Sentencia Contencioso-Administrativo 340/2023 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 134/2021 de 21 de abril del 2023

PRIMERO- Objeto del recurso.

Es objeto apelación la Sentencia nº 29/21, de fecha 15 de enero de 2021, que acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Illes Balears de fecha 24 de Abril de 2018, por la que se acuerda la sanción de expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España, por un período de DIEZ (10) años.

La sentencia funda la desestimación en que considera aplicable el artículo 57.2 de la LO 4/2000 que dispone que constituye causa de expulsión que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

Considera que no es aplicable el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, puesto que no consta que la parte recurrente cumpliese con los requisitos establecidos en la citada norma.

Sobre la concurrencia de arraigo, afirma que no debe ser objeto de valoración, pues sólo es objeto de valoración el hecho de las condenas, Tampoco se encuentra amparado por el derecho de familia, puesto que el recurrente no ha obteniendo la autorización de residencia prevista en el régimen del RD 240/2007.

SEGUNDO. - Argumentos del recurso de apelación.

En primer lugar, alega la infracción por inaplicación del RD 240/2007, de 16 de febrero, así como infracción por falta de motivación y proporcionalidad de la Resolución impugnada, en el establecimiento de la sanción.

Sostiene la parte apelante que la Resolución impugnada dictada en fecha 24/04/2018, por la Sra. Delegada del Gobierno en Illes Balears, recaída en el expediente núm. NUM000, mediante la cual se acuerda imponer la sanción de expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España, por un período de 10 AÑOS, por estar incurso el supuesto previsto en el Art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, infringe el principio de legalidad por cuanto se inaplica del RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Afirma que en el trámite de alegaciones se acompañó la solicitud de Tarjeta de Familiar comunitario, presentada por el apelante, ante la Oficina Única de Extranjería en Illes Balears, en fecha 21/03/2018, por tanto, anterior a la incoación del procedimiento de expulsión. En el mismo sentido, manifiesta que el Acuerdo de Inicio del procedimiento sancionador de expulsión (Fol. 62 expediente), aparece reflejado: "CADUCADO ACTUALMENTE AUTORIZACION DE RESIDENCIA TEMPORAL, SI BIEN TIENEN SOLICITADA RESIDENCIA DE FAMILIAR COMUNITARIO"

Estima que es aplicable al supuesto la sentencia de este Tribunal 100/2016, a la que se hace referencia en la Sentencia impugnada (F.D.3º), cuando se indica que: "[...] Pues bien, mientras se tramita la solicitud, la norma ampara, pero sí se deniega la solicitud y esa decisión llega a ser firme, somo si no se solicita en su momento, el amparo se pierde. Y lo mismo ocurre respecto a la falta de solicitud de renovación o de tarjeta de residencia permanente en el plazo de gracia de los tres meses siguientes a la caducidad"

También se remite a lo resuelto por esta Sala de lo Contencioso en la Sentencia 42/2016, de fecha 29 de enero de 2016, recaída en el Recurso de apelación nº 359/2015. Así pues, en dicho supuesto se acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto y anula la sanción de expulsión impuesta al recurrente; declara que al sancionado, extranjero de nacionalidad peruana, casado con ciudadana española, conviva o no con la misma, así como padre de una menor española, le resulta de aplicación el Art. 15 del RD 240/2007, establece que procede la expulsión si existen motivos graves de orden público o seguridad pública, y la mera presencia de condenas penales no es determinante para la expulsión de un familiar de ciudadano comunitario al no ser sinónimo de una peligrosidad real para el orden público del país.

Observa que al contrario de indicado en la Resolución administrativa impugnada, así como en la Sentencia apelada, la aplicación del RD 240/2007, de 16 de febrero, no se basa en la concesión o no de la tarjeta de familiar de ciudadano comunitario, sino que lo determinante es la condición de familiar de ciudadano de la unión, de conformidad con lo prevenido en el Art. 2 del RD 240/2007, de 16 de febrero.

Concluye que en virtud de toda la documentación que se aporta, procede la aplicación del R.D. 240/2007, por ser el apelante, ascendiente y cónyuge de ciudadanos de nacionalidad española, incardinable en el art. 2 de la citada norma, no resultándole de aplicación el Art. 57.2 LOEX (4/2000) ž como aplica la resolución administrativa impugnada y la Sentencia apelada.

