Sentencia Contencioso-Administrativo 813/2022 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 217/2022 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO. Como hemos mencionado en el encabezamiento, la Sentencia nº 89/2022, de fecha 15 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la Resolución adoptada por la Presidenta del Consell Insular de Mallorca el 13/09/2019, mediante el cual se desestimó el recurso de alzada interpuesto el 23/04/2019 por D. Pelayo frente a la Resolución dictada por la Consellera Executiva de Modernització i Funció Pública el 20/03/2019, por la que se le impuso una sanción de suspensión de funciones y retribuciones durante un período de 20 días, como autor de una falta disciplinaria grave tipificada en el artículo 138 n) de la Ley Autonómica 3/2007, de 27 de marzo.

El Juzgador de Instancia, tras exponer los hechos por los cuales se inició el expediente sancionador, rechaza que pueda atenderse a la nulidad del procedimiento, ya que no formuló la recusación contra la Instructora del expediente, resultando competente para resolver la Consellera Executiva de Modernització i Funció Pública, habiéndose seguido el procedimiento legalmente establecido. Considera demostrado que para el día 14/03/2018 se convocó una reunión informativa del control horario por la Secretaria Técnica del Departament de Desenvolupament Local, y como el actor no pudo asistir, al día siguiente se le informó en persona de la obligación que tenía de retirar la tarjeta, unido a la comunicación verbal que le realizó el Cap de la Secretaria Técnica/Unitat d'Emergències el 23/03/2018, sin que exista indefensión alguna. La Administración le convocó para que declarase hasta el tres ocasiones, sin que el actor compareciese. No se aprecia infracción de los principios de tipicidad y proporcionalidad, ya que la resolución se encuentra motivada. La inadmisión de documentales médicas y periciales resultó procedente, a no resultar pertinente en relación con el expediente sancionador examinado. Tampoco se estima que haya existido vulneración de derechos y garantías del recurrente, del derecho a obtener resoluciones motivadas, principio de confianza legítima ni culpabilidad, incardinándose la conducta en el tipo previsto en el art. 138 n) de la Ley 3/2007 y la sanción impuesta se encuentra en el tercio inferior del art. 141 del citado Cuerpo legal.

La representación de la parte actora solicita que se revoque la sentencia apelada y se estime el recurso contencioso administrativo, invocando los siguientes argumentos: Error en la apreciación de la prueba, al considerar como ciertos los hechos contenidos en la resolución de inicio del expediente disciplinario, omitiendo la valoración de otras circunstancias resultantes del expediente y de la prueba, como la desvirtuación de que su comportamiento era grotesco o que se le enviaron dos intentos de notificación de su obligación respecto del control de horarios, quedando acreditado que no existía plazo para obtener la tarjeta, la cual fue recogida por el actor el 26/07/2018, debiendo tener en cuenta que era el único bombero a quien se le exigía y atender al cuadro ansioso-depresivo en el cual se encontraba sumido por problemas en el trabajo. Cuando se le informó que debía recoger la tarjeta, en un plazo prudencial sin indicar cuándo, acababa de emitir alegaciones en el seno del procedimiento abierto para adaptar su puesto de trabajo, asignándose funciones mediante resolución de17/05/2018, en la cual se le asignó un nuevo vehículo en el parque móvil. El actor no tenía la intención de incumplir control de horarios, sino que desconocía cuáles iban a ser sus funciones, resultando que los bomberos destinados al parque móvil no debían fichar. El juzgador no ha atendido al estado de salud mental del actor. No concurre culpabilidad en su conducta, con cita de la sentencia de esta Sala nº 485/2021, de 9 de septiembre, relativa a otro procedimiento disciplinario incoado al actor.

La representación procesal del Consell Insular de Mallorca interesa la desestimación del recurso de apelación formulado de adverso, alegando que se reiteran los argumentos de primera instancia y que ha quedado perfectamente probado que el actor, de forma deliberada, no acudió a recoger las tarjetas de control horario a pesar de ser requerido para ello, desde el mes de abril al 26 de julio de 2018, siendo una conducta tipificada en el art. 138 n) de la Ley 3/2007.

