Sentencia Contencioso-Administrativo 411/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 314/2022 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO . - Resoluciones recurridas y alegaciones de las partes.

En el presente recurso contencioso-administrativo se impugna dos resoluciones referidas al "Contrato de servicios energéticos con garantía de ahorros de la residencia El Vergel de Pamplona":

1º.- La Orden Foral 100E/2022, de 17 de junio, del Consejero de Desarrollo Económico y Empresarial, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución 73/2021, de 10 de septiembre, de la Directora General de Industria, Energía y Proyectos Estratégicos S3, por la que se deniega la solicitud de resolución del "Contrato de servicios energéticos con garantía de ahorros de la residencia El Vergel de Pamplona",

2º.- La Orden Foral 172E/2022, de 15 de noviembre, del Consejero de Desarrollo Económico y Empresarial por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta de la solicitud de reclamación de abono de facturas derivadas de la ejecución del "Contrato de servicios energéticos con garantía de ahorros de la residencia El Vergel de Pamplona".

La parte demandante alega, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación:

I/ En relación con la Orden Foral 100E/2022, de 17 de junio de 2.022, del Consejero de Desarrollo Económico y Empresarial del Gobierno de Navarra:

1º.- Nulidad de la resolución recurrida, conforme al art. 47 de la Ley 39/2015 por falta de motivación y congruencia de la Orden Foral recurrida y de la Resolución 73/2021 que es confirmada por la misma, con infracción del art. 24 C.E.

2º.- Infracción de los arts. 124 y 125 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos, puestos en relación con las cláusulas 14ª y 15ª del PCAP. Infracción de las reglas de interpretación de los arts. 1.281 a 1.289 del Código Civil. Concurrencia de la causa de resolución contractual invocada por EULEN, S.A.

3º.- La Administración infringe el principio de buena fe y lealtad, debiendo aplicar la doctrina de los actos propios.

II/ En relación con la Orden Foral 172E/2022, de 15 de noviembre de 2.022, del Consejero de Desarrollo Económico y Empresarial del Gobierno de Navarra:

1º.- Es cierto que el Pliego regulador establecía un máximo de abono anual de suministro de biomasa, pero en los Pliegos no se indica cuál es el procedimiento en caso de que, por necesidades del servicio no controladas por la empresa, haya un exceso en el suministro de combustible, ni determinan el procedimiento a aplicar en el caso de que el consumo no llegue al importe máximo en concepto de suministro de combustible de biomasa forestal. La Resolución no da respuesta a esta cuestión, con vulneración del deber de motivación.

Se prevé en la cláusula 13ª del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que se efectuará una liquidación anual de los ahorros de energía o excesos de consumo, donde debería efectuarse la liquidación correspondiente, también por excesos en el consumo de combustible suministrado.

No es conforme a Derecho que se aluda al principio de riesgo y ventura (cláusula 10ª del Pliego) cuando la aplicación del mismo no debe ser rígida y automática, sino que presenta excepciones, como ocurre cuando la mayor onerosidad del contrato es imputable a la propia entidad contratante, o cuando se producen riesgos que no se pudieron prever al efectuar la correspondiente oferta. Se hicieron por la Administración cambios unilateralmente en las instalaciones que implicaban un impacto en el coste energético del contrato. Además, la situación de pandemia generada por el COVID-19, influyó de forma patente en las prestaciones objeto del contrato y en las condiciones de las mismas, ya que se impuso la necesidad de ventilación continua, con incidencia directa en el funcionamiento de las instalaciones de calefacción, causando obviamente, un notable incremento en la energía consumida.

Conforme al art. 112 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos, el contratista tiene derecho al abono de la prestación realizada en los términos establecidos en esta Ley Foral y en el contrato con arreglo al precio convenido y en el art. 114 del mismo texto legal se establece que la Administración tendrá la obligación de abonar el precio del contrato en el plazo de treinta días naturales desde la recepción en el registro del órgano de contratación competente de la correspondiente factura o documento equivalente que acredite la realización total o parcial del contrato. Transcurridos dichos plazos sin haberse realizado el pago, la cantidad adeudada devengará automáticamente un interés de demora, sin necesidad de intimación o requerimiento, equivalente a la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de refinanciación, efectuada antes del primer día natural del semestre del que se trate, más ocho puntos porcentuales, salvo que en las condiciones reguladoras se haya establecido otro mayor. Se señala igualmente que, cuando son procedentes los intereses de demora, el contratista tendrá igualmente derecho a cobrar una cantidad fija de 40 euros en concepto de compensación por los costes de cobro en que haya incurrido y, además, una compensación razonable por todos los costes de cobro que superen los 40 euros y que acredite que haya sufrido como consecuencia de la demora en el pago imputable a la Administración.

