Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 27/2023 de 21 de marzo del 2024

PRIMERO-. Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 3 el día 21 de diciembre de 2022 en el procedimiento ordinario num. 21/22 desestimatoria del recurso interpuesto por UTE CASTELLBISBAL-MARTORELL contra la inadmisión del recurso de reposición interpuesto por dicha UTE contra acuerdo de ADIF 24-VI-2021 de la Presidencia de ADIF aprobando el expediente y gasto correspondiente a la Adenda de la modificación del contrato "Proyecto de construcción para la implantación del ancho estándar en el corredor mediterráneo. Subtramo: CastellBisbal-Martorell".

La resolución originariamente recurrida acuerda aprobar el expediente y el gasto correspondiente a la modificación del contrato de referencia en los siguientes términos: (i) una variación en el precio vigente que supone un incremento, en base imponible, de 589.610,64 euros y (ii) un incremento del plazo de ejecución de las obras vigente de 6 meses, estableciéndose un plazo total de la obra de 28,5meses resultado de la siguiente suma: [Plazo total = 28,5 meses = 18,5 meses (constructivo) + 4 meses (prórroga) + 6 meses (modificado nº 1)].

La pretensión del recurso de reposición inadmitido era que " se reconozca el derecho de la UTE a ser compensada en el importe adicional de 902.286,78 euros [659.583,77euros + 235.291,16 euros + 7.411,85 euros (PEM), en concepto de costes directos ya efectivamente incurridos en la ejecución de unidades de obra no previstas en el Proyecto y no reconocidas adecuadamente en la Resolución Recurrida, de forma que se corrija la "APROBACIÓN DEL EXPEDIENTE Y DEL GASTO CORRESPONDIENTE A LA ADENDA DE LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN PARA LA IMPLANTACIÓN DEL ANCHO ESTÁNDAR EN EL CORREDOR MEDITERRÁNEO. SUBTRAMO: CASTELLBISBAL-MARTORELL.3.18/27507.0105" en consonancia con los términos en que se produzca el reconocimiento anterior; y ello, sin perjuicio de las alegaciones realizadas sobre otras unidades que deberán revisarse y precisarán de precios nuevos adicionales a la vista del futuro desarrollo de las obras."

SEGUNDO-. Lo s motivos de apelación son resumidamente los siguientes: la Sentencia Recurrida centra el objeto del debate en una cuestión estrictamente jurídica, como así afirma el párrafo introductorio del Fundamento de Derecho 2 Tercero de la misma.

La apelante considera que el principal debate es eminentemente fáctico, puesto que se debió centrar en la fecha de comunicación efectiva (o de notificación) del acto administrativo objeto del recurso de Reposición que la Administración demandada declaró inadmitido por haber sido presentado fuera de plazo. Por eso considera que ha habido error en la valoración de la prueba.

No se discute la fecha del envío del email, que tuvo lugar el 25 de junio de 2021, como así se aprecia en el folio 392 del expediente administrativo, sino su fecha de notificación efectiva.

Dicho folio 392 contiene un correo electrónico de fecha 25 de junio de 2021 remitido por una empleada de INECO, empresa que ejerce en el contrato en cuestión las funciones de Dirección de Obras, así como Asistencia y Control de las mismas.

El artículo 40 de la Ley 39/2015 dispone que será el órgano que dicte las resoluciones y actos administrativos quien los notificará a los interesados y en el caso que nos ocupa, la notificación la practicó una empresa distinta al órgano que dictó la resolución.

La comunicación se practicó a una dirección de correo electrónico de carácter privado y por tanto, completamente ajena al contrato administrativo en cuestión lo que vulnera el artículo 41 de la citada Ley 39/2015 y el principio de seguridad jurídica, por tratarse de un canal de comunicación distinto a la dirección electrónica habilitada.

La parte apelante no discute la fecha del envío (25 de junio de 2021) ni la fecha de llegada del correo electrónico al servidor del destinatario, que también tuvo lugar el mismo día 25 de junio. Pero considera que no se ha acreditado que el acceso al acto administrativo contenido en el correo electrónico tuviera lugar con anterioridad al lunes 28 de junio de 2021.

