulación legislativa específica y más completa de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas por leyes contrarias a normas o valores constitucionales.

Su art. 32, apartados 3 y 4, establece lo siguiente:

"3. Asimismo, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos como consecuencia de la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos que no tengan el deber jurídico de soportar cuando así se establezcan los propios actos legislativos y en los términos que en ellos se especifiquen.

La responsabilidad del Estado legislador podrá surgir también en los siguientes supuestos, siempre que concurran los requisitos previstos en los apartados anteriores:

a) Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, siempre que concurran los requisitos del apartado 4.

b) Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma contraria al Derecho de la Unión Europea, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5.

4. Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada."

Vemos así que para que nazca el deber de indemnizar, deben concurrir los requisitos generales de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas: a) que la aplicación de la ley haya ocasionado una lesión que "el particular no tenga el deber jurídico de soportar"; y b) que el daño alegado sea "efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Nuestra jurisprudencia se ha enfrentado en numerosas ocasiones a reclamaciones de responsabilidad patrimonial de Estado-Legislador, cuestión sobre la que tiene una consolidada doctrina. Por todas, podemos citar la sentencia núm.1404/2020, de 27 de octubre de 2020, Rec. 454/2018 , que analiza extensamente esta cuestión.

En esta sentencia recordábamos que, como en todo supuesto de responsabilidad, la base de la imputable al Estado legislador se centra en la producción de una lesión, en sentido técnico jurídico de daño a un particular que éste no tenga el deber de soportar y que ese daño esté vinculado a la actividad de un tercero mediante una relación de causa efecto. Ciertamente, el deber indemnizatorio que afecta a todos los poderes públicos de conformidad con lo establecido en el art. 9.3 de la Constitución fue de reconocimiento más complejo en el caso de la responsabilidad del Estado legislador. Ello se debió, no sólo a que la Constitución no hace ninguna referencia a la misma, sino también a la dificultad de compatibilizar los caracteres de inoperatividad generalidad consustanciales a la ley con las exigencias de que el daño, para ser indemnizable, sea concreto y no exista el deber de soportarlo.

...I...

Pese a la ausencia de regulación legal, nuestra Jurisprudencia examinó, bajo la vigencia de la ley 30/1992, pretensiones amparadas en la responsabilidad del Estado legislador, vinculándolas a la declaración de inconstitucionalidad, plasmando en distintas sentencias la idea básica de que no existen supuestos de exclusión de la responsabilidad de los poderes públicos, doctrina que encuentra amparo en el propio Derecho de la Unión Europea.

A la vista de esa reiterada jurisprudencia, se acometió su regulación en la vigente Ley de Régimen Jurídico del Sector Público de 2015. Se contemplan dos supuestos de responsabilidad del Estado Legislador: uno, concebido en términos generales, en cuanto se genera sólo cuando se trate de actos legislativos no expropiatorios que comporten una lesión que no se tenga el deber jurídico de soportar y se establezcan la propia norma legal y, otro supuesto, más específico, de leyes declaradas inconstitucionales, en el que se establece una presunción iuris et de iure de que se ha ocasionado el daño, cuando concurran los dos requisitos establecidos en la norma: que hay existido una sentencia firme y se haya invocado en el correspondiente proceso la inconstitucionalidad luego declarada, De este modo, concluíamos en la reiterada sentencia 1404/2020 , "solo la actuación, podríamos decir patológica, de la potestad legislativa que comporta la declaración de inconstitucionalidad, generaría la responsabilidad del Estado legislador (...)". Por supuesto, siempre que se cumplan los requisitos del apartado 4 del artículo 32.

Los Reales Decretos de declaración de estado de alarma 463/2020 y 926/2020 no contemplan en ninguno de sus preceptos la previsión a que hace referencia el artículo 32.3 de la Ley 40/2015 para que pueda surgir un derecho a la indemnización por responsabilidad patrimonial de Estado-Legislador.

Sin perjuicio del análisis más detallado que haremos en el fundamento siguiente sobre la antijuridicidad del daño como presupuesto imprescindible para que surja la responsabilidad en relación con las cargas generales el sacrificio especial, es lo cierto que de ambos Reales Decretos se deriva el deber de soportar las cargas en ellas impuestas con carácter general para preservar la salud pública de los ciudadanos, sin que se genere un derecho de reparación de los posibles daños sufridos. Este es un principio general que aparece ya recogido en el artículo 54.3 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública , que expresamente excluye la indemnización por parte de la Administración respecto de los gastos causados por las medidas adoptadas para preservar la salud pública".

Seguidamente, la sentencia del Tribunal Supremo 1360/2023, de 31 de octubre, aborda la responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador desde el supuesto de la declaración de inconstitucionalidad de los dos estados de alarma en las sentencias del Tribunal Constitucional 148/2021, de 14 de julio, y 183/2021, de 27 de octubre, declarando, de manera general y sintética, lo que sigue:

<< STC 148/2021, de 14 de julio .

Se impugnaron en el proceso constitucional dos bloques normativos diferenciados. Por un lado, determinados preceptos del Real Decreto (artículo 7, relativo a las medidas de la libertad de circulación de las personas; artículo 9, de medidas de contención en el ámbito educativo; artículo 10, de medidas de contención en la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos recreativos y actividades de hostelería y restauración; y el artículo 11, de medidas de contención en los lugares de culto y ceremonias civiles y religiosas. Por otra parte, se impugnaron los Reales Decretos 464 /2020, de 27 de marzo; 487/2020, de 10 de abril, y492/2020, de 24 de abril, por los que se prorrogaba el estado de alarma.

La sentencia, para el juicio de proporcionalidad que debía realizar en relación con las restricciones impuestas a los distintos derechos constitucionales afectados, acogió los parámetros ordinarios, centrados en la articulación de tres pasos: idoneidad de la medida para la consecución de la finalidad legítima que se pretende, necesidad, por no existir otra menos incisiva en el derecho fundamental con eficacia pareja, y razonabilidad, por derivarse de ella más beneficios para el interés general que perjuicios sobre el derecho en cada caso comprometido.

En relación con las medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales, la sentencia afirma que dichas medidas no vulneran lo establecido en los artículos 35.1 y 38 CE (derecho a la elección de profesión u oficio y libertad de empresa). En relación con esta última, las restricciones de la actividad no limitan o restringen, en general la libertad de comercio, sino que determina el cierre o clausura temporal de unos establecimientos que quedarán individualizados por las condiciones y el riesgo de contagio a los que el precepto se refiere sin que pueda calificarse de ejercicio de libertad constitucional de empresa aquella conducta que depare, por su anómalo desenvolvimiento, daños o riesgos para terceros.

En cuanto a las reglas que suspenden la apertura al público tanto de locales y establecimientos comerciales como de determinados equipamientos culturales o destinados a actividades recreativas así como las que suspenden las actividades de hostelería y restauración se reconoce en la sentencia que "constriñen intensísimamente, con carácter temporal, el libre mantenimiento de la actividad empresarial en esos sectores, pero el estado de alarma puede justificar excepciones o modificaciones pro tempore en la aplicabilidad de las normas, siempre que se orienten a la protección de otros bienes de relevancia constitucional."