Es más, incluso se prevé en la legislación de aplicación como causa de resolución contractual la demora en el pago por la Administración superior a ocho meses, como acontece en el supuesto que nos ocupa, respecto no sólo de las facturas que fueron reclamadas por EULEN, sino de las adeudadas a la fecha.

La Administración demandada opone, resumidamente, que las cuestiones objeto de debate en el presente procedimiento, se circunscriben a determinar si concurre la causa de resolución prevista en la cláusula 14ª.a) del PCAP y si procede el pago de las dos facturas reclamadas por EULEN, S.A.: la nº NUM000, de fecha 30 de abril de 2020, por importe de 10.992,35 € (IVA incluido) y la nº NUM001, de fecha 31 de diciembre de 2020, por importe de 9.433,79 € (IVA incluido).

No existe una resolución de facto del contrato por parte de la Administración, sino que ambas partes coinciden y están conformes en que procede la resolución del contrato, pero dicha resolución está condicionada a la necesaria regularización o liquidación, sin que se haya llegado a un acuerdo sobre la liquidación final, ni siquiera sobre la del año 2019. Para proceder a dicha liquidación, es imprescindible que la empresa EULEN S.A. presente los informes de Medida y Verificación correspondientes al resto de ejercicios (a partir del 2020), lo que no ha hecho a pesar de estar obligada a ello.

La Orden Foral 100E/2022 es conforme a Derecho, con suficiente motivación y congruencia. La recurrente presentó una solicitud instando la resolución del contrato en base a las cláusulas 14ª y 15ª del PCAP y la Administración desestimó su pretensión, argumentado de forma extensa que no concurre la causa alegada por la empresa, prevista en la cláusula 14ª del PCAP, puesto que las discrepancias existentes entre las partes no se refieren al propio Plan de Medida y Verificación ya acordado y al que ambas partes han mostrado su conformidad, sino que lo es sobre el informe de medida y verificación del año 2019. En todo caso, no se ha causado indefensión a la demandante, como lo acredita el análisis de sus escritos de recurso de alzada y de demanda, de los que se infiere claramente que la recurrente conocía los motivos y causas de denegación de la resolución del contrato. Además, ha podido rebatir tales motivos, tanto en vía administrativa, como en sede judicial y aportar la prueba que ha considerado oportuna en su defensa.

No se infringen los arts. 124 y 125 de la Ley Foral 6/2006, en relación con las cláusulas 14ª del PCAP y 15ª del PPT. Los pliegos de los concursos son lex contractus, vinculando a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido y también a los órganos de contratación en sus propios términos. Las cláusulas están claramente redactadas y distinguen, sin generar duda alguna, entre lo que es el Plan de Medida y Verificación, por un lado, y los Informes de Medida y Verificación que han de emitirse anualmente, por otro.

La Administración aceptó en mayo de 2018 el Plan presentado por EULEN S.A. en el primer trimestre del año 2018, habiéndose producido la discrepancia entre las partes en relación con la aprobación del Informe de Medida y Verificación correspondiente al año 2019. Y, evidentemente, su no aprobación no implica la resolución del contrato, puesto que la cláusula 14ª del PCAP prevé como causa de resolución la falta de acuerdo en la aprobación del Plan de Medida y Verificación y así resulta igualmente de la cláusula 15.2ª del PPT. Está acreditado que hubo acuerdo entre las partes respecto del plan de medida y verificación, por lo que no procede la resolución del contrato por dicha causa, de modo que la Orden Foral impugnada es conforme a Derecho.

La Administración no ha conculcado el principio de buena fe y lealtad. No se ha procedido a la resolución de facto del contrato por parte de la Administración, sino que ambas partes coinciden y están conformes en que procede la resolución del contrato, si bien no se ha alcanzado un acuerdo sobre la liquidación final. La recurrente alude al impago de facturas cuando por su parte tampoco se ha procedido al pago de la compensación correspondiente al año 2019 y que, sin perjuicio de la discrepancia entre las partes, ella misma valoró en 15.096,27 €. Tampoco ha presentado la adjudicataria los informes de Medida y Verificación de los años posteriores al 2019, impidiendo así que la Administración pueda realizar la liquidación de tales ejercicios.