SEGUNDO. Debemos efectuar una relación de las circunstancias de hecho que resultan del examen del expediente administrativo, alegaciones y pruebas practicadas a instancia de las partes procesales, partiendo de los datos fácticos consignados en el Fundamento Segundo de la Sentencia apelada, destacando que para poder decidir sobre las cuestiones controvertidas, se deben tener en cuenta los extremos contenidos no solo en el expediente sancionador, sino también los obrantes en el expediente personal remitido al Juzgado de Instancia en la fase procesal de prueba en el seno del Procedimiento Abreviado tramitado por el Juzgado de lo Contencioso nº 3 de Palma (AP 109/2021 de esta Sala), en el cual recayó Sentencia nº 485/2021, de 9 de septiembre, reproduciéndose y extrapolándose al presente recurso.

a) Hechos probados en la AP 109/2021 (PA nº 21/2019, Juzgado Contencioso nº 3 de Palma), Fundamento Segundo de la Sentencia de esta Sala nº 485/2021, la cual estimó el recurso de apelación y el recurso contencioso-administrativo, anulando la resolución sancionadora impugnada, basada en la infracción grave prevista en el art. 138.1 de la Ley 3/2007. Resultan relevantes en cuanto demuestran el estado psicológico y laboral del actor, basándose en los informes médicos que constan también en el expediente administrativo del PA nº 310/2019 del Juzgado nº 2:

" 1) El actor y apelante es funcionario de carrera en el cuerpo de Bomberos del Consell Insular de Mallorca (CIM), en la categoría de bombero-conductor, habiendo tomado posesión el 27 de octubre de 2008, contando con una antigüedad de 19 años, 7 meses y 2 días según el certificado de servicios prestados a fecha 10 de septiembre de 2020. Desde el 30 de junio de 2019 se encuentra en situación de jubilado por incapacidad permanente en grado total, revisable a los dos años, de acuerdo con la Resolución adoptada el 2 de julio de 2019 por el Director Provincial del INSS y las Resoluciones dictadas por el Conseller Executiu d'Hisenda i Funció Pública en fecha 15 de julio de 2019.

2) Tras sufrir una serie de dolencias físicas, desde el 18 de enero del año 2013 fue considerado como "apto con restricciones laborales" por la entidad externa PREVIS, encargada de la prevención laboral en el CIM, la cual informó desde entonces que resultaba apto para la conducción de vehículos, siempre limitando los esfuerzos medios/intensos en las extremidades inferiores.

3) Mediante escrito de fecha 11 de diciembre de 2013, el actor solicitó regresar a su puesto de bombero-conductor en Felanitx, así como a la reincorporación a los turnos de 24 horas. La Consellera d'Hisenda i Funció Pública acordó el 18 de diciembre siguiente que se evaluasen los riesgos en el puesto de trabajo a fin de adaptarse el puesto y las tareas. Después de emitirse informe médico de PREVIS el 9 de mayo de 2014 (ratificándose en su aptitud para la conducción y la limitación de esfuerzos), de solicitar el actor que se le asignasen las tareas recogidas en el artículo 13.5 del Reglamento de Bomberos del CIM , de expedirse el informe confeccionado el 19 de mayo de 2014 por el Cap del Servei de Bombers (en el cual, tras exponer los problemas para reubicar al actor en las Áreas de Sala Central y Parque Móvil, propone buscar lugar de trabajo transitorio en otros departamentos del CIM), el Conseller Excutiu del Departament de Cooperació Local resolvió en fecha 26 de mayo de 2014 que tenía la consideración de apto con restricciones laborales restrictivas para su puesto de trabajo habitual, asignándole diversas funciones en los parques de Felanitx y Llucmajor, entre las cuales no se encontraban las de conducir y sin incluir al actor en los turnos de guardias.