Tanto la Administración como el Juzgado únicamente se han basado en la afirmación vertida por el representante de la UTE en correo electrónico remitido por éste el día 28 de junio de 2021 y dirigido a la empleada de INECO que tres días atrás remitió el acto administrativo también por e-mail:

" Hola Coral, el pasado viernes 25 de junio me remitiste una notificación a mi correo personal, en el que no deseo recibir notificaciones profesionales. Por lo que ruego no se vuelva a emplear y se borre dicha dirección de contacto en caso de haber sido incorporada en alguna base de datos. Mi correo profesional de contacto es ... ..".

La apelante considera que con este email lo único que queda acreditado es que el 28 de junio, el gerente de la UTE se limita a poner de manifiesto que el día 25, INECO remitió correo electrónico continente del acto administrativo en cuestión, pero en ningún momento dice que recibiera dicha comunicación en esa fecha.

Deducir de la expresión " el pasado viernes 25 de junio me remitiste una notificación a mi correo personal" que el gerente abriera su programa de correo electrónico y accediera a la comunicación el mismo día 25, resulta del todo injustificado y alejado de la literalidad de lo manifestado. Sostiene que la única fecha de la que puede extraerse un efecto confirmador del acuse de recibo es la del 28 de junio de 2021, fecha en la que el gerente de la UTE remite a INECO el correo antes aludido y que obra en el documento nº 1 de la demanda.

Con este fundamento concluye que la interposición del recurso el día 28 de julio siguiente es en plazo y debe admitirse.

El segundo motivo de recurso se centra en la falta de apreciación y pronunciamiento acerca de los incumplimientos en la práctica de la notificación electrónica.

Considera la UTE apelante que la Administración incumplió su obligación de notificar el acto administrativo en los términos dispuestos en el art. 40 de la Ley 39/2015, por cuanto delegó esta función en una empleada de la empresa INECO, en contravención del requisito estipulado en dicho artículo que exige que sea el órgano que dicte las resoluciones quien ha de notificar a los interesados.

La notificación, también incumplió el requisito contenido en el art. 41.1 de permitir la constatación de su puesta a disposición, de la recepción o acceso por el interesado o su representante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la identidad fidedigna del remitente y destinatario de esta.

Por último, alega que no se ha incorporado al expediente la acreditación de la notificación efectuada, sino que se ha pretendido convalidar como acuse de recibo una comunicación del interesado, informando del conocimiento del envío, pero no confirmando que el momento de su recepción o acceso coincidiese con la misma fecha del envío, como ya se ha expuesto.

En el suplico del recurso de apelación se señala:

"SUPLICO A LA SALA: Que, en virtud de las consideraciones contenidas en este escrito, dicte resolución por la que se acuerde:

(i) Estimar el Recurso de Apelación interpuesto por esta parte y revocar la Sentencia Recurrida a los efectos de acordar que la interposición del recurso de Reposición de fecha 28 de julio de 2021 se realizó dentro del plazo legal y, en consecuencia, declare contraria a derecho la resolución de ADIF del 13 de febrero de 2022 por la que inadmitió el referido Recurso de Reposición y en consecuencia declare la nulidad de la citada resolución dejando sin efecto la misma.

(ii) Condenar en costas al ADIF."

TERCERO-. En su escrito de oposición a la apelación, el Abogado del Estado en nombre de ADIF sostiente lo siguiente: no ha existido el alegado error en la valoración de la prueba.

Lo que consta, de forma indubitada, es que el correo electrónico fue remitido el día 25 de junio y que ésa es la fecha de la notificación a los efectos de cómputo de plazos. Lo sostenido de contrario, especialmente en una época como la actual, no puede prosperar. A mayor abundamiento, consta en la Resolución impugnada que " Se considera que el recurso se presenta fuera del plazo establecido de un mes siendo que la resolución ahora recurrida se notificó a la UTE el dia 25 de junio de 2021 en la dirección de correo electrónico que consta en el expediente desde la que el contratista comparece y firma en trámite de audiencia para la conformidad con la tramitación de la Adenda a la modificación propuesta NE 1. Y consta en el expediente recibí del servidor del correo. ".