Ha de estarse a la solicitud realizada por la recurrente, que fundamenta la resolución del contrato únicamente en la causa establecida en la cláusula 14ª.a) del PCAP, de modo que, de forma congruente con dicha petición, la Administración desestimó dicha pretensión al considerar que se había alcanzado un acuerdo entre las partes en cuanto al plan de medida y verificación y que, en consecuencia, no concurría el supuesto previsto en el pliego. En definitiva, la Orden Foral impugnada se ajusta a derecho, sin que proceda la resolución del contrato. Para el caso de que la Sala no lo entendiese así, y estimase la pretensión de resolución del contrato, seguiría pendiente la liquidación del contrato, que habrá de realizarse posteriormente, una vez se aporten los informes de Medida y Verificación por la adjudicataria.

También es conforme a derecho la Orden Foral 172E/2022 impugnada. Conforme a los pliegos y la propia resolución de adjudicación del contrato, el gasto máximo facturado anualmente en concepto de suministro de biomasa es de 82.500 € (incluido IVA). Los incrementos en el consumo de combustible deben ser asumidos por la adjudicataria de conformidad con el principio de riesgo y ventura, que viene recogido en la cláusula 10ª del PCAP. La variación en el consumo que pueda producirse por las condiciones climatológicas debe ser asumida por la adjudicataria en virtud del principio de riesgo y ventura, puesto que, aunque el factor meteorológico no es controlable por ninguna de las partes, debió preverse por EULEN, S.A como aspecto que necesariamente incide en el consumo de energía, más aún cuando el contrato se ejecuta en una residencia de ancianos, siendo imprescindible garantizar el bienestar de los mismos con unas temperaturas mínimas fijadas en los pliegos y cuando, además, la adjudicataria tenía conocimiento de los datos de consumo.

No existe ninguna causa de exoneración del principio de riesgo y ventura, sin que se haya acreditado por la parte recurrente que la situación generada por el COVID-19 haya conllevado un consumo superior de biomasa. En todo caso, al menos una de las facturas reclamadas (la nº NUM000, de 30 de abril) se refiere a consumo de pellets realizado en los meses de noviembre a diciembre de 2019, por tanto, en periodo anterior a la declaración de la situación de pandemia. El contrato suscrito es un contrato de servicios energéticos con garantía de ahorro, de modo que la adjudicataria debía implementar todas aquellas medidas que contribuyesen a un mayor ahorro energético, con menor gasto en combustible de biomasa y otros consumos, de modo que debe asumir el tope establecido en los pliegos. Se abona lo consumido, con el tope máximo fijado, de modo que, si existe un menor gasto en consumo por un mayor ahorro energético, más posibilidades de acceder a la bonificación tendrá la adjudicataria, de conformidad con lo señalado en la cláusula 13ª del PCAP.

SEGUNDO. - Sobre la determinación de los hechos relevantes para enjuiciar el recurso contencioso-administrativo.

En primer término, procede fijar los hechos relevantes para enjuiciar el presente recurso contencioso-administrativo:

1º.- Mediante Resolución 103/2017, de 5 de julio, de la Directora General de Industria, Energía e Innovación, se adjudica el contrato de servicios energéticos con 2 garantía de ahorros de la residencia "El Vergel", a la empresa Eulen, S.A. por un importe de 1.544.482,83 € (IVA incluido) y un plazo de ejecución, a contar desde la formalización del contrato, hasta el 31 de diciembre de 2027.

2º.- El 16 de agosto de 2017 se firma el contrato de servicios energéticos con garantía de ahorros de la Residencia El Vergel de Pamplona entre la adjudicataria EULEN S.A. y la Dirección General de Industria, Energía e Innovación del Departamento de Desarrollo Económico

3º.- La empresa adjudicataria presentó el plan de medida y verificación en el primer trimestre del año 2018. La Administración contratante, a través de la unidad gestora del contrato, el Servicio de Energía, Minas y Seguridad Industrial, procedió a la aceptación del mismo y así fue comunicado a la empresa adjudicataria en fecha 7 de mayo de 2018

4º.- En febrero del año 2020, EULEN S.A. presentó el informe de medida y verificación del año 2019, informe que fue examinado por la unidad gestora en mayo de 2020 y en marzo de 2021, existiendo discrepancias entre ambas partes respecto del mismo, que fueron tratadas en diversas reuniones y que conllevaron que el órgano gestor solicitase a la adjudicataria que enviase una nueva revisión del documento según las consideraciones expuestas por Gobierno de Navarra, sin que el informe fuese aprobado por la Administración contratante. Posteriormente, EULEN S.A. no ha presentado ningún informe de medida y verificación respecto a los años posteriores al 2019.