Por otro lado, y con relación a la falta de motivación y proporcionalidad, la resolución administrativa impugnada se basa en la existencia de condenas penales (Art. 57.2 LOEX 4/2000), sin embargo, alega, que no son en sí determinantes de una peligrosidad cierta y amenaza para la paz social, frente al hecho de que el apelante tiene un arraigo familiar evidente, de tal forma que obligarle a la salida del país con prohibición de retorno por un periodo de 10 años colisiona de forma frontal con su derecho a estar y permanecer y disfrutar de su esposa e hija menor, ambas de nacionalidad española.

Alega que la resolución impugnada, no valora las circunstancias personales, familiares y sociales del apelante, pese a verse aportado diversa documentación en la fase administrativa previa, teniendo en cuenta el Art. 28 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

Estima que la expulsión del territorio nacional no es proporcional con las circunstancias del caso (10 años), máxime cuando el apelante ha acreditado su situación de arraigo familiar y social, así como su reinserción social. Por lo tanto, alega que en la medida en que la Administración tampoco ha acreditado que el apelante suponga un peligro para el orden público, ha de prevalecer la situación de arraigo familiar, laboral y social que tiene en España, por lo que no procede la expulsión del territorio nacional de mi mandante.

Considera que aún si resultare de aplicación lo dispuesto en el Art. 57.2 de la LOEX han de ser ponderadas las circunstancias de arraigo familiar, social y laboral del apelante en España, teniendo en consideración la duración de su residencia (llegó a España, en el año 2002, siendo menor de edad, acompañado de su madre), así como las consecuencias para él y los miembros de su familia, y los vínculos con el país de residencia y la ausencia de vínculos con su país de origen.

En segundo lugar, alega infracción por vulneración del Derecho a la Familia ( Art. 39 CE) y vulneración del artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1.950.

Afirma que ha sido acreditado que el ciudadano extranjero es padre de una menor de nacionalidad española y está casado, también con ciudadana española, conviviendo todos ellos en el mismo domicilio, y que ha solicitado la tarjeta de familiar de comunitario, con carácter previo, a la incoación del procedimiento sancionador de expulsión.

Estima que de llevarse a cabo la expulsión se produciría una vulneración de uno de los principios básicos de nuestro Estado de Derecho, como es la protección que se dispensa constitucionalmente a la familia, recogido específicamente en el artículo 39 de nuestra Carta Magna que dispone que los poderes públicos asegurarán la protección social, económica y jurídica de la familia. Igualmente, considera que se vulneraria el artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1.950 establece el derecho de toda persona a su vida privada y familiar.

Finalmente, expone que sí se llevara a cabo la expulsión, se producirían perjuicios de carácter psicológico, ya que se vería privado con carácter inmediato de la compañía de sus familiares (mujer e hija); y se vería además, desarraigado; desarraigo que se produciría por verse devuelto a un entorno extraño como lo es, quiérase o no, la Guinea Ecuatorial actual al que volvería; los patrones de conducta seguidos en España y a los que él se ha habituado no son tampoco los de su país; y se vería también desarraigado en el entorno social ya que no conocería a ninguna persona ni en consecuencia tendría amigos y desde luego perdería los que tiene en España.

TERCERO. - .Argumentos del escrito de oposición al recurso de apelación.

En opinión del Abogado del Estado la sentencia recurrida de una forma clara da contestación a las alegaciones contenidas en el escrito de demanda. Afirma que en el momento que se inicia el procedimiento de expulsión había sido denegada la solicitud de tarjeta de familiar de la UE.

Manifiesta que la motivación o justificación de la expulsión en este tipo de expulsiones se hace desde el momento que constan antecedentes penales no cancelados y que suponen más de un año de prisión. En este sentido, afirma que es la propia sentencia que señala los delitos cometidos por el extranjero: "La resolución impugnada recoge en sus antecedentes de hecho, en consonancia con los antecedentes penales, que el recurrente ha sido condenado en 2017, 2010, 2009 y nuevamente en 2009 por cuatro delitos de robo con violencia o intimidación."