Finaliza suplicando la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO-. El examen del expediente administrativo pone de manifiesto lo siguiente: los documentos en el expediente se firman electrónicamente, salvo excepciones, la comunicación entre la UTE y ADIF es asimismo electrónica, igualmente salvo excepciones y la dirección de email para comunicaciones, sea cual sea el destinatario dentro de la empresa es DIRECCION000.

La Sala ha podido comprobar que por ejemplo en la pag. 201 del expediente, aparece un escrito en el que el interesado es Julián y en este se señala como email para comunicarse el anterior, es DIRECCION000, y a las alegaciones contesta INECO.

Es el mismo interesado, Julián, quién presenta el recurso de reposición, dando la misma dirección de correo electrónico, DIRECCION000.

Resulta así acreditado a juicio de esta Sala que, en contra de lo que recoge ADIF en la resolución impugnada, " la resolución ahora recurrida se notificó a la UTE el día 25 de junio de 2021 en la dirección de correo electrónico que consta en el expediente desde la que el contratista comparece y firma en trámite de audiencia para la conformidad con la tramitación de la Adenda a la modificación propuesta Nº l. Y consta en el expediente recibí del servidor del correo." no puede concluirse que la resolución se notifico a la UTE, en todo caso, no puede concluirse que se notificó a la UTE el día 25 de junio de 2021.

La notificación de fecha 25 de junio de 2021 se efectúa mediante un email dirigido a una persona física que es un destinatario correcto, dada su condición de representante de la UTE, pero a un email que no es el que se ha designado y utilizado a lo largo del contrato para las comunicaciones entre la contratista y ADIF AV. Se dirige a una dirección de email que es personal, que no ha sido identificado como email para comunicación entre la contratista y ADIF AV.

Por lo tanto, a juicio de esta Sala, en ningún caso puede concluirse que se ha notificado la resolución impugnada el día y la hora en que se remite una resolución a la dirección de email personal del gerente de la UTE cuando no es esta la dirección email señalada para comunicaciones contractuales.

Además, el email se envia un día viernes a las 14,15 horas.

A este email contesta el referido Mariano el lunes día 28 siguiente, en los siguientes términos:

" Mariano

Enviado el: lunes, 28 de junio de 2021 14:55

Para: DIRECCION001

Asunto: UTE CM: Correo de contacto

Hola Coral, el pasado viernes 25 de junio me remitiste una notificación a mi correo personal, en el que no deseo recibir notificaciones profesionales. Por lo que ruego no se vuelva e emplear y se borre dicha dirección de contacto en caso de haber sido incorporada en alguna base de datos.

Mi correo profesional de contacto es DIRECCION000."

Inmediatamente después de recibido este email, el día 28 de junio de 2021 16:50, se notifica la resolución que se encuentra en el origen de este recurso por la misma persona, Coral mediante correo electrónico dirigido a DIRECCION000, es decir a la dirección que venía siendo utilizada a lo largo del contrato, y que es expresamente indicada en el email del gerente.

Resulta en consecuencia a juicio de esta Sala que, tal y como se denuncia por la parte apelante, ha habido un error en la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia al concluir que la notificación realizada por correo electrónico al email personal de un responsable de la UTE, que no había sido identificado ni establecido en ningún momento, o al menos no se ha acreditado tal circunstancia por ADIF, como el email de comunicación entre la contratista y ADIF, ni como el email para realizar notificaciones, es una notificación válida.

Igualmente existe un error en la valoración de la prueba por el Juzgador de instancia al concluir que la fecha de emisión del email es igualmente la fecha en que se lee el email. En el de contestación se hace referencia exclusivamente a " me remitiste" no se dice " recibí y leí" que en su caso sería el fundamento para concluir que " la propia demandante reconoce haber recibido la notificación el día 25 de junio".

Por el contrario, la propia actuación inmediata de ADIF volviendo a notificar la resolución a la dirección de email correctamente identificada, el día 28 de junio de 2021 pone de manifiesto que, tal y como sostiene la recurrente ahora apelante, la primera notificación no se efectuó en la dirección establecida y si la segunda. Y que tal notificación en todo caso no cumplió su finalidad sino hasta el día 28 de junio de 2021.