5º.- El día 23 de febrero de 2021, al empresa presentó reclamación a Gobierno de Navarra por importe de 20.426,14 €, correspondiente a las siguientes facturas:

- la nº NUM000, de fecha 30 de abril de 2020, por importe de 10.992,35 € (IVA incluido), por el suministro de pellets realizado en los meses de noviembre y diciembre de 2019.

- la nº NUM001, de fecha 31 de diciembre de 2020, por importe de 9.433,79 € (IVA incluido) por el suministro de pellets realizado durante los meses de octubre y diciembre de 2020.

6º.- Frente a la desestimación presunta de dicha solicitud, EULEN S.A interpuso recurso de alzada, que fue desestimado por Orden Foral 172E/2022, de 15 de noviembre, del Consejero de Desarrollo Económico y Empresarial, resolución que ahora se recurre.

7º.- El día 8 de junio de 2021 EULEN S.A. solicitó la resolución del contrato, que fue denegada por Resolución 73/2021, de 10 de septiembre, de la Directora General de Industria, Energía y Proyectos Estratégicos S3, e interpuesto recurso de alzada frente a la misma por la parte actora, el mismo fue desestimado por Orden Foral 100E/2022, de 17 de junio, del Consejero de Desarrollo Económico y Empresarial, resolución que ahora se recurre.

TERCERO. - Sobre la nulidad de la resolución recurrida por falta de motivación y congruencia.

Expuestas las posiciones de las partes, se analizarán en primer término los motivos de recurso articulados en relación con la resolución del contrato.

La parte actora alega, como primer motivo de recurso, la falta de motivación y congruencia de la Orden Foral 100E/2022, de 17 de junio recurrida y de la Resolución 73/2021 que es confirmada por la misma, con infracción del art. 24 C.E. que determina la nulidad de la resolución recurrida, conforme al art. 47 de la Ley 39/2015.

Aduce que puso de manifiesto que por parte de Gobierno de Navarra se había dado una falta de confianza total en el contrato y en la adjudicataria, haciendo expresa referencia a actuaciones tales como no facilitarle la información necesaria para poder llevar a cabo el protocolo de medida y verificación según el IPMVP y el retraso con que las facturas de suministros energéticos se ponían a disposición de EULEN, así como las modificaciones introducidas en la Residencia, al margen totalmente de la recurrente, que inciden en el consumo energético que no se avisan a EULEN, etc. También se puso de manifiesto la falta de pago por parte de la Administración, la demora por más de seis meses en el pago de las facturas devengadas por suministro de pellets. Salvo lo referente a la expresa mención a la "Guía Práctica de contratación de servicios energéticos con garantía de ahorro" publicada por el Gobierno de Navarra, a la que EULEN también expresa mención, la Resolución dictada guarda silencia sobre todas las restantes cuestiones. No contesta a las alegaciones referidas al incumplimiento por la Administración de las obligaciones que le corresponden en virtud del contrato de referencia y de los Pliegos rectores del mismo, y que evidenciaban que, de facto, se había rescindido por la Administración el referido contrato con EULEN S.A., en clara contradicción con la decisión de desestimar la resolución contractual pretendida por la empresa demandante.

En este punto, cabe citar nuestra sentencia de 30 de junio de 2023, Recurso: 312/2022 en la que recogemos la doctrina del TS expuesta en la STS de 15 de noviembre de 2011, RJ 2012\2207A y en la anterior STS de 23 de mayo de 2005 (RJ 2005, 4382) (RC 2414/2002 ), en la que decía: "El deber de motivación de los actos administrativos que establece el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que se enmarca en el deber de la Administración de servir con objetividad los intereses generales y de actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho que impone el artículo 103 de la Constitución , se traduce en la exigencia de que los actos administrativos contengan una referencia precisa y concreta de los hechos y de los fundamentos de derecho que para el órgano administrativo que dicta la resolución han sido relevantes, que permita conocer al administrado la razón fáctica y jurídica de la decisión administrativa, posibilitando el control judicial por la tribunales de lo contencioso-administrativo.