4)Desde el mes de febrero del año 2015, el actor vino reclamando continuamente al CIM que se le asignaran tareas con contenido real, denunciando que se le habían otorgado funciones ya desarrolladas por otros funcionarios cuando podía servir de refuerzo para sus compañeros en los cometidos señalados en el artículo 13.5 del Reglamento de Bomberos , poniendo los hechos también en conocimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, organismo que informó acerca de los siguientes extremos en el año 2015 (así resulta del documento aportado por la representación del actor el 11 de noviembre de 2020):

"Cuarta. Conclusión

- De acuerdo con el artículo 25 de la Ley de prevención de riesgos laborales (...)

- La empresa ha procedido a adaptar el puesto de trabajo del sr Pelayo, bombero conductor, en base a informes de aptitud, retirándole funciones que entiende son incompatibles con su estado de salud, asignándole funciones auxiliares.

- El trabajador ha sido destinado al parque de Llucmajor en el que prestan servicios un cabo, cuatro bomberos conductores y el sr Pelayo. Al efecto, en la resolución de 26 de mayo de 2014 se le asignan las siguientes tareas "colaborar en la realización de tareas auxiliares, traslado de vehículos a talleres, ITV, entre parques; revisión de vehículos y materiales; reparto de documentación o pequeño material a servicios centrales y parques; tareas de aprovisionamiento para el personal operativo; colaborar en tareas auxiliares en prácticas o maniobras a realizar por el servicio; realizar aquellas tareas auxiliares que considerando sus limitaciones, le sean asignadas puntualmente." El puesto de trabajo que ocupa es inexistente. se le encomiendan funciones que ya son desempeñadas por el personal del parque. sin que un aumento temporal de actividad en el parque haya justificado el destino de un nuevo trabajador con tareas asumidas por el personal propio del parque. lo que deriva en una ausencia real de tareas y un vacío de funciones.

- La Resolución del Conseller executiu d'Interior de fecha 31 de enero de 2008 en la que se basa la adaptación del puesto de trabajo del trabajador Pelayo: "Al ser declarado un trabajador del personal operativo del Servicio de Bomberos del Consell de Mallorca en situación de "apto con limitaciones" o "no apto de carácter provisional" para su puesto de trabajo de bombero, dejará de prestar sus servicios temporalmente, en el turno de 24 horas pasando a desarrollar tareas auxiliares en el parque o en servicios centrales en horario de 7 horas diarias. Considerando las especiales condiciones de funcionario y del puesto de trabajo en caso de pasar a ocupar otro puesto de trabajo realizará el horario establecido para el puesto de trabajo que ocupe. Al finalizar esta situación se incorporará a su puesto de trabajo con su horario habitual", goza de una generalidad que desvirtúa por completo el sentido y espíritu de la Ley de prevención de riesgos laborales y en concreto los artículos 14. 16. 22 y 25 que no es otro que la protección de los trabajadores atendiendo a situaciones específicas en las que se tengan en cuenta condiciones de trabajo. estado de salud. evaluación de riesgos concreta de cada caso no la puesta en marcha de medidas de prevención genéricas basadas en el anonimato del trabajador y sus condiciones particulares que deben ser consideradas por la empresa en base a informes técnicos y médicos del servicio de prevención y no en base a resoluciones con 7 años de antigüedad y aplicables a cualquier trabajador en cualquier situación.

- El deber de adaptación de puesto de trabajo no puede llevarse a cabo mermando el derecho a la consideración debida a la dignidad y la ocupación efectiva en el puesto de trabajo.

En conclusión

- De acuerdo con las conclusiones de la evaluación psicosocial realizada en marzo de 2015 a solicitud de quien suscribe. se requiere a la empresa para que dé cumplimiento a la medida correctora indicada en la misma y se revise y se estudie la posibilidad de aumentar en la medida que sea posible y en función de las necesidades del servicio y las capacidades del trabajador. la actual asignación temporal de funciones que ha de realizar el sr Pelayo. siempre respetando sus restricciones laborales y tratando de prevenir la posible aparición de nuevos riesgos laborales para la salud del trabajador. Advirtiendo así mismo que la prevención de la aparición de nuevos riesgos laborales para la salud del trabajador abarca tanto riesgos físicos como psíquicos. siendo. que el artículo. 4 .7 de la Ley de prevención define como «condición de trabajo» cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador. Quedando específicamente incluidas en esta definición: d) Todas aquellas otras características del trabajo. incluidas las relativas a su organización y ordenación, que influyan en la magnitud de los riesgos a que esté expuesto el trabajador: el artículo 14.2 preceptúa el deber del empresario de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para (a protección de la seguridad y. la salud de los trabajadores.