Además, se tiene en cuenta en la sentencia que la medida de suspensión está prevista en el artículo 12.1LOAES y, por remisión en los artículos, 26.1 de la Ley General de Sanidad y 54.1.c ) y d) de la Ley 33/2011, General de Salud Pública en los casos de que concurran" riesgo inminente y extraordinario para la salud", en la primera de estas disposiciones y "motivos de extraordinaria gravedad o urgencia", en la segunda.Como quiera que la sentencia declara la inconstitucionalidad de algunos de los preceptos del Real Decreto, el Tribunal Constitucional considera necesarios hacer algunos pronunciamientos generales de especial interés para nuestro asunto litigioso.

En primer lugar, que las medidas adoptadas son necesarias, idóneas y proporcionales a la situación, habiendo afectado a la generalidad de la población, por lo que no resulta justificado que puedan atenderse pretensiones singulares de revisión fundadas exclusivamente en la inconstitucionalidad apreciada, cuando no concurran otros motivos de antijuridicidad, sin que puedan revisarse procesos conclusos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada ni situaciones decididas mediante actuaciones administrativas firmes ni las demás situaciones jurídicas generadas por la aplicación de los preceptos anulados, aunque sí los procesos o procedimientos sancionadores ( artículo 40.1 LOTC ).

En segundo lugar, que la inconstitucionalidad apreciada en la sentencia no será por sí misma título (así sea firma expresamente) para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial en las Administraciones Públicas sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3.2 de la LO 4/1981, de 1 de junio , de los estados de alarma, excepción y sitio.

En definitiva, de la declaración de inconstitucionalidad parcial de este Real Decreto no nace en el presente caso un derecho al resarcimiento por responsabilidad patrimonial fundado en dicha declaración.

La STC 183/2021, de 27 de octubre de 2021 . Esta sentencia declara la inconstitucionalidad de parte del Real Decreto 926/2020, en relación a la competencia de lo que la norma denomina "autoridades competentes delegadas" del Acuerdo del Pleno del Congreso de autorización de la prórroga del estado de alarma; en concordancia con la declaración de inconstitucionalidad, de parte del Real Decreto 926/2020, también declara inconstitucional el Real Decreto 956/2020.

Esta sentencia utiliza la doctrina del Tribunal contenida en la STC 148/2021 , en relación al tema de suspensión o limitación de derechos.

En definitiva y para lo que aquí interesa, en ambas sentencias se declara que las medidas restrictivas que tuvo que soportar la parte actora y de las que deduce los daños patrimoniales sufridos fueron constitucionales y proporcionadas a la situación existente>>.

OCTAVO. - Como en el caso de autos, en el proceso en el que se ha dictado la sentencia del Tribunal Supremo 1360/2023, de 31 de octubre, la parte actora también sostenía que su sector de actividad fue sometido a un sacrificio especial en relación con otros sectores, lo que estima que fue contrario al principio de igualdad en el sometimiento a las cargas públicas y determina la antijuridicidad del daño, interesa dejar constancia sobre lo declarado en el fundamento jurídico séptimo de la citada sentencia del Tribunal Supremo, en relación a las cuestiones de la antijuridicidad en la responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador, y de la imposición de una carga general o de un sacrificio especial en los Reales Decretos que declararon los estados de alarma.

Sobre estas cuestiones, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2023 ha declarado:

< artículos. 32.1 y 34.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público excluyen la posibilidad de indemnización cuando el particular tenga el deber jurídico de soportar el daño de acuerdo con la ley.

Con carácter general, cuando se trata de normas jurídicas con rango de ley, todos los ciudadanos a los que van dirigidas están obligados a someterse a sus dictados y soportar las cargas inherentes a su cumplimiento atendida la imperatividad y generalidad que es consustancial a ellas, de manera que existe el deber jurídico de soportar las consecuencias negativas de su aplicación.

Precisamente por imponer cargas de obligado cumplimiento en ejercicio del poder legislativo del Estado, la antijuridicidad en la responsabilidad patrimonial de Estado-Legislador no surge lógicamente por la promulgación de la ley, tan siquiera por su aplicación, requiera o no actividad intermedia administrativa. La antijuridicidad surgirá en el caso de declaración de inconstitucionalidad, porque esa declaración produce la anulación de la ley y su no producción de efectos. Si su aplicación ha producido daños, esos daños serán antijurídicos por carecer ya de la cobertura que les proporcionaba la ley, han perdido la garantía propia de la juridicidad.

Las normas de excepción, al igual que el resto de las leyes, son imperativas y de aplicación general a sus destinatarios, imponiendo a todos ellos el deber de soportar las cargas que de ellas se derivan en aras del interés público que justifica su aprobación, de manera que, en principio, solo se puede generar la responsabilidad patrimonial a favor de los afectados por dicha normativa cuando el propio legislador así lo hubiera reconocido o cuando fuere declarada su inconstitucionalidad.

La misma consecuencia del deber de soportar tiene, para lo que aquí interesa, el ejercicio de las incisivas potestades que tiene reconocida la Administración Pública en defensa de la salud colectiva, pudiendo en el ejercicio de las mismas limitar derechos individuales. Baste recordar a estos efectos las medidas especiales ycautelares que el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública , autoriza a establecer a la Administración General del Estado y las de las Comunidades Autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, para asegurar el cumplimiento de la ley, y en el mismo sentido las contempladas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública.

Pues bien, en relación con estas normas conviene traer otra vez a colación lo establecido en el último inciso del apartado 3 del artículo 54 de la Ley 33/2011 , en el que se establece que los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en este artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable, y no de la Administración sanitaria que las adopta, sentando así el principio general de que existe la obligación de soportar las cargas económicas que pudieran resultar de la obligación de cumplir las medidas ordenadas por las autoridades públicas en aras de preservar la salud de los ciudadanos sin que de ello se derive el derecho obtener un resarcimiento económico.

Las normas previstas en los Reales Decretos que declararon o prorrogaron el estado de alarma tuvieron un carácter excepcional y limitado en el tiempo al objeto de abordar una situación de emergencia sanitaria que comprometía gravemente la salud y vida de los ciudadanos. Esta situación justificó el desplazamiento de la legislación ordinaria y la restricción de derechos constitucionales, aplicándose las medidas extraordinarias que se consideraron necesarias para actuar contra la pandemia.

Es cierto que tales medidas no estaban predeterminadas en el ordenamiento jurídico, pero tal predeterminación no es exigible cuando se trata del Derecho de Excepción porque es imposible fijar previamente la ruta de una situación extraordinaria y anómala, como lo es también preestablecer los medios que han de utilizarse para combatirla, aunque si les es exigible que sean proporcionales y adecuadas a los hechos que deben afrontar.

El Tribunal Constitucional, en la STC 148/2021 , al juzgar las medidas adoptadas y la constricción de los derechos constitucionales que se derivaban de ellas, las consideró adecuadas al propósito de preservar la salud y vida de las personas "... dado que las medidas de distanciamiento físico entre personas se presentaban como imperiosas para limitar el contagio y evitar la propagación comunitaria del virus..." y que, "...atendidas las circunstancias en que se adoptó, esta decisión tampoco puede ser considerada como desproporcionada, excesiva o no indispensable. No existía certeza sobre la suficiente eficacia que pudieran tener medidas menos incisivas sobre el derecho fundamental, ni cabe olvidar la relativa escasez de recursos efectivos para hacer frente a la expansión inicial de la epidemia".

