Última revisión
05/04/2024
Sentencia Contencioso-Administrativo 15/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 4243/2023 de 22 de enero del 2024
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Enero de 2024
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: ANTONIO MARTINEZ QUINTANAR
Nº de sentencia: 15/2024
Núm. Cendoj: 15030330022024100008
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2024:413
Núm. Roj: STSJ GAL 413:2024
Encabezamiento
SENTENCIA: 00015/2024
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR (Ponente)
A Coruña, a 22 de enero de 2024
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación 4243/2023 interpuesto por DÑA. Marcelina, defendida por el Letrado D. MARCELO CRESPO LOPEZ y representada por la Procuradora DÑA. MARIA SUSANA DIAZ GALLEGO, contra la sentencia nº 39/2023, de 11/05/2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Ferrol en el procedimiento ordinario 308/2021.
Es parte apelada la AXENCIA DE PROTECCION DA LEGALIDADE URBANISTICA (APLU), representada y defendida por la Letrada de la Xunta de Galicia Dña. Carlota Tarrío Vilá.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
Antecedentes
Fundamentos
La parte apelante, fundamenta su recurso de apelación en estos motivos:
Se considera que mi mandante designó el mismo domicilio utilizado por la Administración, con un añadido. Lo cual simplemente no es cierto, Calle no es lo mismo en Galicia que Lugar, tienen un significado bien distinto, y el añadido es la denominación de la parroquia (" DIRECCION000" -Santa María de La Piedra-, cuando en el centro urbano es San Bartolomé de Cariño). De hecho, esta parte alegó, y justificó con un certificado de empadronamiento que se acompañó con la demanda (documento nº 2), que su domicilio es una vivienda aislada en "diseminado", es decir, no está en ninguna "Calle". Además, ya se alegó en el escrito de conclusiones que cuando la Administración por fin utilizó el domicilio designado y correcto (tras el recurso de reposición), el código postal varió completamente (de 15.360 -correspondiente a la zona urbana de Cariño- cambió a 15.939, página 31 del archivo 3 del expediente).
- Al contrario de lo que se afirma, ni una sola carta de notificación anterior a la de la Resolución de 25-01-2019 fue recogida por mi mandante en la dirección utilizada por la Administración. Fácil es comprobar como en todos los acuses de recibo consta la entrega en la Oficina de Correos (página 40 del archivo 1, páginas 12 y 95 del archivo 2). Y fueron entregados en la Oficina, con cierto retraso, porque como también se justificó con la demanda (documento nº 3), mi mandante tenía contratado un apartado de Correos en la misma Oficina y le dejaban el correspondiente aviso. La mala suerte hizo que justo en cuanto a la carta certificada que contenía la notificación de la Resolución de 25-01-2019, el empleado de Correos no detectase que mi mandante tenía el apartado de Correos y cuál era su domicilio correcto, y en vez de dejar el aviso en el apartado o localizarla, trató de entregarlo en un domicilio incorrecto, sito al parecer en el centro urbano de Cariño.
-La desidia y poco control en las notificaciones por la APLU se demuestra con la siguiente notificación, precisamente de la Resolución que impuso la multa coercitiva, en la que se consignó como ayuntamiento de destino A Coruña, en vez de Cariño, pese a lo cual llegó a entregarse (página 6 del archivo 3 del expediente).
-Por si no fuese suficiente, tras la devolución del sobre correspondiente el día 25-02-2019 en la Oficina de Correos de Ortigueira, y sin ninguna comprobación ni verificación del domicilio de mi mandante (ni siquiera se detectó que mi mandante había designado un domicilio distinto), el 27-02-2019 se libraron oficios para publicar anuncios en el DOGA y BOE (páginas 175 a 178 del archivo 2 del expediente).
Por tanto, es evidente que en la sentencia recurrida se deja indefenso al administrado, pues en definitiva no considera trascendente el error de la Policía Local al facilitar el domicilio de mi mandante, y ni tampoco la posterior insistencia de la APLU en notificar en un domicilio distinto del designado en los escritos formulados. El administrado tiene derecho a designar domicilio, como se recogía en la Ley 30/92 ( art. 59.2) y ahora en la Ley 39/2015 (art. 41.3), y la Administración la obligación de notificar en el que se designe.