Desarrollando una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y. dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

- Así mismo la empresa llevará un registro de tareas realizadas por Pelayo diariamente desde la fecha de la incorporación al parque de Llucmajor, al efecto de conocer el contenido real de su trabajo durante la jornada y minimizar los riesgos psicosociales a que hace referencia la evaluación psicosocial.

Finalizada dicha actuación. el día 30 de abril de 2015. firmado por el jefe de servicio técnico de recursos humanos del departamento de Hacienda y Función pública. del Consell de Mallorca se hace entrega de un informe en Inspección de Trabajo en el que se añade un listado de tareas que podían ser encomendadas al trabajador y se concretaban en funciones en:

- Gestión de emergencias.

- Almacén.

- Trabajos administrativos en la central de bomberos relativos a los informes de actuaciones.

- Supervisión de la red de hidrantes de los municipios de la zona de Llucmajor.

Y en relación con la concreción de los trabajos que efectivamente había realizado el sr Pelayo desde 26 de mayo de 2014. no se especifican por fechas. ni se ofrece dato alguno del volumen de actividad diario, asiduidad de las funciones, simplemente se relacionan con carácter general tareas. Sin justificante documental alguno que acredite que dichas funciones eran realmente realizadas por el trabajador y en todo caso, el volumen de actividad asignado diariamente que pudiera determinar si el trabajador permanecía durante la jornada laboral ocupado o con un claro vacío de funciones (asignación de tareas esporádicas que pueden abarcar un porcentaje mínimo del tiempo de trabajo)".

5) La entidad PREVIS ha venido informando de forma reiterada acerca de que la situación de salud del actor le permite trabajar como conductor, recomendando que se revisasen sus tareas a fin de aumentarlas (informes 18/1/2013, 28/2/2013, 16/9/2013, 9/5/2014, marzo 2015, 18/12/2015, febrero 2016, 1/4/2016, así como otros posteriores a los hechos por los que fue sancionado). El CIM justificaba que los equipos funcionaban en binomios y que no podía destinar al actor a un puesto de conductor a fin de no perjudicar el servicio, y que no existían otras funciones distintas a las atribuidas que pudiesen serle otorgadas.

6) En el mes de agosto de 2016, el actor estaba destinado en los parques de Llucmajor-Felanitx, en turno "T" sin guardias, asignándole las tareas relacionadas en la Resolución de 26 de mayo de 2014, las cuales le conllevaban no realizar función alguna, al carecer de contenido. En el cuadrante no se indica centro de trabajo concreto al cual debía acudir cada día.

7) A partir del expediente personal, resulta que el actor dispuso de las siguientes licencias por asuntos propios (no retribuidas) y licencias por enfermedad:

- Resolución de licencia por asuntos propios de 4 meses de duración, de 24 de agosto de 2015 (hasta el 24 de diciembre de 2015).

- Parte médico de baja por incapacidad temporal de 18/02/2016, parte de confirmación de la baja (de fecha 21/02/2016) y parte médico de alta de incapacidad temporal por contingencias comunes 22/02/2016.

- Parte médico de baja por incapacidad temporal per contingencias comunes de 12/08/2016 -días después de las ausencias injustificadas aquí examinadas- partes de confirmación (de fechas 15/08/2016, 22/08/2016, 29/08/2016, 05/09/2016, 12/09/2016, 19/09/2016 i 26/09/2016) y parte de alta 30/09/2016.

- Resolución de la Consellera Executiva de Modernització i Funció Pública de 8 de marzo de 2017 de concesión de la licencia especial para asuntos propios de 4 meses, con fin en julio de 2017.