Además, la normativa de excepción para afrontar la pandemia está plenamente justificada pues, como señaló el Tribunal Constitucional en la STC 148/2021 , las medidas adoptadas se orientaron "...a la preservación, defensa y restauración de la salud y, en última instancia, de la vida, "derecho fundamental esencial y troncal, en cuanto es el supuesto ontológico" sin el cual los demás "no tendrían existencia posible"; bienes constitucionales en riesgo extremo para el conjunto de la ciudadanía y lesionados para un gran número de ciudadanos por la rápida y creciente expansión de la epidemia".

La doctrina constitucional citada tiene el importante antecedente que representa el Auto número 40/2020, de30 de abril -aludido en un Fundamento anterior- que para inadmitir el recurso de amparo promovido contrala decisión judicial que confirma la gubernativa de denegar la celebración de una manifestación convocada en el marco temporal de una situación de pandemia global con gran número de afectados y de fallecidos en nuestro país, razona de modo extrapolable con carácter general que, "Ante esta incertidumbre tan acentuada difícil de calibrar desde parámetros jurídicos que acostumbran a basarse en la seguridad jurídica que recogeel art. 9.3 de la Constitución , las medidas de distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación extrema de los contactos y actividades grupales, son las únicas que se han adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones desconocidas hasta la fecha.", de modo que, "(...) la prohibición de celebrar la manifestación, que se deriva claramente de la resolución judicial impugnada, guarda una relación lógica y de necesidad evidente con la finalidad perseguida por esa misma interdicción: evitar la propagación de una enfermedad grave, cuyo contagio masivo puede llevar al colapso de los servicios públicos de asistencia sanitaria."

En definitiva y como conclusión extrapolable en este punto del debate procesal, la escalada exponencial de contagios - hecho notorio indiscutible - comporta necesariamente, la limitación del ejercicio del derecho fundamental de reunión y manifestación ex artículo 21 C.E ., de modo que tal como conjetura el Tribunal Constitucional, "siendo positivo este juicio liminar sobre la proporcionalidad de las medidas, no puede acordarse la concurrencia de verosimilitud de la denunciada lesión del art. 21 CE ."

En el ámbito de la salud colectiva la adopción de decisiones, en muchas ocasiones, debe basarse en la determinación cuantitativa del riesgo, de manera que la restricción de actividades potencialmente peligrosas se produce una vez que los estudios científicos contemplan una asociación presumiblemente causal entredichas actividades y su impacto adverso sobre la salud. Ahora bien, en determinados supuestos, comoaconteció en los momentos iniciales de la pandemia derivada del COVID-19, no se cuenta, desde el punto de vista científico, con el componente de certeza de un modo indubitado.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 10 de abril de 2014, Acino/Comisión, C-269/13 P; EU.C:2014:255, interpretó el principio de precaución del siguiente modo:

"(...) en tanto no se despeje la incertidumbre sobre la existencia o el alcance de los riesgos para la salud humana, es posible adoptar medidas de protección sin esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos" y asimismo, " aun cuando la valoración del riesgo no pueda basarse en consideraciones puramente hipotéticas, no lo es menos también (...) cuando resulta imposible determinar con certeza la existencia o alcance del riesgo alegado por razón de la naturaleza insuficiente, no concluyente imprecisa de los resultados de los estudios realizados y sin embargo, persiste la probabilidad de un perjuicio real para la salud publica en el supuesto en que se materialice el riesgo, el principio de cautela justifica la adopción de medidas restrictivas."

En la misma línea, el Auto del TJUE, de 19 de diciembre de 2013, Comisión/Alemania, C-42613 P (REU:C:2013:848, refiere, "cuando aparecen dudas sobre la existencia de riesgos para la salud humana o sobre su alcance, las instituciones de la Unión, en aplicación de ese principio, pueden adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestren plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos" (apartado 54).

La Comunicación de la Comisión Europea sobre el recurso al principio de precaución (Bruselas 2.2.2000COM (2000) 1 final), alude a su ámbito de aplicación cuando la salud humana esté en riesgo. Señala como inspiradores del principio, la proporcionalidad, no discriminación, coherencia, análisis de ventajas e inconvenientes y estudio de la evolución científica.

A estos efectos señala,

"Los responsables políticos se encuentran constantemente frente al dilema de encontrar un equilibrio por un lado entre las libertades y los derechos de los individuos, la industria y las organizaciones, y por otro, de la necesidad de reducir o eliminar el riesgo de efectos peligrosos para el medio ambiente o la salud. Encontrar el equilibrio correcto para que pueda llegarse a decisiones proporcionadas, no discriminatorias, transparentes coherentes, y que al mismo tiempo proporcionen el nivel elegido de protección, requiere un proceso de toma de decisiones estructurado, basado tanto en la información científica, como en otras informaciones detalladas y objetivas. Esta estructura la proporcionan los tres elementos del análisis de riesgo: la evaluación del riesgo, la elección de la estrategia de gestión de riesgo y la comunicación del riesgo. Toda evaluación del riesgo que se lleve a cabo debe basarse en la información científica y estadística existente. La mayor parte de las decisiones se adoptan cuando existe suficiente información disponible para adoptar las medidas preventivas adecuadas, pero en otras ocasiones los datos pueden no ser suficientes. La decisión de invocar o no el principio de precaución es una decisión que se ejerce cuando la información científica es insuficiente, poco concluyente o 8 incierta, y cuando hay indicios de que los posibles efectos sobre el medio ambiente y la salud humana, animal o vegetal pueden ser potencialmente peligrosos e incompatibles con el nivel de protección elegido..........Aunque el Tratado CE en su art. 174 sólo mencione explícitamente el principio de precaución en el terreno del medio ambiente, su ámbito de aplicación es mucho más amplio. Este principio abarca los casos específicos en los que los datos científicos son insuficientes, no concluyentes o inciertos, pero en los que una evaluación científica objetiva preliminar hace sospechar que existen motivos razonables para temer que los efectos potencialmente peligrosos para el medio ambiente y la salud humana, animal o vegetal pudieran ser incompatibles con el alto nivel de protección elegido"

La carga de acreditar que las medidas concretas que se someten a ratificación judicial se ajustan a los principios de necesidad, idoneidad y razonabilidad compete a las administraciones públicas, a través de criterios científicos informados a modo de antecedente y que servirán a la obligada motivación de la resolución a que se refiere el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública , que enfatiza con expresiones tales como "con carácter excepcional", "cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia."

Sin embargo, la aplicación del principio de precaución comporta una inversión de la carga de la prueba, debiendo ser quien ejercita la acción de resarcimiento quien acredite la ausencia de justificación, idoneidad y razonabilidad de las medidas adoptadas, acreditación que en modo alguno se ha efectuado en este proceso, debiendo recordar, como se ha dicho, que la STC 148/2021 consideró las medidas restrictivas previstas en el RD 463/2020 idóneas, necesarias y proporcionales.