El deber de la Administración de motivar sus decisiones es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de las arbitrariedad de los poderes públicos, que se garantizan en el artículo 9.3 de la Constitución ; y puede considerarse como una exigencia constitucional que se deriva del artículo 103, al consagrar el principio de legalidad de la actuación administrativa, según se subraya en la sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 2004 (RJ 2005, 1326) (RC 3456/2002 ).

El deber de motivación de las Administraciones Públicas se engarza en el derecho de los ciudadanos a una buena Administración, que es consustancial a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados Miembros de la Unión Europea, que ha logrado su refrendo normativo como derecho fundamental en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , proclamada por el Consejo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000 (LCEur 2000, 3480), al enunciar que este derecho incluye en particular la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones" .

Constituye asimismo criterio jurisprudencial que el requisito controvertido no presupone necesariamente un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas (por todas SSTS 3.5.1995 , 22.6.1995 y 31.10.95 ), teniéndose asimismo aceptado por la Jurisprudencia que la motivación "in aliunde", actualmente prevista en el artículo 89.5 de la Ley 30/92 , vigente en el momento de la tramitación del expediente sancionador, se refiera a la aceptación de informes o dictámenes que obren en el expediente administrativo precediendo a los acuerdos de que se trate ( SSTS 6.6.1980 , 4.3.1987 , 22.11.1990 ).

También el TC, en la STC 131/2016, de 18 de julio (FJ 6) insiste en el deber de motivación " cuando los actos administrativos limitan o restringen el ejercicio de derechos fundamentales pues en tal caso la actuación de la Administración "es tan grave que necesita encontrar una especial causalización y el hecho o el conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó"

La aplicación de tales criterios en este caso determina la desestimación del motivo, habida cuenta que la Orden Foral 100E/2022, de 17 de junio, está debidamente motivada, explicando las circunstancias de hecho y la aplicación de los preceptos legales y la cláusula 14ª del Pliego de Cláusulas, concluyendo que no concurre la causa de resolución el contrato alegada por la parte actora. Da contestación a los motivos articulados en el recurso de alzada y a la ampliación del recurso de 18-02-2022, haciendo hincapié en la diferencia entre el plan de medida y verificación inicial (cláusula 15ª) y el informe de medida y verificación, informe anual, posterior al inicial, que ya no se aprobó en 2019.

Las alegaciones referidas al incumplimiento por la Administración de las obligaciones que le corresponden en virtud del contrato de referencia y de los Pliegos rectores del mismo, y que evidenciaban que, de facto, se había rescindido por la Administración el referido contrato con EULEN S.A., son realizadas por la actora en un escrito de 27 de abril de 2022 (f. 795 y ss del e/a) y no tienen que ver con la causa de resolución del contrato alegada por la parte actora y a la que se refiere tanto la Resolución 73/2021, de 10 de septiembre, de la Directora General de Industria, Energía y Proyectos Estratégicos S3 como el recurso de alzada. En todo caso, la recurrente no ha visto mermado su derecho de defensa, puesto que ha articulado los medios de defensa que ha estimado convenientes tanto en vía administrativa como en este orden jurisdiccional, por lo que no cabe hablar de indefensión, y no concurriendo ésta, en virtud de lo dispuesto en el art. 48.2 de la Ley 39/2015, la presunta irregularidad formal denunciada ha de calificarse como no invalidante.

Cuestión distinta es que se discrepe de la resolución o que se considere necesaria mayor fundamentación, pero lo cierto es que la resolución expresa de manera clara los motivos de la decisión adoptada, lo que determina la desestimación de este motivo de recurso.

CUARTO. - Sobre la resolución del contrato.

La parte actora sostiene que la Administración infringe los arts. 124 y 125 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos, puestos en relación con las cláusulas 14ª y 15ª del PCAP y las reglas de interpretación de los arts. 1.281 a 1.289 del Código Civil. Concurrencia de la causa de resolución contractual invocada por EULEN, S.A.

Alega que se prevé en la cláusula 14ª del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares, como causa específica de resolución del contrato, el no haberse llegado por las partes a un acuerdo respecto al plan de medida y verificación desarrollado conforme a la cláusula 15ª del Pliego de Prescripciones Técnicas. La cláusula 15ª del Pliego de Prescripciones Técnicas alude expresamente tanto al plan que debe presentar la adjudicataria en el plazo de seis meses desde el comienzo de la prestación del servicio como al plan de medida y verificación que debe presentarse en el plazo de un mes desde la finalización de cada uno de los años de duración del contrato.