- Partes médicos de baja/alta de incapacitad presentados por el Sr. Pelayo con fechas 20 de octubre y 30 de octubre de 2017, con alta el 10 de noviembre siguiente.

- Resolución de la Consellera Executiva de Modernització i Funció Pública de 3 de agosto de 2018 de concesión de una licencia especial para asuntos propios de 4 meses de duración, hasta diciembre 2018.

8) Mediante informes emitidos el día 24 de agosto de 2016 por el Técnico de Bomberos y por el Conseller Executiu de Desenvolupament Local se puso de manifiesto que los días 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 de agosto de 2016 el Sr. Pelayo no había acudido a los centros de trabajo de los parques de Felanitx y Llucmajor.

9) Contestando una petición cursada por el Director Insular de Función Pública el 1 de diciembre de 2016, meses más tarde, el 4 de julio de 2017 la Secretaria Técnica del Departament de Desenvolupament Local dirigió escrito al Sr. Pelayo en el que le requería para que aportase documentación justificativa de las mencionadas ausencias, haciendo referencia a la Resolución de la Consellera d'Hisenda i Funció Pública de 27 de diciembre de 2012, relativa a la adaptación del horario a la modificación general de la jornada ordinaria llevada a cabo por la Ley 2/2012 y refiriéndose a deducción proporcional de haberes.

En respuesta a dicha solicitud, el recurrente presentó escrito en el que solicitó que se aplazase la petición de información hasta su reincorporación, al encontrarse disfrutando de un permiso no retribuido, y que se le notificara, con mayor claridad y detalles cuales eran los hechos por los que se reclamaba información.

10) La Resolución de la Consellera d'Hisenda i Funció de 25 de septiembre de 2017 acordó iniciar expediente disciplinario nº NUM000 por la presunta comisión de falta grave tipificada en el artículo 138 . l) de la Ley 3/2007 consistente en el incumplimiento injustificado de la jornada de trabajo que acumulado suponga un mínimo de diez horas en un mes natural. En la resolución se designó instructor del expediente.

11) El Letrado del Sr. Pelayo presentó escrito de alegaciones el día 23 de octubre de 2017, en el cual solicitó se archivara el procedimiento, que se entregara copia íntegra, foliada y testimoniada del procedimiento, que se pospusiera la declaración del inculpado y que se le entregaran los cuadrantes de plantilla de los años 2016 y 2017.

12) Mediante escrito de 13 de diciembre de 2017 el instructor del expediente comunicó que los hechos constaban descritos en la resolución de incoación del procedimiento y que toda la documentación se hallaba a su disposición en las dependencias de la Secretaría Técnica del Departament de Medi Ambient, fijando fecha para la declaración del Sr. Pelayo.

13) El actor prestó declaración el 11 de enero de 2018, tras habérsele hecho entrega de una copia de toda la documentación del expediente el día 18 de diciembre de 2017.

14) En fecha 25 de enero de 2018, el instructor del expediente entregó al Abogado del expedientado una copia de toda la documentación que obraba en el expediente en aquel momento.

15) El 21 de febrero de 2018 el instructor resolvió respecto a la prueba solicitada, acordando que se incorporaran los cuadrantes y denegando la incorporación del expediente personal y la prueba testifical propuesta por carecer de relación con los hechos objeto de sanción, sin que pudiesen alterar la resolución final en favor del presunto responsable. En la misma fecha el instructor solicitó los cuadrantes e información al Departamento de Desarrollo Local; dicha información fue remitida a lo largo de diversos envíos y aclaraciones, entre ellos el informe expedido por el Cap de Servei de la Secretaria Tècnica, Unitat d'Emergències.

16) El día 18 de julio de 2018 el instructor formuló informe jurídico y propuesta de resolución en la que consideró plenamente acreditadas las ausencias de su puesto de trabajo en las fechas indicadas, lo que constituía falta de carácter grave de la letra l) del artículo 138 de la Ley 3/2007 , sin constar circunstancias modificativas de la responsabilidad ni que se hubieran producido daños o perjuicios, proponiendo, en base al artículo 141.2 de dicha Ley , una sanción de 58 días de suspensión de funciones.