Cabe recordar que cuando se está frente a un proceso de toma de decisiones, generalmente hay un campo que se deja al azar al analizar las consecuencias, debido a circunstancias de ignorancia o incertidumbre. Pues bien, en materia de salud pública este rango de incertidumbre y de azar se constituye en un riesgo para lasalud que no se puede asumir y que el principio de precaución busca eliminar al imponer la toma de medidas necesarias para prevenir el daño.

La consecuencia de la aplicación del principio de precaución determina la imposibilidad de derivar responsabilidad a la Administración cuando las medidas sanitarias adoptadas tendieron a mitigar o evitarla propagación de los contagios, siempre y cuando se muestren razonables y proporcionadas, aunque posteriormente se pudiese demostrar que resultaron innecesarias, pues lo trascendental es la incertidumbre científica sobre la naturaleza y alcance del riesgo.

Sin perjuicio de lo expuesto, la suspensión temporal de actividades propias de los establecimientos de hostelería es una manifestación de la potestad de ordenación general de la actividad en cuestión, justificada por las circunstancias excepcionales que se estaban viviendo, tras la comprobación de que la eliminación de actividades grupales frenaba la tendencia ascendente de la expansión descontrolada del virus.

A estos efectos, conviene recordar los pronunciamientos que el Tribunal Constitucional vierte en su auto40/2020, de 30 de abril (rec. 2056/2020 ), que inadmite a trámite el recurso de amparo promovido por la Central Unitaria de Traballadores/as (CUT) en proceso contencioso-administrativo sobre ejercicio del derecho de reunión, en cuyo fundamento jurídico segundo, establece:

"No podemos olvidar que, como reconoce la recurrente, la manifestación se pretende desarrollar en el marco de una situación de pandemia global muy grave, que ha producido un gran número de afectados y de fallecidos en nuestro país, y que ha puesto a prueba a las instituciones democráticas y a la propia sociedad y los ciudadanos, en cuanto se han convertido, en conjunto, en elementos esenciales para luchar contra esta situación de crisis sanitaria y económica que afecta a todo el país, situado por mor de la misma ante una situación que, pese a no ser la primera vez que se produce (ya sufrimos, entre otras, la pandemia de 1918), sí es la primera vez que nuestra actual democracia se ha visto en la necesidad de enfrentarse ante un desafío de esta magnitud y deponer en marcha los mecanismos precisos para hacerle frente".

Entre otras cuestiones, la importancia de este pronunciamiento radica en que recae sobre las medidas específicas que propician el distanciamiento social, el confinamiento domiciliario y la limitación de contactos y actividades grupales, desde el control que proporcionan los principios de proporcionalidad, idoneidad, necesidad y justificación. Así en su fundamento jurídico sexto,

"ii) En el supuesto que nos ocupa, la limitación del ejercicio del derecho tiene una finalidad que no sólo ha de reputarse como legítima, sino que además tiene cobertura constitucional bastante en los arts. 15 CE (garantía de la integridad física de las personas) y 43 CE (protección de la salud), ambos tan intensamente conectados que es difícil imaginarlos por separado, máxime en las actuales circunstancias. Es aquí donde la finalidad de la medida restrictiva del ejercicio del derecho confluye con la justificación de la declaración del Estado de alarma. Las razones que sustentan ambas son idénticas y buscan limitar el impacto que, en la salud de los seres humanos, en su integridad física y en su derecho a la vida pueda tener la propagación de la COVID-19.En el estado actual de la investigación científica, cuyos avances son cambiantes con la evolución de los días, incluso de las horas, no es posible tener ninguna certeza sobre las formas de contagio, ni sobre el impacto real de la propagación del virus, así como no existen certezas científicas sobre las consecuencias a medio y largo plazo para la salud de las personas que se han visto afectadas en mayor o menor medida por este virus. Ante esta incertidumbre tan acentuada y difícil de calibrar desde parámetros jurídicos que acostumbran a basarse en la seguridad jurídica que recoge el art. 9.3 de la Constitución , las medidas de distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación extrema de los contactos y actividades grupales, son las únicas que se han adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones desconocidas hasta la fecha. Desconocidas y, desde luego, imprevisibles cuando el legislador articuló la declaración de los estados excepcionales en el año 1981".

En definitiva, la enfermedad derivada del COVID-19 como enfermedad infecciosa altamente transmisible por vía aérea y a través del contacto personal, no solo conllevó un alto riesgo para la salud humana derivado del elevado índice de propagación sino y, además, un riesgo de colapso de los servicios sanitarios tal como de hecho sucedió, asociado todo ello a un incremento de la mortalidad y morbilidad. Es por ello por lo que, el mantenimiento de la integridad física de la población ( artículo 15 CE ) y el derecho a la protección de la salud pública ( artículo 43 CE ), otorgan cobertura constitucional y legitiman, las restricciones en el ejercicio de determinadas actividades económicas, lo que se revela suficiente para rechazar la vulneración de la libertad de empresa prevista en el artículo 38 C.E .

Por otra parte, ninguno de los Reales Decretos relativos al estado de alarma ha reconocido derechos patrimoniales a favor de los destinatarios de las limitaciones y restricciones de las actividades empresariales en ellos establecidas, de manera que el derecho indemnizatorio no se puede fundar, en principio, en el artículo32.3 de la Ley 40/2015 .

Tampoco lo han hecho las SSTC que declararon la inconstitucionalidad parcial de los RRDD de estado de alarma, sentencias que expresamente excluyen la responsabilidad al declarar que la inconstitucionalidad no afecta a las obligaciones que se imponen a los ciudadanos con carácter general en estos RRDD.

No obstante, se pretende fundar la responsabilidad en la supuesta existencia de un sacrificio patrimonial singular de derechos o intereses económicos legítimos que resultaron afectados de manera especial, en relación o comparación con otros sujetos a los que también estuvo dirigida la referida normativa. Ese diferente y singular trato se considera contrario al principio constitucional de igualdad ante las cargas públicas y su reparación no ha sido expresamente descartada en la propia ley.

Con independencia de la acogida que pudiera tener este planteamiento en abstracto, es lo cierto que las restricciones y limitaciones contenidas en los Reales Decretos de estado de alarma tuvieron carácter general, con múltiples e indeterminados destinatarios, y con numerosos sectores económicos y empresariales afectados, como hemos visto en los primeros fundamentos de esta sentencia al reflejar esa normativa, de manera que no se puede deducir la singularización pretendida por el recurrente. La mayor o menor afección de una norma jurídica en relación con sus destinatarios, su diferente intensidad desde el punto de vista dela carga que supone su aplicación, en sí misma no permite establecer la distinción querida por el recurrente, pues esas diferencias se producen ordinariamente en la aplicación de todas las normas jurídicas en relación con el círculo de intereses de sus destinatarios, que nunca resultan por igual afectados, consideración que se maximiza cuando estamos en presencia de normas de excepción.