Considera que el presente procedimiento de expulsión se acomoda a la doctrina de nuestro Tribunal Supremo adoptada en el recurso de casación número 1321/2017, en el sentido de que la pena mínima a la que ha sido condenado el extranjero para poder aplicarle el artículo 57.2 LOEx debe ser superior al año de prisión y que tampoco cabe la alternativa de la multa, sino que la expulsión es imperativa.

En cuanto al arraigo, alega que al margen de que el extranjero por su propia conducta no ha llegado a integrarse en los usos y costumbres del país, y ello se demuestra porque en el momento de la expulsión tenía antecedentes penales no cancelados, manifestar que estamos ante un procedimiento de expulsión automática en aplicación del artículo 57.2 LOEx.

CUARTO. - Marco jurídico.

En primer lugar, es necesario precisar la normativa aplicable al supuesto de hecho que se plantea en el recurso. Si bien la administración demandada autora del acto y la sentencia consideran aplicable al supuesto del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social de Extranjería, la parte apelante estima que el recurrente se encuentra amparado por el Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en cuanto que su cónyuge es de nacionalidad española y tiene una hija de nacionalidad española residiendo en España desde el año 2002.

El apelante presento solicitud de Tarjeta de Familiar comunitario ante la Oficina Única de Extranjería en Illes Balears, en fecha 21/03/2018, con anterioridad a la notificación de la incoación del procedimiento de expulsión que se produce el 19 de abril. Circunstancia que se recoge en propio el Acuerdo de Inicio del procedimiento sancionador de expulsión (Fol. 62 expediente), aparece reflejado: "Caducado actualmente autorización de residencia temporal, si bien tienen solicitada residencia de familiar comunitario".

El artículo 2 el Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero sobre el ámbito de aplicación dispone que:

"El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: que se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:

a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal".

En consecuencia, en virtud de la documentación aportada en el expediente y con el escrito de demanda, queda acreditado que el apelante es ascendiente y cónyuge de ciudadanos de nacionalidad española, estando dentro del ámbito de aplicación del art. 2 del Real Decreto. 240/2007, de 16 de febrero.

En este sentido, procede remitirse a los argumentos expuestos por este Tribunal en la Sentencia 42/2016 de 29 Ene. 2016, Rec. 359/2015, en un supuesto similar:

"QUINTO. Si bien ya en el momento de su detención, el interesado aportó documentación que acreditase su identidad y su entrada en territorio español, sin embargo, en el presente supuesto la Administración alega que sí disponía de "otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias" -en palabras del TS-, que justifican el criterio de proporcionalidad aplicado, consistente en la existencia de diversas condenas penales por la perpetración de delitos contra la seguridad en el tráfico, de lesiones, de quebrantamiento de condena o medida cautelar y de coacciones en el ámbito doméstico. A pesar de que se ha certificado por el Juzgado de lo Penal nº 8 el cumplimiento de las penas impuestas y el archivo de las ejecutorias, sin embargo no consta que se hayan cancelado los antecedentes penales.

A partir de estos hechos se desprende la inactividad acreditada de la parte recurrente a fin de obtener los permisos que amparen su estancia en España de forma legal.

Por el contrario, sí se desprenden circunstancias demostrativas de arraigo, ya que existe un vínculo matrimonial con una nacional española desde el 25 de septiembre de 2009, con la que tuvo una hija española nacida el NUM003 de 2010, habiendo sido titular de una autorización de residencia y trabajo entre el 3 de diciembre de 2004 al 3 de diciembre de 2007, habiendo sido denegada su primera renovación, así como presentó dos solicitudes de tarjeta de familiar de nacional de la UE, siendo archivada la primera (resolución de 10 de enero de 2012) y denegada la segunda (resolución de 22 de marzo de 2013).