17) En fecha 8 de agosto de 2018 el interesado formuló escrito de alegaciones negando su responsabilidad, aportando informes médicos y proponiendo prueba; en dicho escrito planteaba recusación del instructor, la cual fue desestimada por Resolución de la Consellera de Modernització i Funció Pública de 13 de agosto de 2018.

18) Solicitado el preceptivo informe a la Sección Sindical de CCOO, sindicato al cual se encontraba afiliado el actor, fue emitido el 24 de agosto de 2018 e interesando que se declarara la nulidad de lo actuado, invocando que no se había aplicado la Resolución de la Consellera d'Hisenda i Funció Pública de 27 de diciembre de 2012 sobre incumplimiento horario.

19) La Resolución dictada por la Consellera de Modernització i Funció Pública el 10 de septiembre de 2018 confirmó la propuesta emitida por el instructor e impuso al Sr. Pelayo la sanción disciplinaria.

20) La representación del interesado en fecha 15 de octubre de 2018 interpuso recurso de alzada, el cual fue desestimado mediante la Resolución del Presidente del Consell Insular de Mallorca de 16 de noviembre de 2018, contra la cual se formuló recurso contencioso-administrativo el día 16 de enero de 2019 (PA nº 21/2019 del Juzgado Contencioso nº 3 de Palma), siendo desestimado en la Sentencia nº 1/2021, de 4 de enero, ahora impugnada en el presente Rollo de Apelación, constituyendo su objeto".

b) Hechos probados en el recurso contencioso nº 310/2019, del Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Palma:

1) El 05/03/2018 se dictó resolución por la Consellera Executiva de Modernització i Funció Pública acerca de la exención del registro e entradas y salidas para las personas que ocupan determinados puestos, entre ellos, el Jefe del Servicio de bomberos de mallorca, así como los técnicos de bomberos, los días que estando en turno de localización estuviesen coordinando un siniestro, ello son sustento en la regla general del control horario establecida por la resolución de la Consellera d'Hisenda i Funció Pública de 27/12/2012.

Esta resolución se comunicó al Departament de Desenvolupament Local el 09/03/2018, y la Secretaria Técnica convocó verbalmente a los funcionarios adscritos al servicio a una reunión informativa para el 14/03/2018. Al Sr. Pelayo se lo comunicó previa y oralmente un compañero, el Sr. Gerardo, diciendo el actor que no podía asistir por tener médico, no acudiendo finalmente (así resulta de la declaración testifical del Sr. Gerardo obrante al expediente, folios 156-157).

2) Al día siguiente de la reunión, el 15/03/2018, la Secretaria Técnica se reunió personalmente con el actor, comunicándole que tenía que buscar la tarjeta, manifestándole que primero debía resolverse el tema de su expediente de adaptación del puesto de trabajo. El 23/03/2018, el Cap de la Secretaria Tècnica/Unitat d'Emergències, a petición de la Secretaria Técnica, le intentó entregar un escrito de ésta fechado el 22/03/2018 a fin de requerirle que buscase la tarjeta, pero ante la negativa del Sr. Pelayo, le comunicó al actor que debía recoger la tarjeta para el control horario. No se dio plazo para la recogida, pero el sistema de registro comenzaría el mes de abril de 2018 (todo ello resulta de las declaraciones testificales del Sr. Leopoldo, del Sr. Lucas y Sra. Concepción, obrantes al expediente, folios 158-160, 197-200, 201-204).

3) Tras la remisión de una comunicación por la Secretaria Ténica del Departament de Desenvolupament Rural al Departament de Modernització i Funció Pública exponiendo los hechos acaecidos en relación con el Sr. Pelayo, se incoó expediente disciplinario el 27/06/2018 (notificado el 3/7/2018) por la posible comisión de una infracción prevista en el art. 138 n) de la Ley 3/2007, de 27 de marzo, de la Función Pública de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears (LFPIB), en virtud del cual se incluye como falta disciplinaria grave "n) Las acciones u omisiones dirigidas a evadir los sistemas de control de horarios o a impedir que sean detectados los incumplimientos injustificados de la jornada de trabajo".