La cláusula 14ª del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, al regular la causa de resolución contractual, se remite íntegramente a la cláusula 15ª del Pliego de Prescripciones Técnicas, sin hacer ninguna especificación en el sentido señalado por la Administración demandada. Además, en los Pliegos no se menciona explícitamente cómo dirimir la falta de acuerdo en relación con el plan de medida y verificación anual, puesto que no especifica tampoco que la opinión del perito sea vinculante para ambas partes. Ello abunda en la interpretación de que, sin acuerdo sobre el plan de medida y verificación anual, puede instarse la resolución contractual.

Para dar respuesta a este motivo de recurso, hay que señalar, en primer término, que la parte actora solicitó la resolución del contrato "en atención a lo dispuesto en la Cláusula 14º del PCAP que rigen esta contratación, consideramos que no se ha llegado en la actualidad a un acuerdo entre las partes en cuanto al referido Plan de Medida y Verificación desarrollado conforme a la Cláusula 15º del PPT, por lo que EULEN, S.A. se encuentra legitimada para solicitar la resolución del contrato que nos ocupa de mutuo acuerdo, sin que ello suponga la asunción de ningún incumplimiento de las obligaciones a las que se encuentra vinculada" (f. 220 del e/a).

La Resolución nº 73/2021 de la Directora de Industria, Energía y Proyectos Estratégicos S3 señala que las discrepancias existentes entre las partes no se refieren al plan de medida y verificación ya acordado, sino al informe de medida y verificación del año 2019, concluyendo que no se da la causa de resolución de la Cláusula 14ª del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. (f. 506 del e/a)

La cláusula 14ª del PCAP establece que el contrato puede ser objeto de resolución "a) si no se llega a un acuerdo entre las partes en cuanto al plan de medida y verificación desarrollado conforme a la cláusula 15ª del pliego de prescripciones técnicas".

La Cláusula 15ª del Pliego de prescripciones técnicas del contrato, referida a "Medida y verificación de los ahorros", prevé que: "1. La adjudicataria deberá presentar una propuesta de plan de medida y verificación en el plazo de 6 meses desde el comienzo de la prestación del servicio. La empresa adjudicataria realizará las medidas y verificaciones de los ahorros siguiendo la metodología IPMVP (International Performance Measurement and Verification Protocol) de EVO (Efficiency Valuation Organization) por un técnico acreditado como CMVP (certified mesaurement & valuation professional). Alternativamente se podrá 3 emplear la Guía 14 de ASHRAE (American Society of Heating, Refrigerating and Air Conditioning Engineers).

2. La Administración dispondrá de un mes para dar por bueno el plan de medida y verificación propuesto o sugerir modificaciones en el mismo. En cualquier caso, transcurridos 12 meses desde la formalización del contrato deberá haber un acuerdo sobre el plan de medida y verificación o resolverse el contrato.

3. En el plazo de un mes desde la finalización de cada uno de los años de duración del contrato, es decir, a más tardar el 31 de enero de cada año, se presentará el informe de medida y verificación del año anterior. El mismo verificará los ahorros de energía obtenidos basados en el plan de medida y verificación.

4. La Administración verificará en el plazo de un mes el resultado de las mediciones y de los ahorros y en el caso de discrepancias con los presentados por el técnico propuesto por el contratista podrá solicitar el asesoramiento de un perito independiente a efectos de proceder a la liquidación anual. Dicho perito deberá reunir los requisitos establecidos en el primer párrafo. Si la medición elaborada por el perito resultara favorable a la administración el coste de sus servicios será asumido por el contratista. En caso contrario el coste del perito será por cuenta de la Administración".

Como se ve, se establece, por una parte, el plan de medida y verificación en el plazo de 6 meses desde el comienzo de la prestación del servicio, es decir, el plan inicial y, por otra parte, el informe de medida y verificación del año anterior, que debe presentarse a más tardar el 31 de enero de cada año. Sólo es causa de resolución del contrato la falta de acuerdo entre las partes en cuanto al plan de medida y verificación inicial y ello es lógico porque sin la aprobación del plan, el contrato no puede desarrollarse en los años sucesivos y, en consecuencia, el objeto del contrato no puede cumplirse. Así, el punto 2 de la cláusula 15ª recoge expresamente que la Administración dispondrá de un mes para dar por bueno el plan de medida y verificación propuesto o sugerir modificaciones en el mismo. En cualquier caso, transcurridos 12 meses desde la formalización del contrato deberá haber un acuerdo sobre el plan de medida y verificación o resolverse el contrato.