La Letrada de la Xunta de Galicia niega la existencia de incongruencia, en cuanto la sentencia resuelve de manera motivada las pretensiones deducidas en el proceso y en atención a los argumentos que fueron deducidos por ambas partes en sus escritos procesales. Aunque formalmente recurre la resolución por la que se impone la primera multa coercitiva, materialmente discute aspectos que quedaron definidos en la resolución inicial que se ejecuta, como el tipo de suelo, de forma que el acto realmente impugnado vuelve a ser la resolución que ya fue objeto de enjuiciamiento, incurriendo en una suerte de fraude o desviación procesal. Únicamente pueden enjuiciarse los vicios invocados contra la resolución que desestima el recurso contra la multa coercitiva, al ser el acto formalmente impugnado, y que se centra en que la multa coercitiva se notificó a la recurrente y no a su hermana.
Existe un acto firme y ejecutivo, se ha apercibido a la recurrente previamente al inicio de la ejecución forzosa, y la imposición de la multa resulta adecuada al no haberse cumplido la resolución. El hecho de que pueda haber otro responsable en los hechos no depura ni elimina las responsabilidades que corresponden a la recurrente como titular de los terrenos y, al desatenderlas, procede imponer multa coercitiva.
Ninguna indefensión se ha causado al recurrente, por cuanto la sentencia, pese a apreciar desviación procesal, ha analizado si la notificación de la resolución principal era o no correcta, como planteaba el recurrente. En definitiva, sólo procedería entrar a examinar la conformidad a Derecho de la resolución principal si no se hubiese actuado correctamente por la Administración en la práctica de la notificación. En caso contrario, si la Administración cumplió la normativa en la práctica de la notificación, el recurrente debía haber recurrido en plazo, sin que sea posible examinar de forma extemporánea un acto administrativo firme, vulnerando la seguridad jurídica.
La sentencia aprecia correctamente, con base en la prueba practicada, que la resolución principal fue correctamente notificada, por lo que no cabe discutir sobre su contenido. Como resulta del folio 174 del arquivo 2, se intentó la notificación de la resolución en dos días distintos, en horas distintas, de manera que cabe deducir que si la interesada no tuvo conocimiento de la resolución, de la que se dejó aviso en el buzón, como consta en el acuse de correos, fue por su propio actuar al no pasar a retirarlo de la oficina. Así, la notificación se intentó en el mismo domicilio en el que se practicaron otras notificaciones durante el procedimiento y fueron recibidas por la interesada, formulando alegaciones, sin que ésta indicase error o modificación del domicilio en el que se estaban llevando a efecto las notificaciones. Así, la resolución administrativa se notificó exactamente en el mismo domicilio en el que se notificó la denuncia (folios 38 y ss. arquivo 1), la incoación ( folios 11 y 12 arquivo 2) , la propuesta de resolución (folios 94 y 95 arquivo 2) y la resolución por la que se impone la primera multa (folios 9 y 10 arquivo 3), habiendo recibido sin problemas todos los trámites referidos- anteriores y posteriores a la resolución administrativa- la propia interesada a excepción, precisamente, de la resolución principal.
El hecho de que en el folio 173, en el que consta el sobre en el que se remite la resolución, consten anotados dos CP no supone error alguno, pues en todo caso figura anotado en primer lugar el mismo código postal al que se enviaron todas las notificaciones precedentes y también posteriores, recogidas sin problema alguno por la interesada. En efecto, en el folio 174 los funcionarios de correos marcaron la casilla ausente de reparto, no la de dirección incorrecta ni desconocido, como procedería en caso de que se estuviese realizando un envío erróneo.