4) La Instructora acordó recibir declaración al actor el 20/07/2018, y tras negarse a ser notificado en persona, se le notificó por correos el 18/07/2018. El actor incompareció.

5) La Instructora volvió a fijar fecha de declaración del actor, para el 03/08/2018, notificándose al actor el 25/07/2018. El 31/07/2018, el Letrado del actor presentó un escrito ante el registro general del Consell Insular de Mallorca, en el cual, entre otros extremos, solicitó la suspensión de la declaración, petición que nunca fue resuelta. El actor incompareció el 03/08/2018.

6) El 07/08/2018 la Instructora decidió abrir período probatorio (notificándose al actor el mismo día y a su Letrado el 09/08/2018). El actor presentó escrito proponiendo prueba documental médica y pericial médica, siendo denegada mediante acuerdo de 29/08/2018.

Se practicaron las pruebas testificales del Sr. Gerardo y Sr. Leopoldo (Cap de la Secretaria Técnica/Unitat d'Emergències). El 19/10/2018 la Instructora amplió la testifical al Sr. Lucas (Cap del Servei de Bombers) y Sra. Concepción (Secretaria Técnica del Departament de Desenvolupament Local).

Como documentales, consta el informe emitido el 14/08/2018 por la Dirección General de Función Pública, comunicando que el actor fue a recoger la tarjeta el 26/07/2018, certificación del Sr. Lucas relativa a la propuesta de asignación de funciones al actor, expedida el 17/05/2018 (folio 220 expediente), así como el certificado expedido por el Sr. Leopoldo referente a las comunicaciones remitidas al actor entre el 05/03 y el 28/05/2018, figurando el traslado de propuesta de asignación de funciones por motivos de salud, remitida el 15/03/2018 (folio 221 expediente).

El 14/12/2018 la Instructora decidió recibir declaración al actor, fijada para el 22/01/2019, siendo entregada al interesado el 17/12/2018 y a su Letrado por email el 14/12/2018. El actor no compareció.

7) El 08/02/2019 se dictó Propuesta de Resolución por la Instructora, por la omisión de una falta disciplinaria grave del art. 138 n) LFPIB, con una sanción de suspensión de empleo y sueldo durante 20 días, formulando alegaciones el actor el 07/03/2019.

8) El 20/03/2019 se dictó Resolución sancionadora por la Consellera de Modernització i Funció Pública, frente a la cual se interpuso recurso de alzada en fecha 23/04/2019, siendo desestimado por la Presidenta del Consell e Mallorca el 13/09/2019, acto administrativo frente al cual se interpuso recurso contencioso ante el Juzgado nº 2 de Palma (PA nº 310/2019), siendo desestimado en la Sentencia nº 89/2022, de 15/02, frente a la cual se formuló el presente recurso de apelación, constituyendo su objeto.

TERCERO. La parte actora sostiene que se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba acerca de la existencia de requerimientos para que recogiese la tarjeta de control horario, ya que se dejó indeterminada la fecha, debiendo tener en cuenta que se encontraba en pleno trámite de asignación de funciones y la situación psicológica complicada en la que se hallaba, avalada por informes psicológicos.

En este punto conviene recordar que la valoración de la prueba, en virtud de los principios de inmediación y libre valoración, es una función de la exclusiva y excluyente competencia del Juzgador "a quo" , y sólo puede ser revisada por el Tribunal "ad quem" , en virtud del recurso de apelación, cuando resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por el Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, debiendo señalarse de manera precisa y concreta cuál es el dato equivocado y cuál ha de sustituirlo por resultar acreditado sin necesidad de hipótesis o conjeturas, y, sin que pueda pretenderse con la alegación de "errónea valoración de la prueba" sustituir la imparcial y objetiva apreciación del Juzgador "a quo" por una interpretación subjetiva e interesada de la parte apelante, pues tal y como ha sido declarado reiteradamente por el Tribunal Supremo:

a.- La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b.- En el recurso de apelación el Tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c.- Por otro lado, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo de la prueba documental. En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