Sin embargo, no constituye causa de resolución del contrato la falta de aprobación del informe de medida y verificación del año anterior, estableciéndose en la propia cláusula 15ª el procedimiento para dirimir las discrepancias entre la empresa y la Administración, con el asesoramiento de un perito independiente.

La cláusula 19ª del Pliego establece que "el contrato al que se refieren las presentes cláusulas administrativas se regirá particularmente por este pliego por la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de contratos públicos y por las restantes normas que regulen la contratación administrativa en la Comunidad Foral.

El tenor de las cláusulas 14ª y 15ª es claro, por lo que para su interpretación no es necesario acudir supletoriamente a los arts. 1281 a 1289 del Código Civil, referidos a la interpretación de los contratos y, por tanto, no puede ser admitido este motivo de recurso opuesto por la parte actora.

La empresa, mediante escrito de 8 de junio de 2021 solicitó la resolución del contrato, con base en la cláusula 14ª del PCAP, argumentando que "no se ha llegado en la actualidad a un acuerdo entre las dos partes del contrato de servicios en cuanto al referido Plan de medida y verificación desarrollado conforme a la cláusula 15 del PPT (f. 220 del e/a). Siendo esto así, es correcta la Resolución 73/2021, que desestima la solicitud de resolución del contrato, porque no concurre la causa de resolución alegada por la empresa, puesto que EULEN S.A. presentó el Plan de medida y verificación en el primer trimestre del año 2018 y la Administración contratante, a través de la Unidad gestora del contrato, esto es, el Servicio de Energía, Minas y Seguridad Industrial, procedió a la aceptación del mismo y así fue comunicado a la empresa adjudicataria en fecha 7 de mayo de 2018 y tampoco es contradicho por la actora. La falta de aprobación de este plan inicial es la única que se recoge como causa de resolución del contrato y ésta no se da.

En lo que se produjeron las discrepancias que refieren los testigos es en cuanto al informe de medida y verificación del año 2019. En febrero del año 2020, EULEN, S.A. presentó el informe de medida y verificación del año 2019, informe que fue examinado por la Unidad gestora en mayo de 2020 y en marzo de 2021, existiendo discrepancias entre ambas partes respecto del mismo. Así lo manifestó en su declaración judicial D Severino, técnico de EULEN, titulado EVO, quien señaló que, ante la falta de acuerdo, se nombró un perito independiente por el Gobierno de Navarra, pero EULEN no estaba de acuerdo, en asumir su coste por igual. No se han realizado los informes EVO de 2020, porque les faltaban datos, entre otros, de ventilación, que influye mucho y en 2021, con la inundación sufrida en la Residencia el Vergel, no se pudo hacer porque no es un año completo.

D. Jose Antonio, ingeniero de Gobierno de Navarra (industria, Jefe de Negociado) gestiona proyectos de energía renovable y eficiencia energética y autor de los informes EVO contrarios a los de EULEN, manifestó que las calderas de biomasa no alcanzaron el rendimiento previsto. Cuando hicieron el EVO 2019, señalaron penalización.

De la prueba testifical se desprende que la discrepancia se produjo a partir del informe de 2019, señalando los testigos los múltiples fallos en el funcionamiento de las calderas de biomasa. En este sentido, D. Jose Enrique, administrativo, encargado de mantenimiento de "El Vergel", manifestó que desde el comienzo de ejecución el contrato se advirtieron deficiencias en las calderas de biomasa; no daba el rendimiento que se había pactado en el pliego de condiciones y no se llegaba a las temperaturas de ACS, siempre había calderas paradas. No se alcanzaba la temperatura de acceso, ni de retorno. Durante todo el tiempo de funcionamiento fue así, cada vez fue a peor, especialmente los lunes, había 6 u 8 alarmas en el sistema. Deduce que por falta de mantenimiento de EULEN.

En consecuencia, es correcta la resolución recurrida, al desestimar la resolución del contrato solicitada por EULEN S.A. por cuanto no concurre la causa de resolución alegada por la empresa.

Aunque en el procedimiento judicial han quedado acreditados las discrepancias de ambas partes en cuanto a la ejecución del contrato, ello no puede dar lugar a que en esta sentencia se acuerde la resolución del mismo por las deficiencias en la ejecución del referido contrato, sin haber tramitado el correspondiente expediente de resolución del contrato conforme a la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos, aplicable en el momento de celebración del contrato, con los efectos previstos en el art. 125 de la Ley Foral 6/2006, que son totalmente diferentes si se acuerda la resolución por mutuo acuerdo, o por incumplimiento de las obligaciones del contrato por parte de la Administración, o por incumplimiento culpable del contratista.