En nuestro caso, además, las medidas que se adoptaron para los distintos y amplios sectores de actividad estuvieron dotadas del suficiente grado de generalidad como para afirmar que los menoscabos sufridos deban encuadrarse en la categoría de carga colectiva. La sociedad en su conjunto tuvo que soportar las decisiones adoptadas por los poderes públicos para preservar la salud y la vida de los ciudadanos, de manera que la vía de reparación o minoración de daños para aquellos que la padecieron con mayor intensidad, de ser procedente, tiene que ser la de las ayudas públicas -que se concedieron ampliamente-, pero no la de la responsabilidad patrimonial que exige como presupuesto inexcusable de una antijuridicidad que aquí no es predicable.

En cuanto a las ayudas públicas, basta reparar en las numerosas normas dictadas a raíz de la pandemia al objeto de mitigar los graves perjuicios económicos producidos a amplios sectores de nuestra sociedad. Algunas de estas disposiciones aparecen reseñadas en la parte final del fundamento tercero de esta sentencia.

En definitiva, las medidas contenidas en el Real Decreto 463/2020, particularmente las previstas en su artículo 10 , fueron necesarias, adecuadas y proporcionales a la gravedad de la situación y gozaron del suficiente grado de generalidad en cuanto a sus destinatarios, que tuvieron el deber jurídico de soportarlas sin generar ningún derecho de indemnización por los posibles perjuicios sufridos, habiéndolo declarado así expresamente el Tribunal Constitucional en la ya citada STC 148/2021 , sentencia que produce efectos de cosa juzgada y vincula a todos los tribunales ex artículo 38 LOTC y 5 LOPJ >>.

En consecuencia, aplicando al caso de autos la doctrina expuesta, se ha de concluir que las medidas adoptadas por la Comunidad de Madrid a partir del 21 de junio de 2020, en cuanto que le impusieron a las demandantes la obligación de cierre y suspensión de la actividad comercial y económica, o limitaciones a su pleno ejercicio, se ampararon en el marco jurídico estatal y autonómico, y en el ejercicio de las facultades y obligaciones derivadas del mismo, sin que ninguna de dichas medidas autonómicas haya sido anulada; fueron necesarias, adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de cada momento de la pandemia y al objetivo de interés general de garantizar la salud y la vida de los ciudadanos; su grado de generalidad, en cuanto a sus destinatarios y ámbito de actividad, excluye que puedan ser consideradas como un sacrificio particular o una lesión singular de los derechos consagrados en los artículos 17 y 38 de la Constitución Española; y los daños y perjuicios derivados de esas medidas no pueden reputarse antijurídicos, al tener las demandantes la obligación de soportarlos sin necesariamente generar derecho a indemnización, como resulta de las sentencias del Tribunal Constitucional número 148/2021, de 14 de julio, y número 183/2021, de 27 de octubre.

NOVENO. - Como la sentencia del Tribunal Constitucional 148/2021 preservó la posible aplicación de lo previsto en el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981 sobre los estados de Alarma, Excepción y Sitio, la sentencia del Tribunal Supremo número 1360/2023, de 31 de octubre, dictada en su Procedimiento Ordinario 453/2022, abordó en su fundamento jurídico octavo la cuestión de si el citado precepto vino a establecer un nuevo y singular sistema de responsabilidad patrimonial de naturaleza objetiva.

Sobre esta cuestión, declaró lo siguiente:

< STC 148/2021 , sobre el artículo 3.2 de la Ley Orgánica reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, lo siguiente:

"c) Por último, al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio , de los estados de alarma, excepción y sitio".

La parte sostiene que esa referencia expresa artículo 3.2 de la LO 4/1981 se debe a que dicho precepto establece un régimen especial de responsabilidad patrimonial de los poderes públicos durante la vigencia delos estados de alarma, excepción y sitio. Ese régimen especial estaría caracterizado porque en él no resultaría de aplicación el régimen jurídico sustantivo previsto en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015 . En particular, no sería aplicable la fuerza mayor como causa de exoneración de la responsabilidad, ni tampoco la exigencia de la antijuridicidad del daño como elemento determinante del concepto de lesión.

Para dar respuesta a esa tesis, se debe centrar el marco normativo de aplicación, partiendo de lo expresado en el texto constitucional.

Así, el artículo 116.6 CE determina que:

"La declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes".

Por su parte el artículo 106.2 CE establece lo siguiente:

"Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

Finalmente, el artículo 3 de la LO 4/1981, de 1 de junio , de los estados de alarma, excepción y sitio, último delos artículos del capítulo primero relativo a las disposiciones comunes a los tres estados, dispone:

"Uno. Los actos y disposiciones de la Administración Pública adoptados durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio serán impugnables en vía jurisdiccional de conformidad con lo dispuesto en las leyes.

Dos. Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes".

En relación con lo dispuesto en el texto constitucional, debemos destacar que la reiteración del principio de responsabilidad en el artículo 116.6 -garantizado por la Constitución respecto de todos los poderes públicos en el artículo 9.3-, tiene todo el sentido cuando de estados excepcionales se trata, en la medida en que durante su aplicación se produce un debilitamiento, cuando no suspensión, del ejercicio de derechos constitucionales por parte de los ciudadanos atendida la situación extraordinaria que se trata de afrontar con el estado excepcional, como ha acontecido durante la pandemia del COVID-19.

La excepcionalidad que justifica la restricción no excluye la juridicidad de todo el proceso que debe seguirse. El Derecho Ordinario es desplazado por el Derecho de Excepción, pero este antes que nada es Derecho en la medida en que su nacimiento, desarrollo y extinción debe hacerse siempre de conformidad con la Constitución y la Ley.

Los poderes públicos han de actuar conforme a Derecho también en las situaciones excepcionales, de manera que en caso de extralimitaciones se puede incurrir en responsabilidad. La primera de esas responsabilidades será, sin duda, la responsabilidad política que corresponde al Gobierno por el uso de los poderes extraordinarios, cuyo control se residencia en las Cámaras Legislativas. Pero esa responsabilidad política no excluye otras posibles responsabilidades, como la penal o la patrimonial.

La parte, como hemos anticipado, pretende construir sobre la base del artículo 3.2 de la L.O. 4/1981, de 1 de junio , un régimen de responsabilidad patrimonial diferente del recogido en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, en el que bastaría la existencia de un daño patrimonial derivado causalmente de alguno de los estados excepcionales para que surja automáticamente el derecho a obtener una indemnización de las Administraciones Públicas.

.../...

La Sala no comparte esta interpretación.

En primer lugar, porque ese supuesto régimen singular, que prescinde de los requisitos establecidos en la Ley 40/2015, no se deduce directa ni indirectamente del artículo 116.6 de la Constitución o del reseñado artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981 , ya que estas normas no contienen ni expresa ni tácitamente previsión alguna al respecto. Si el legislador hubiera querido crear un régimen autónomo de responsabilidad, atendida la trascendencia de esa medida, que supondría excepcionar el propio artículo 106.2 de la Constitución , lo hubiera expresado claramente.