Para el supuesto de que la Sala a que nos dirigimos estimase que la notificación no se efectuó correctamente, y que procede examinar el fondo de la resolución principal, debemos concluir igualmente que procede desestimar el recurso contencioso-administrativo, por cuanto se ha erigido una edificación en zona de servidumbre de protección para una obras no permitidas (vivienda destinada a uso residencial, prohibido por el art. 25.1 a) LC), y sin contar con títulos habilitantes legalmente exigibles, lo que implica la consiguiente obligación de restituir los terrenos al estado anterior. Una cosa es que los titulares de la parcela contasen con licencia y otra distinta es que al ejecutar las obras se hayan adaptado a la misma. Si se ejecutó una construcción de 48 m2, tal como señala el catastro y el propio perito judicial en su informe, no se cumplió la licencia de 1976. Las obras no se ajustaron a la licencia concedida excediendo ampliamente de la superficie y carecen, además, de la autorización del organismo competente en materia de costas.
Además, las obras se encuentran dentro de los primeros 20 metros, se encontraban dentro del ámbito de la servidumbre de salvamento, prevista en el art. 4.2 de la LC de 1969. De acuerdo con el informe obrante al folio 50 arquivo 1, las referidas obras están dentro de los 20 primeros metros, y por tanto era exigible la referida autorización, debiendo tener en cuenta que el deslinde es un acto declarativo, siendo preceptivo respetar la servidumbre desde la entrada en vigor de la ley que la configura, y no desde la fecha de su declaración por orden ministerial.
Desde una perspectiva general se debe recordar que el acuerdo de ejecución forzosa de la previa orden de demolición es un acto recurrible, sin que el hecho de que sea un acto dictado para la ejecución de otro previo acto firme sea óbice para su carácter impugnable en esta jurisdicción. Los actos dictados para la ejecución de otros previos son recurribles en la medida en que su contenido se aparte de la resolución de la cual pretenden ser ejecución y que les sirve de fundamento jurídico; o en la medida en que dichos actos de ejecución incurran en infracciones distintas del ordenamiento jurídico independientes del acto original.
Pero cuando el acto de ejecución suponga simple aplicación, sin novedad alguna, del acto ejecutivo anterior, que le sirve de fundamento y de título a la actividad de ejecución de la Administración, sólo podrían alegarse en el marco del recurso contra el acto de ejecución:
- cuestiones de índole formal o procedimental que lo vicien de nulidad (que solo determinarán la nulidad si materialmente determinan indefensión);
-o bien la falta de presupuesto fáctico habilitante del mismo por haberse procedido al cumplimiento voluntario del acto que contiene el mandato de cuya ejecución se trata.
También cabría la posibilidad de alegar otras cuestiones, como la falta de ejecutividad del mandato que se pretende ejecutar, o la circunstancia de no ser el destinatario del acto el obligado al cumplimiento; o la prescripción de la acción ejecutiva, y cualesquiera otras cuestiones siempre que conciernan directamente a la validez de dicho acto ejecutivo, sin que el dictado del acto de ejecución forzosa reabra la posibilidad de alegar cuestiones que en su caso podrían afectar al acto originario, para cuyo cumplimiento se dicta el acto de ejecución forzosa, sin que pueda admitirse la reapertura de cuestiones decididas por acto anterior al recurrido, en especial si el mismo ya ha alcanzado firmeza.
En definitiva frente a los actos de ejecución forzosa de órdenes de demolición, en este caso mediante la imposición de multa coercitiva, no es dable alegar motivos impugnatorios que se refieren a la legalidad de la resolución a cuya ejecución atiende la multa coercitiva, pero ello no es óbice a la posibilidad de alegar la existencia de vicios en la notificación de la resolución que acuerda la demolición, que condicionan no solo la firmeza sino la propia ejecutividad de la orden de demolición: en el caso de acreditarse que no se ha notificado la resolución que constituye el título ejecutivo o que las actuaciones de notificación practicadas son nulas y no han permitido al destinatario de la orden tomar conocimiento de la misma, si se pone de manifiesto el desconocimiento de la existencia del acto por el destinatario y que ese desconocimiento no le es imputable, sino que se origina en la omisión o nulidad del trámite notificatorio de la resolución que constituye el título ejecutivo, la conclusión que procede alcanzar es doble: primera, que el acto de ejecución forzosa estaría en tal caso viciado de nulidad, y segunda, que la orden que constituye el título ejecutivo -en este caso, la orden de demolición- carece de firmeza y puede ser recurrida.