En el supuesto de ciudadanos europeos o bien extracomunitarios con determinados vínculos familiares con ciudadanos de la UE, de acuerdo con el artículo 1.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , "Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por las normas que lo regulan, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables" , debemos aplicar la normativa contemplada en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero regulador de la entrada, libre circulación y residencia en España de Ciudadanos de Estados miembros de la Unión Europea, también aplicable a sus familiares, cualquiera que fuere su nacionalidad, siempre que se encuentren comprendidos en el ámbito subjetivo recogido en su artículo 2:

"El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan

a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial o divorcio.

b) A la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Espacio Económico Europeo y siempre que no se haya cancelado dicha inscripción, lo que deberá ser suficientemente acreditado. Las situaciones de matrimonio e inscripción como pareja registrada se considerarán, en todo caso, incompatibles entre sí.

c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces.

d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o se haya cancelado la inscripción registral de pareja".

Circunscribiéndonos al supuesto de los extranjeros familiares de ciudadanos comunitarios que es el objeto debate de autos, al tratarse extranjero de nacionalidad peruana, esposo de ciudadana comunitaria de nacionalidad española, conviva o no con la misma, así como padre de una menor española, le resulta de aplicación el Real Decreto 240/2007 de 15 de febrero, cuyo artículo 15 determina que:

"Artículo 15. Medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública.

1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

(...)

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".

El Real Decreto 240/2007 ya incorpora la doctrina del Tribunal de la Justicia de las Comunidades Europeas sobre el concepto jurídico indeterminado de orden público que, en el contexto comunitario y en cuanto a restricción del principio fundamental de la libre circulación de los trabajadores, ha de ser interpretado de forma estricta, aunque reconociéndose un margen de apreciación en los límites impuestos por el Tratado a cada país en las disposiciones adoptadas para su aplicación que para justificar la restricción a la libre circulación de esas personas sometidas al Derecho Comunitario implica que el concepto de orden público que así lo permita, aparte de la alteración del orden social que constituye toda infracción de la Ley, ha de suponer ciertamente una amenaza real y suficientemente grave, que afecta a un interés fundamental de la sociedad.

Si el apelante y recurrente, de nacionalidad peruana, no tuviera la condición de familiar de ciudadano comunitario, bastaría la ausencia de autorización para residir en España, para proceder a imponerle su expulsión del territorio nacional, a partir de la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015.

Pero como tiene la condición de familiar de ciudadano comunitario, tenga o no concedida la tarjeta, hemos de valorar si se dan las circunstancias que el artículo 15-5 d) del RD 240/2007 señala para que pueda aplicarse esa expulsión por razones de orden público, esto es la apreciación o valoración de la conducta del actor como constitutiva de una amenaza real que afecte a un interés fundamental de la sociedad, lo cual constituiría la motivación que la parte apelante argumenta que no existe en el supuesto de autos".

QUINTO. - Valoración de las circunstancias personales concurrentes.

El artículo 28.1 de la Directiva 2004/38/CE, establece que "antes de tomar una decisión de expulsión del territorio por razones de orden o seguridad públicos, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen."

El artículo 15 del Real Decreto 240/2007 dispone que:

"1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

(...)

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, pro el órgano competente para resolver, en base a los informes de las autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".

Debemos estar al caso concreto y determinar, atendiendo a las circunstancias personales y de la información aportada al expediente, que la conducta del apelante constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. Como declara la sentencia del TJUE de 2 de mayo de 2018, dictada en los asuntos acumulados C-331/2016 y C- 366/2016 (ECLI:UE:2018:296), interpretando el precepto mencionado:

"Las medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública solo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad ( sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell, C-371/08 , EU:C:2011:809 , apartado 82 y jurisprudencia citada; véase también, en este sentido, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 77)." Incluso el Tribunal va más allá en sus apreciaciones y determina la forma en que se ha de hacer esa valoración individualizada, declarando que la misma requiere "una ponderación, por una parte, de la amenaza que la conducta personal del interesado constituye para los intereses fundamentales de la sociedad de acogida y, por otra parte, la protección de los derechos que la Directiva 2004/38 confiere a los ciudadanos de la Unión y a los miembros de sus familias (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C- 145/09 , EU:C:2010:708 , apartado 50 y jurisprudencia citada). [porque] ... como se desprende del artículo 27, apartado 2, de la citada Directiva y de la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, una medida restrictiva del derecho a la libre circulación solo puede justificarse si respeta el principio de proporcionalidad, lo que exige determinar si esa medida es adecuada para garantizar la consecución del objetivo que persigue y no va más allá de lo que sea necesario para alcanzarlo (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de noviembre de 2011, Gaydarov, C-430/10 , EU:C:2011:749 , apartado 40 y jurisprudencia citada..."