Como alega la parte apelante, no es razonable concluir, máxime cuando de esta conclusión deriva una consecuencia tan lesiva para los intereses de la contratista como la interposición fuera de plazo de un recurso, que de la expresión " el pasado viernes 25 de junio me remitiste una notificación a mi correo personal" resulta que el gerente abrió su programa de correo electrónico y accedió a la comunicación el mismo día 25, que además era un viernes a las 14,15 horas, aun si se admitiera que la notificación de la referida resolución, de aprobación del expediente y el gasto correspondiente a la modificación del contrato, a la dirección de email personal del gerente fuera conforme a derecho.

A la vista de todo lo actuado en el expediente como alega la apelante, la única fecha de la que puede extraerse un efecto confirmador del acuse de recibo es la del 28 de junio de 2021, fecha en la que el gerente de la UTE remite a INECO el correo antes aludido y que se aportó como documento nº 1 de la demanda.

La jurisprudencia constante tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional ha establecido ( por ejemplo sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2019 (recurso nº 2112/2017) que la notificación tiene una suma relevancia para el ejercicio de los derechos y la defensa de los intereses que se quieran hacer valer frente a una determinada actuación administrativa. Su función principal es precisamente dar a conocer al interesado el acto que incida en su esfera de derechos o intereses.

El art. 41.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en su tercer párrafo dispone lo siguiente:

"Con independencia del medio utilizado, las notificaciones serán válidas siempre que permitan tener constancia de su envío o puesta a disposición, de la recepción o acceso por el interesado o su representante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la identidad fidedigna del remitente y destinatario de la misma. La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente".

El artículo 43 de la misma ley que regula la práctica de las notificaciones a través de medios electrónicos establece que:

" 1. Las notificaciones por medios electrónicos se practicarán mediante comparecencia en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante, a través de la dirección electrónica habilitada única o mediante ambos sistemas, según disponga cada Administración u Organismo.

A los efectos previstos en este artículo, se entiende por comparecencia en la sede electrónica, el acceso por el interesado o su representante debidamente identificado al contenido de la notificación.

2. Las notificaciones por medios electrónicos se entenderán practicadas en el momento en que se produzca el acceso a su contenido.

Cuando la notificación por medios electrónicos sea de carácter obligatorio, o haya sido expresamente elegida por el interesado, se entenderá rechazada cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido.

3. Se entenderá cumplida la obligación a la que se refiere el artículo 40.4 con la puesta a disposición de la notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante o en la dirección electrónica habilitada única.

4. Los interesados podrán acceder a las notificaciones desde el Punto de Acceso General electrónico de la Administración, que funcionará como un portal de acceso."

A la vista de las previsiones normativas en la materia, con base en las consideraciones expuestas, la Sala concluye que el recurso debe prosperar al haberse producido la notificación en la dirección de email habilitada en el contrato el día 28 de junio de 2021.

Y siendo la notificación válida esta y dado que el recurso de Reposición consta interpuesto el 28 de julio de 2021 y que los plazos por meses se cuentan de fecha a fecha, al haber establecido la jurisprudencia que cuando se trata de plazos de meses el cómputo ha de hacerse según el artículo quinto del Código Civil, de fecha a fecha, para lo cual, aun cuando se inicie al día siguiente de la notificación o publicación del acto o disposición, el plazo concluye el día correlativo a tal notificación o publicación en el mes de que se trate, el recurso de reposición litigioso se habría interpuesto dentro de plazo.

En consecuencia como se solicita, procede estimar el recurso de apelación y anular la resolución impugnada, declarando que el recurso de reposición de 28 de julio de 2021 fue interpuesto en plazo.

QUINTO-. La estimación del recurso de apelación conlleva que proceda condenar a la parte apelada al pago de las costas de este recurso de apelación, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional. Haciendo uso de la facultad que contempla el número tercero del precepto citado, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas en el recurso, se fija en 2.000 euros la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede alcanzar la fijación de las costas procesales.