Obviamente, si la orden de demolición no se identifica en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo como acto administrativo recurrido, y solo se identifica como acto recurrido la multa coercitiva, la pretensión de nulidad de la orden de demolición y las alegaciones en fundamento del cuestionamiento de su nulidad estarían incursas en desviación procesal. Pero en el presente caso el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se dirigía no solo contra la resolución del Director de la APLU de 14 de septiembre de 2021 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución del director de la APLU de 13/07/2020 de imposición de una multa coercitiva de 1.148 euros como consecuencia de incumplir lo ordenado en la resolución de 25/01/2019, sino que también se dirigía el recurso contencioso-administrativo contra la resolución anterior de 25 de enero de 2019 por la que se ordena a Marcelina y a Casilda la restitución de las cosas al estado anterior a la comisión de la infracción, a cuyo efecto se indica en el recurso expresamente que se trataba de una resolución no firme, por notificación defectuosa, acudiéndose a la edictal sin ni siquiera intentarse en el domicilio señalado para notificaciones por la interesada.
Por tanto, el objeto de recurso no era en exclusiva la multa coercitiva, sino que expresamente se dirigía el recurso contencioso-administrativo también contra la orden de demolición. Y en congruencia con la delimitación de este objeto del procedimiento, en la demanda se pide la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra ambas resoluciones, dejándolas sin efecto.
Por ello, debe concluirse que en este caso no hay desviación procesal, puesto que la pretensión de la demanda se corresponde con la delimitación del objeto realizada en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo. Cuestión distinta es que el recurso contencioso-administrativo dirigido contra la orden de demolición dictada en el año 2019 sea admisible o no, en función de si es o no extemporáneo, en función del análisis que hay que realizar sobre la validez de su notificación y del momento en que se puede considerar abierto el plazo para su recurso, pero la pretensión de la anulación de esa resolución del expediente de restitución de las cosas al estado anterior no está incursa en desviación procesal por el hecho de que en vía administrativa no se hubiera interesado su anulación: el recurso de reposición es potestativo, por lo que cabe acudir directamente a la vía contencioso-administrativa en el plazo de 2 meses desde la notificación de la resolución. Esta es la cuestión decisiva: determinar si es válida o no la notificación edictal de esa resolución, porque si no lo es, como se sostiene por la demandante, aquí apelante, el recurso contencioso- administrativo sería admisible, por cuanto que el mismo se interpuso el 04/10/2021, y la notificación de la resolución del recurso de reposición interpuesto contra la multa coercitiva con ocasión de la cual se acordó por la APLU facilitar a la interesada una copia de la resolución del expediente de restitución -que la interesada negaba haber recibido- se verificó tres días antes, el 01/10/2021.
La admisibilidad del recurso contencioso-administrativo contra la orden de demolición no depende de que se hubiera pedido o no la nulidad de la misma en el expediente administrativo con ocasión del recurso de reposición interpuesto contra la multa coercitiva. Con ocasión de ese recurso lo que se puso de manifiesto es que no se había recibido la notificación de dicha orden de demolición y se pedía su notificación, negando su firmeza. Una vez que se recibe la copia de la resolución, a los 3 días se interpone recurso contencioso-administrativo. Por tanto, la cuestión de la que depende la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo contra la orden de demolición y la posibilidad de argumentar su nulidad es exclusivamente la validez de la previa notificación edictal, y por este motivo no puede acogerse la argumentación de la sentencia apelada sobre la existencia de desviación procesal por el hecho de no haberse pedido la nulidad de la orden de demolición en el recurso de reposición contra la multa coercitiva.
Dice la sentencia apelada:
"
En vía administrativa no se pide la nulidad de la orden de demolición porque no se había notificado, al menos personalmente. Y en vía judicial, ya desde el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, se identifica como objeto de recurso la orden de demolición, la cual es recurrible aunque no se haya pedido su nulidad antes en vía administrativa, sin que ello represente ninguna desviación procesal, estando condicionada la admisibilidad del recurso judicial a la circunstancia de que el mismo se haya interpuesto dentro del plazo legal de dos meses desde la válida notificación de la resolución, lo que obliga a determinar la validez de la notificación edictal practicada.