Incluso conforme a la reiterada jurisprudencia del TJUE, el artículo 27 de la Directiva comporta, según se declara en la sentencia de 13 de julio de 2017, dictada en el asunto C-193/2016 (ECLI:UE:2017:542), que:

"la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 65, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C-165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 58)."

La resolución administrativa objeto de recurso fundamenta la expulsión en la existencia de condenas penales. En concreto el apelante fue condenado en sentencia de fecha 22 de octubre de 2009 dictada por el juzgado de lo Penal número 1 de Móstoles por la comisión de un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 3 años y 6 meses de prisión; condenado en sentencia de fecha 15 de diciembre de 2009 dictada por el juzgado lo Penal número 3 de Getafe por la comisión de un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 3 años de prisión; condenado en sentencia de fecha 9 de noviembre de 2010 dictada por el juzgado lo Penal número 4 de Getafe a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y condenado en sentencia de fecha 20 de enero de 2017 dictada por el jugado lo Penal número 1 de Toledo por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 2 años y 6 meses de prisión.

En cuanto a las circunstancias de arraigo familiar, social y laboral del apelante en España que deben ser ponderadas son la duración de su residencia (llegó a España, en el año 2002, siendo menor de edad, acompañado de su madre), así como las consecuencias para él y los miembros de su familia, pues su cónyuge y su hija son de nacionalidad española.

Por otro lado, el apelante se encuentra en la actualidad en libertad condicional, concedida mediante Auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº 6 de Madrid, estando autorizado para residir en Palma, junto con su mujer e hija, sin perjuicio que durante el tiempo que estuvo ingresado en el centro penitenciario, estuvo trabajando en el mismo.

En cuanto a los antecedentes penales que aparecen en la Resolución recurrida, uno de ellos se encuentra cancelado, en concreto, la condena en sentencia de fecha 22/10/2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles.

Como se ha expuesto la existencia de condenas penales no es por sí solo determinante de una peligrosidad cierta y amenaza real para la paz social frente al hecho de que el recurrente tiene un arraigo familiar evidente . Se exige una valoración individualizada por parte de la Administración de la concreta conducta personal mantenida por el actor basándose para ello, como establece la norma, en los informes que obren en el expediente. Si bien en este supuesto existen varias condenas penales, hay que valorar el tiempo que lleva residiendo en nuestro país desde el año 2002, cuando era menor de edad y la escasa o nula vinculación con el país de origen.

Por otra parte, el estar en libertad condicional denota que no constituye una grave amenaza para el orden público en los términos exigidos por la normativa comunitaria. Igualmente, procede ponderar que esta cancelado uno de los antecedentes penales y haber solicitado la cancelación de los otros.

Lo relevante en este supuesto es la existencia de arraigo familiar al ser el apelante cónyuge de una española y padre de una menor españolas, lo que debe ser valorado como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en la sentencia número 131/2016, de 18 de julio, dictada en recurso de amparo en materia de expulsión por condena penal y relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse ponderado las circunstancias familiares y de arraigo en las resoluciones administrativa y judicial, y en aplicación del artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y de los artículos 10.2, 18.1 y 39.1 de la Constitución Española, se ha declarado que, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluyen el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia, el órgano judicial ha de ponderar las circunstancias de cada supuesto y ha de tener especialmente presentes tales derechos a la hora de interpretar y aplicar la ley -en aquél supuesto se trataba de la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería- "verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue...". En este supuesto el grave perjuicio que se causaría a la convivencia familiar determina que la sanción de expulsión sea desproporcionada.

Por consiguiente, debe prosperar la apelación interpuesta contra la Sentencia dictada por el Juzgado que debemos revocar, debiendo estimar el recurso contencioso interpuesto contra la Resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Illes Balears de fecha 24 de abril de 2018, por la que se acuerda la sanción de expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España, por un período de DIEZ (10) años.

SEXTO. - Costas procesales.

En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional/98, y ante la estimación del recurso no procede imposición de costas en esta alzada. Tampoco se imponen las de instancia.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,