A partir del acervo probatorio obrante en las presentes actuaciones, resulta plenamente demostrado que el actor, bombero de profesión, desde años antes del 2018 padecía episodios e ansiedad y trastorno depresivo, relacionados con la situación laboral existente desde el año 2013, cuando a raíz de un accidente tuvo impedimientos físicos que implicaron una necesaria adaptación del puesto de trabajo, y que en el seno del proceso de acomodación de sus funciones en el Servicio de Bomberos, existieron múltiples faltas de entendimiento y una dificultad en obtener una solución, derivándose una inconcreción de funciones y lugar de trabajo. No consta que hasta mediados de mayo de 2018, existiese una propuesta por parte del Servicio de Bomberos al Sr. Pelayo acorde con las pautas otorgadas por los informes de prevención de riesgos laborales.

Por otro lado, resulta incontrovertido que desde abril de 2018 el personal de bomberos que no desempeñe funciones de parque móvil o de servicio de localización, tiene que registrar sus entradas y salidas mediante una tarjeta que debía recogerse por el interesado. El actor conocía que debía obtener la tarjeta desde mediados de marzo de 2018, ya que así se le comunicó por la Secretaria Técnica del Departamento y también por el Cap de esta Secretaría Técnica, pero no se le señaló fecha ni tampoco las consecuencias de la tardanza en esta retirada de la tarjeta. Sin obviar que a mediados de mayo de 2017 fue cuando se le propuso una asignación de funciones, hasta entonces en proceso de fijación por su estado psicológico.

La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en su artículo 28.1 determina que "Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en línea con la del Tribunal Constitucional, ha establecido que la potestad sancionadora de la Administración, en tanto que manifestación del ius puniendi del Estado, se rige por los principios del Derecho penal, siendo principio estructural básico el de culpabilidad, incompatible con un régimen de responsabilidad objetiva, sin culpa. Este denominado "principio de culpabilidad", se encontraba anteriormente previsto en el artículo 130.1 de la derogada Ley 30/1992, precepto que disponía que "solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia."

Así, reiterada jurisprudencia -analizando la literalidad de la norma- descartaba que el artículo citado estableciese una responsabilidad meramente objetiva. Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 12 de diciembre de 1995, 14 de mayo de 1999, entre otras) y la doctrina del Tribunal Constitucional atendiendo a la aplicación de los principios penales al ámbito administrativo sancionador señalaron que esta "simple inobservancia" no podía ser entendida como la admisión en el derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues se requiere la existencia de dolo o culpa, ya que los principios del ámbito del derecho penal son con ciertos matices- aplicables al ámbito administrativo sancionador .

Esta exigencia de culpabilidad en el ámbito de los ilícitos administrativos ha sido reiterada hasta la saciedad por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, las Sentencias del Alto Tribunal de 12 y 19 de mayo de 1998, Sección Sexta, afirman que en el ámbito sancionador "está vedado cualquier intento de construir una responsabilidad objetiva" y que "en el ámbito de la responsabilidad administrativa no basta con que la conducta sea antijurídica y típica, sino que también es necesario que sea culpable, esto es, consecuencia de una acción u omisión imputable a su autor por malicia o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable (...) es decir, como exigencia derivada del artículo 25.1 de la Constitución , nadie puede ser condenado o sancionado sino por hechos que le puedan ser imputados a título de dolo o culpa (principio de culpabilidad)".

Partiendo de las consideraciones expuestas, este Tribunal no considera que esta tardanza en la retirada de la tarjeta de control horario, realizada ya incoado el expediente el 26/07/2018 se hubiesen producido con el ánimo de incumplir.

Por consiguiente, no se aprecia que concurriese el elemento subjetivo en la comisión de la infracción, debiendo estimarse el recurso de apelación en este punto, anulando la resolución administrativa impugnada, con todas las consecuencias legales inherentes.

CUARTO. En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional/98, procede imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En la medida en que el recurso de apelación ha sido estimado, no procede efectuar especial pronunciamiento en segunda instancia.