La revisión de los diferentes archivos que conforman el expediente administrativo corrobora lo alegado por la Letrada de la Xunta de Galicia, cuando manifiesta que "
En este contexto, la Letrada de la Xunta de Galicia concluye recordando el criterio jurisprudencial
La valoración de las circunstancias concurrentes no permite negar la validez de la notificación edictal de la orden de demolición, puesto que vino precedida del doble intento de notificación personal, con las formalidades legales, en el domicilio de la interesada, exactamente el mismo en el cual se le habían realizado actos de notificación efectivos tanto antes como después de los intentos de la notificación de la resolución del expediente. No hay cambio de domicilio, ni alegación de la existencia de un lugar alternativo de notificación que la Administración tuviera la carga de conocer, con una diligencia razonable, sino alegación de que la consignación de datos de ese domicilio en el envío postal no era correcta, pero lo cierto es que con la consignación de los mismos datos en ocasiones anteriores y posteriores la interesada fue notificada de forma personal y efectiva.
En todo caso, no es reprochable a la Administración el trámite de notificación edictal, puesto que se intentó la notificación en el mismo domicilio y con los mismos datos de identificación del mismo que tanto antes como después permitieron conseguir de forma efectiva la notificación personal de la interesada, y además no existían motivos para que la Administración pudiera sospechar que los datos de dirección consignados no eran correctos, puesto que no se indicó por el empleado del servicio de Correos que la dirección fuese incorrecta -que es lo que se deduce de las alegaciones de la recurrente- ni que el destinatario fuese desconocido en esa dirección, sino que se indicó en los dos intentos de notificación que el destinatario se encontraba ausente en el momento del reparto, por lo que en este contexto no hay falta de diligencia por la Administración a la hora de omitir la indagación sobre un posible domicilio alternativo en que realizar la notificación, domicilio que no ha variado, sin que se haya puesto de manifiesto la falta de idoneidad de los datos de dirección consignados, que tanto antes como después de los intentos de notificación de la resolución del expediente de restitución sirvieron para conseguir la efectiva y personal notificación de la interesada.
En consecuencia, la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo dirigido contra la orden de demolición no deriva de una desviación procesal, sino de la firmeza de dicha orden, al ser válida la notificación edictal realizada mediante publicación en DOG de fecha 13 de marzo de 2019 y BOE de 16 de marzo de 2019, habiendo transcurrido sobradamente el plazo de recurso contencioso-administrativo cuando éste se interpuso.
En este aspecto, por tanto, procede confirmar la sentencia recurrida, cuando razona:
Es la firmeza del acto que acuerda la demolición, al haberse notificado válidamente en el año 2019, la circunstancia que determina que no proceda revisar el contenido de dicha orden. Y al ser firme dicho acto, no cabe revisar su alcance con ocasión del recurso contra multa coercitiva, con ocasión del cual, tal y como se razona en la sentencia apelada, "
Concluye la sentencia recurrida afirmando:
Por lo expuesto, la firmeza de la resolución que ordena la demolición, por no apreciarse la nulidad de la notificación edictal practicada en el año 2019, es la circunstancia decisiva que impide considerar admisible el análisis y revisión de su contenido.
En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada, ya que no se puede revisar el contenido de la resolución que ordenó la demolición, y no se ha desvirtuado su firmeza en el momento en que se interpuso el recurso contencioso-administrativo.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que se aprecie, razonándolo debidamente, la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.
En el presente caso, en el que se confirma la sentencia en cuanto a su fallo desestimatorio, pero que se matiza en cuanto a la apreciación de desviación procesal, se aprecian razones para no imponer las costas procesales en esta segunda instancia.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
1º. DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Marcelina contra la sentencia nº 39/2023, de 11/05/2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Ferrol en el procedimiento ordinario 308/2021 CONFIRMANDO la sentencia recurrida.
2º. Sin imposición de las costas procesales en esta segunda instancia.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.
Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.
Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