En segundo lugar, porque la remisión que efectúa el artículo 3.2 "a lo dispuesto en las leyes" solo puede ser entendido como una remisión al régimen general de la responsabilidad patrimonial de los poderes públicos vigente en cada momento, de manera que si se trata de responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador por los daños sufridos como consecuencia de las normas con fuerza y valor de ley aprobadas (la derivada de los Reales Decretos relativos al estado de alarma) habrá que estar a las normas reguladoras de dicharesponsabilidad, y si se trata de la responsabilidad del Estado-Administración, por los daños derivados del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, también habrá de estarse a la regulación contenida en la Ley 40/2015.

Téngase en cuenta que la técnica remisoria también es utilizada en el apartado primero de ese artículo3, cuando señala que, durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio, la actividad de las Administraciones Públicas está sometida al control judicial ( artículo 3.1 LO 4/1981 ).

Ambas remisiones lo que hacen es poner de manifiesto que dos de los pilares básicos de nuestro sistema administrativo, que se erigen como contrapartida esencial al ejercicio de las potestades administrativas, siguen vigentes con arreglo a sus normas generales durante los estados de alarma, excepción y sitio, normas que no pueden ser desplazadas y sustituidas por otras por el Derecho de Excepción.

Esta misma línea argumental puede ser traída a colación para el rechazo de la alegación de que no resulta de aplicación en los estados de alarma, excepción y sitio la exoneración de la responsabilidad por concurrencia de fuerza mayor.

Esa exclusión de la fuerza mayor contravendría directamente los artículos. 116.6 y 106.2 CE . El primero en cuanto señala que la declaración de los estados no modifica el principio de responsabilidad, en toda su extensión, reconocido en la Constitución y el segundo en cuanto que establece que la concurrencia de fuerza mayor resulta determinante como causa de exoneración de la responsabilidad de las Administraciones antelas lesiones sufridas por los particulares como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, sin contemplar excepción alguna al respecto.

Esto no significa que las circunstancias fácticas excepcionales de una situación de emergencia no deban ser tenidas en cuenta al determinar la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad, en especial al establecer el estándar de funcionamiento de la Administración, que puede diferir del exigible en situaciones de normalidad. Pero ello, no supone alterar los requisitos y presupuestos de la institución de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

En definitiva, la declaración del Tribunal Constitucional pretende principalmente excluir la responsabilidad del Estado-Legislador por falta de antijuridicidad de las medidas adoptadas pese a la declaración de inconstitucionalidad de alguna de las normas del Real Decreto del estado de alarma, pero deja a salvo, lógicamente, otros posibles supuestos de responsabilidad patrimonial que pudieran darse, como es la que supuestamente podría corresponder a la Administración Pública por el funcionamiento de los servicios públicos, especialmente los sanitarios.

Ello es así, y lo decimos una vez más, porque la declaración de los estados de alarma, excepción y sitio no altera el principio de responsabilidad de las Administraciones Públicas, como se ocupa de destacar la propia Constitución en el artículo 116.6 al señalar como posible responsable no solo al Gobierno sino también a sus agentes.

En cuanto a las normas que cita como apoyo argumental a su tesis de la existencia de un régimen especial de responsabilidad patrimonial, por referirse a supuestos en los que se reconoce el carácter indemnizable de los sacrificios que se imponen a los particulares, debemos señalar que en todos esos supuestos es la propia norma jurídica la que singulariza conscientemente esa situación, al señalar que no existe en esos casos concretos el deber jurídico de soportar el daño aunque la actuación de la Administración correspondiente haya sido correcta. En parecidos términos se pronuncia el artículo 32.3 de la Ley 40/2015 , al prever la posibilidad de indemnización a favor de todos aquellos que sufran lesión en sus bienes y derechos como consecuencia de la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos que no tengan el deber jurídico de soportar cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que en ellos se especifiquen. No es este el caso del artículo 3.2 de la LOAES, que se limita a remitirse genéricamente a las leyes que regulan la responsabilidad patrimonial.

Esta alegación (del régimen singular) que postula la existencia de un régimen específico en contraposición al régimen general de la responsabilidad de la Administración Pública debe rechazarse>>

Lo anteriormente transcrito viene al caso porque las recurrentes sostienen que el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, imputa directamente a la Comunidad de Madrid una responsabilidad patrimonial objetiva, siendo que el motivo de impugnación no puede prosperar por los mismos argumentos que desarrolla la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2023.

DÉCIMO. - Tampoco puede prosperar el motivo de impugnación que afirma la procedencia de la indemnización que se reclama al amparo del artículo 120 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, al haberse producido una privación excepcional y singular de bienes y derechos patrimoniales.

Sobre esta cuestión, la sentencia del Tribunal Supremo número 1360/2023, de 31 de octubre, dictada en el Procedimiento Ordinario 453/2022, ha declarado:

< artículo120 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 que establece que " cuando por consecuencias de graves razones de orden o seguridad públicos, epidemias, inundaciones u otras calamidades,hubiesen de adoptarse por las Autoridades civiles medidas que implicasen destrucción, detrimento efectivo o requisas de bienes o derechos de particulares sin las formalidades que para los diversos tipos de expropiación exige esta Ley, el particular dañado tendrá derecho a indemnización de acuerdo con las normas que se señalan en los preceptos relativos a los daños de la ocupación temporal de inmuebles y al justiprecio de los muebles, debiendo iniciarse el expediente a instancia del perjudicado y de acuerdo con tales normas".

Tampoco la Sala comparte en este caso la tesis de la recurrente.

El artículo 1 de la Ley de Expropiación Forzosa establece que por expropiación forzosa ha de entenderse cualquier forma de privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera que fueren las personas o Entidades a que pertenezcan, acordada imperativamente, ya implique venta, permuta, censo, arrendamiento, ocupación temporal o mera cesación de su ejercicio.

No hay expropiación forzosa sin privación singular, entendida ésta como sacrificio especial impuesto deliberadamente a uno o varios sujetos en sus bienes, derechos o intereses, de forma directa por causa de utilidad pública o interés social. Cuando estamos en presencia de limitaciones o regulaciones generales del contenido de un derecho, cuando se configura ex novo o bien se modifica partiendo de una situación normativa general anterior, no se puede sostener que se produzca una privación singular en el sentido expresado por la Ley de Expropiación Forzosa.

Es preciso, además, para que podamos hablar de expropiación que estemos en presencia de derechos y no de meras expectativas.

La finalidad perseguida por los Reales Decretos de estado de alarma era preservar la salud y la vida de los ciudadanos comprometida por la expansión indiscriminada de la pandemia provocada por el virus. Así se dice expresamente en el Preámbulo del RD 463/2020:

"La Organización Mundial de la Salud elevó el pasado 11 de marzo de 2020 la situación de emergencia de salud pública ocasionada por el COVID-19 a pandemia internacional. La rapidez en la evolución de los hechos, a escala nacional e internacional, requiere la adopción de medidas inmediatas y eficaces para hacer frente a esta coyuntura. Las circunstancias extraordinarias que concurren constituyen, sin duda, una crisis sanitaria sin precedentes y de enorme magnitud tanto por el muy elevado número de ciudadanos afectados como por el extraordinario riesgo para sus derechos. El artículo cuarto, apartado b), de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio , de los estados de alarma, excepción y sitio, habilita al Gobierno para, en el ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 116.2 de la Constitución , declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzcan crisis sanitarias que supongan alteraciones graves de la normalidad. En este marco, las medidas previstas en la presente norma se encuadran en la acción decidida del Gobierno para proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad y reforzar el sistema de salud pública. Las medidas temporales de carácter extraordinario que ya se han adoptado por todos los niveles de gobierno deben ahora intensificarse sin demora para prevenir y contener el virus y mitigar el impacto sanitario, social y económico."

Esta finalidad fue confirmada por la STC 148/2021 cuando examinó la constitucionalidad del referido RD. En ningún caso se ha pretendido privar de derechos a los ciudadanos o a las empresas, aunque se hayan establecido limitaciones de carácter temporal a su ejercicio.

En cuanto a la previsión del artículo 120 LEF , a la que trata de acogerse la parte, no es aplicable al caso enjuiciado, además de por el motivo indicado, por dos razones adicionales: la primera, porque el precepto se refiere a medidas concretas adoptadas por autoridades civiles, pero no a la aprobación de medidas legislativas de general aplicación. Faltaría así el primero de los presupuestos de hecho que genera el derecho a obtener una indemnización prevista en el artículo 120 LEF . En segundo lugar, porque las medidas adoptadas por las autoridades civiles han de tener por objeto la destrucción, detrimento efectivo o requisas de bienes o derechos de particulares, sin que ninguna de estas circunstancias se dé en el caso que juzgamos.

Además, una expropiación forzosa por regla general exige un procedimiento que aquí no ha existido, lo que nos llevaría a calificar como vía de hecho una medida legislativa lo que constituye una contradicción en sus propios términos.

No hay, por tanto, una expropiación forzosa que justifique el abono de la cantidad que se reclama.

En cuanto a la referencia al artículo 121 de la LEF , que contiene el régimen de la responsabilidad patrimonial como paralelo y complementario de la expropiación forzosa, únicamente señalar que dicho régimen se encuentra hoy desarrollado en la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público como venimos destacando reiteradamente en esta sentencia>>.

UNDÉCIMO. - Sobre la base de considerar que el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, define un supuesto específico de responsabilidad patrimonial de configuración legal y objetiva, distinto del general previsto en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público afirman las recurrentes que la Comunidad de Madrid no puede exonerarse atribuyendo el daño causado a fuerza mayor.

La sentencia del Tribunal Supremo 1.360/2023, de 31 de octubre, no da la razón a las demandantes. Sobre esta cuestión ha declarado lo que sigue:

< artículo 106.2 de la Constitución y el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público .

Pese a considerarse presupuesto de exclusión de la responsabilidad patrimonial del Estado en ambos preceptos, no existe ninguna norma administrativa que nos defina la fuerza mayor, lo que nos obliga a acudir en primer lugar a la definición contenida en el art. 1.105 del Código Civil , que exige imprevisibilidad de la causa del daño e inevitabilidad del resultado, aunque en el caso de las Administraciones Públicas ese evento caracterizado por la imprevisibilidad e irresistibilidad que exime de responsabilidad debe ser, además, ajeno al funcionamiento del servicio, a la actividad administrativa.

A juicio de la Sala, la pandemia producida por el virus denominado técnicamente SARS-COV-2 se ajusta a esa definición de fuerza mayor porque constituyó un acontecimiento insólito e inesperado en el momento en el que surgió y por la forma en la que se extendió por todo el planeta en sus primeros momentos, inicio y desarrollo completamente ajeno a la actividad de las Administraciones Públicas.

Aunque algunas pandemias son previsibles y permiten actuaciones preventivas por parte de las autoridades sanitarias, como ocurre anualmente con la de la gripe, la provocada por el virus SARS-COV-2, no pudo serlo por tener unas características totalmente desconocidas en el momento de su aparición, como sus efectos sobre la salud humana, los mecanismos de propagación y la rapidez con la que esta se producía. También ese desconocimiento la hizo inevitable e incontrolable inicialmente, fuera del círculo de actividad de las Administraciones Públicas.

Queremos decir con esto que en los primeros momentos los daños producidos directamente por la pandemia en la salud de las personas fueron imprevisibles en su producción e irresistibles e inevitables en su resultado sin que tuviera en ello ninguna intervención la Administración. En relación con esos daños la fuerza mayor operaría como causa de exclusión de la responsabilidad administrativa ya que guardarían la necesaria relación de causalidad con un acontecimiento ajeno a la Administración y de carácter imprevisible e inevitable.

No obstante, cabe recordar que uno de los principios a los que deben someter su actuación las Administraciones públicas en materia de salud colectiva es el de precaución, artículo 3 d) de la Ley 33/2011, de4 de octubre, General de Salud Pública , y que con base a este principio la mera existencia de indicios fundados de una posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran.

Precisamente los daños que ahora se reclaman no se imputan a la pandemia, aunque esta sea causa remota de esos daños, sino a las medidas adoptadas por los poderes públicos para tratar de frenar su desarrollo.

Ello así porque cuando surge un acontecimiento imprevisible que puede ser calificado de fuerza mayor, ajeno completamente a la actividad administrativa, estamos obligados a hacer un juicio de valor sobre el comportamiento de la Administración en relación con ese acontecimiento, sobre si pudo o no prever determinados sucesos y sobre si, en su caso, adoptó las medidas necesarias para evitarlo o, al menos, para minimizar sus posibles efectos lesivos. Esa valoración ha de efectuarse, en cada caso, desde la base ofrecida por las reglas propias de la actividad en la que tiene lugar el acontecimiento generador del daño. No debemos olvidar que la Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales ( artículo 103 CE ), y entre estos se hallan el que se eviten o atenúen, dentro de lo posible, las situaciones de riesgo, de las que puedan derivarse daños para las personas o las cosas.

Por ese motivo el juicio sobre esas medidas no puede quedar descartado por el hecho de calificar la pandemia con las características de la fuerza mayor en relación con determinados daños. No habrá ruptura del nexo causal y nacerá la responsabilidad patrimonial cuando los daños no fueren directamente imputables a la enfermedad sino a las medidas adoptadas para hacerla frente, medidas que pueden ser juzgadas desde la perspectiva de la responsabilidad por su razonabilidad, grado de intensidad, proporcionalidad o duración.

Por tanto, la adopción de medidas en el marco de la gestión de la crisis puede hacer posible la responsabilidad de la Administración, dado que, pese a tratarse la pandemia de una situación inevitable, esa gestión puede haber coadyuvado a agravar los daños, o no los ha minorado o eliminado pudiendo hacerlo. En estos casos, la fuerza mayor (pandemia) no excluye la posibilidad del deber de indemnizar los posibles daños que se hubieran podido evitar o mitigar de haberse adoptado por parte de las autoridades con competencia en la materia las medidas precisas, bajo el principio de precaución al que están legalmente obligadas, que tendieran a evitar la propagación, vía contagio, y letalidad de la enfermedad. De este modo, si se acreditara que una Administración pudo, dadas sus competencias, impedir la aparición de perjuicios adicionales mediante la adopción de medidas concretas, con arreglo a los estándares de actuación conocidos en ese momento, podría apreciarse la necesaria relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos y el daño o lesión sufrida, presupuesto necesario para que sea viable una acción de responsabilidad patrimonial con la consiguiente obligación de indemnizar>>.

Después de referirse al estado de la ciencia, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2023, siguió razonando que:

< artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981 , de los estados de alarma, excepción y sitio, hacen innecesario el cumplimiento de los presupuestos y requisitos con que los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de1 de octubre , configuran la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Publicas, entre ellos el de la inexistencia de fuerza mayor.

Sobre esta argumentación ya hemos razonado ampliamente con anterioridad, descartando que el citado artículo 3.2 establezca un régimen diferenciado de responsabilidad patrimonial que permita prescindir delos presupuestos recogidos en el propio artículo 106.2 de la Constitución , entre ellos el de fuerza mayor. La Administración General del Estado, por su parte, no duda en calificar de fuerza mayor la crisis generada por el COVID-19. La pandemia ha exigido una actuación excepcional de los poderes públicos frente a ella, sin que se pueda exigir a las Administraciones Públicas unas funciones de garantes universales que aseguren en una situación de fuerza mayor que los afectados no sufran ningún perjuicio personal o patrimonial, sino que solopuede exigirse cuando ante esa situación la actuación de la Administración no es correcta, de manera que los daños deben entenderse imputables a la propia pandemia y, por tanto, excluidos de indemnización. Esta tesis no puede tener acogida en nuestro caso ya que los daños que se reclaman no se imputan, en cuanto a su producción, a la pandemia, sino a la actividad desplegada por la Administración para combatirla.

Podemos concluir que la fuerza mayor puede operar como supuesto de exención de responsabilidad patrimonial en relación con determinados daños directamente imputables a la pandemia COVID-19, pero no cuando se deducen de la actuación de los poderes públicos, si bien en nuestro caso, como ya hemos razonado extensamente supra, la actividad administrativa desarrollada fue razonable y proporcionada a la situación existente por lo que no generó responsabilidad>>.

Ha de añadirse algo más: las medidas que se adoptaron a partir del Real Decreto 926/2020, aprobado el 25 de octubre de ese año, no impusieron una suspensión generalizada de las actividades ni un confinamiento domiciliario, sino que fueron medidas restrictivas de la circulación en horario nocturno, de entrada y salida de personas en Comunidades Autónomas o en ámbitos inferiores, o límites a la participación en grupos, de ahí que en la disminución de la actividad comercial de la recurrente no solo influyó la actuación administrativa, sino también el comportamiento que los ciudadanos observaron con posterioridad al citado día 25 de octubre de 2020.

En otro orden de cosas, las medidas adoptadas por la Comunidad de Madrid estuvieron suficientemente motivadas, prueba de lo cual son la Exposición de Motivos del Real Decreto número 926/2020, de 25 de octubre, y de las normas dictadas por la Comunidad de Madrid, de las que, a título de ejemplo, citamos la Orden 668/2020, de 19 de junio, de la Consejería de Sanidad, que, para hacer frente a la crisis sanitaria por el COVID-19, estableció, entre otras, medidas preventivas que afectaban a la actividad comercial de la recurrente, como limitación de aforos; y la Orden 929/2020, de 28 de julio, modificativa de la anterior, o las Ordenes número 1178/2020, de 18 de septiembre, números 1273/2020 y 1274/2020, de 1 de octubre, y número 572/2021, de 7 de mayo, entre muchas otras que cita la resolución administrativa impugnada en este proceso.

Su adopción estuvo justificada por razones de pertinencia y necesidad, siendo acordes con los artículos 3, 53.2 y 54.2 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, como se ha dicho anteriormente; es de señalar, además, que en su fundamento jurídico undécimo la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2023 resumió los razonamientos extensamente expuestos en otros anteriores, y vino a concluir:

"Como hemos ya razonado ampliamente, los daños se imputan a las normas jurídicas dictadas para frenar la expansión de la pandemia, muy especialmente los Reales Decretos de estado de alarma, y esas disposiciones han sido juzgadas por el Tribunal Constitucional desde la perspectiva de los principios y valores constitucionales, llegándose a unas conclusiones diferentes de las sostenidas por la parte. La actuación administrativa ha sido calificada de razonable, proporcional y adecuada a la situación existente, y eficaz para frenar la expansión de la pandemia, como se ha valorado ampliamente en esta sentencia, como lo fue en la STC 148/2021 con el mismo resultado".

La antedicha sentencia calificó la actuación administrativa desplegada para frenar la expansión de la pandemia como razonable, proporcional y adecuada a la situación existente, y eficaz para conseguir el objetivo propuesto, por lo que no vulneró los principios jurídicos relevantes para el funcionamiento de la Administración Pública, en concreto, los enumerados en el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Publico: principio de confianza legítima, principio de eficacia, principio de seguridad jurídica, principio de proporcionalidad, principio de motivación y principio de buena regulación.

Asimismo, consideró que las medidas se amparaban en el estado de la ciencia, como criterio de valoración recogido en el artículo 34.1 de la Ley 40/2025, que ha sido también considerado en la la sentencia dictada por esta Sección en fecha de 5 de diciembre de 2023, en el Procedimiento Ordinario tramitado con el número 1177/2022, de su registro, con especial referencia al segundo estado de alarma.

Significamos, finalmente, que la Sala ha dictado la presente resolución porque no ha considerado pertinente acoger las pretensiones que las recurrentes han deducido en el escrito de conclusiones en relación al planteamiento de cuestiones prejudicial y de inconstitucionalidad.

Consideramos que la interpretación o la validez de los artículos 16 y 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea no se han puesto en cuestión al haberse seguido en esta sentencia la doctrina que se ha declarado en la del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2023, porque, como se ha razonado en los precedentes fundamentos jurídicos, en este caso las pretensiones indemnizatorias de las demandantes no se han desestimado "a limine", sino valorando la pertinencia, la necesidad, la idoneidad y la generalidad de las medidas adoptadas en el contexto de la pandemia, y expresando las razones por las que no se ha acogido el motivo de impugnación que acusaba la imposición a las recurrentes de un sacrificio singular o más intenso que el impuesto a la comunidad social en su conjunto.

Por las mismas razones, la Sala no ha considerado que la interpretación y la aplicación de las normas que fundamentan la desestimación del recurso contencioso administrativo sean contrarias a la Constitución Española, por lo que no ha estimado procedente plantear la cuestión de inconstitucionalidad que se ha solicitado.

Por todo lo expuesto, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de las resoluciones dictadas por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de la Comunidad de Madrid en fechas de 14 de septiembre y de 18 de noviembre de 2022, no ha lugar a estimar el presente recurso contencioso administrativo.

DUODÉCIMO. - El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:

"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

En el presente caso no procede formular condena al pago de las costas procesales por cuanto que la sentencia del Tribunal Supremo que ha despejado la incertidumbre sobre la valoración jurídica de los hechos alegados y sobre la reclamación efectuada, se ha dictado en fechas recientes, por lo que entendemos que en el caso se apreciaban dudas de derecho.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,