Así, el art. 124.2 de la LFCP establece que: "La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación de oficio o, en su caso, a instancia del contratista, con arreglo al siguiente procedimiento:

a) Audiencia del contratista durante un plazo de diez días, cuando el procedimiento se incoe de oficio.

b) Audiencia durante el plazo de diez días de los demás interesados. En los contratos en los que se haya exigido una garantía formal, se deberá dar audiencia al avalista o asegurador cuando se proponga la incautación de la fianza.

c) Informe de los servicios jurídicos del órgano de contratación.

e) Dictamen del Consejo de Navarra, cuando sea preceptivo, de acuerdo con su legislación específica.

El art. 125, bajo el título "Efectos de la resolución del contrato2 prevé que: "1. Cuando la resolución del contrato obedezca a mutuo acuerdo los derechos de las partes se acomodarán a lo estipulado.

2. El incumplimiento de las obligaciones del contrato por parte de la Administración determinará, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista.

3. Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a la Administración, lo que se determinará en resolución motivada atendiendo a la existencia, entre otros factores, de un retraso en la inversión proyectada o en la prestación del servicio a terceros o al público en general y los mayores gastos que se imputen a los fondos públicos. Cuando se hayan constituido garantías para el cumplimiento de obligaciones, éstas serán incautadas en la cuantía necesaria para cubrir los daños y perjuicios que se hayan acreditado. Si éstas resultasen insuficientes la Administración podrá resarcirse a través de los mecanismos establecidos para los ingresos de Derecho público".

Por tanto, no son intercambiables las causas de resolución del contrato, sino que cada una de ellas, determina los trámites procedimentales necesarios para acreditar las circunstancias y produce unos efectos diferentes. En este caso, en vía administrativa se tramitó la solicitud de resolución del contrato por una causa muy concreta instada por la parte actora, causa que no concurre, presentando, una vez desestimada la resolución del contrato por la causa alegada, en trámite de recurso de alzada, un escrito de alegaciones el día 27-4-2022 señala (f. 792 a 798 del e/a) poniendo de relieve la falta de confianza de la Administración en la contratista, haciendo referencia a hechos posteriores a la desestimación de la resolución del contrato, de septiembre de 2021, señalando que, en marzo de 2022, la sala de calderas de gasoil de las residencias se encuentra en funcionamiento lo que implica que se han efectuado modificaciones en la misma al margen de la demandante habiendo encomendado el Mantenimiento de la sala de calderas a la empresa SERTEQ y el control de la legionela a la empresa NAVAGUA, constatando que se han cambiado las cerraduras cambiado las cerraduras. Entiende que se está impidiendo la empresa llevar a cabo ejecutar las tareas que le incumben en el contrato de referencia y la falta de compromiso por parte del Gobierno de Navarra en relación con el contrato y por todo ello procede la resolución contractual atendiendo tanto a la causa de resolución en su momento invocada como al incumplimiento por la administración de las obligaciones y principios a los que se encuentra vinculada. En la demanda modifica la causa de resolución invocada en vía administrativa y, conforme a la cual la Administración siguió el procedimiento para determina si concurría o no la causa de resolución del contrato invocada por la demandante, y se centra en el incumplimiento de las obligaciones del contrato por parte de la Administración, ya que en el suplico de la demanda solicita la resolución del contrato, disponiendo lo necesario para llevar a cabo la citada resolución , "sin que ello suponga en ningún caso asunción de ningún incumplimiento de las obligaciones a las que la demandante se encuentra vinculada", desconectando la pretensión articulada en vía judicial del procedimiento administrativo previo, incurriendo en desviación procesal, porque son diferentes los efectos de la resolución del contrato, según la causa de resolución -mutuo acuerdo, incumplimiento de la Administración o incumplimiento del contratista- y por ello no es igual tramitar la solicitud de resolución del contrato por una causa que por otra, en cuanto a las alegaciones y prueba requeridas, en vía administrativa y ahora en vía judicial.

Por lo expuesto, debe desestimarse este motivo de recurso.

QUINTO. - Sobre la alegada infracción de los principios de buena fe y lealtad.

Finalmente, la parte actora aduce que la Administración infringe el principio de buena fe y lealtad, debiendo aplicar la doctrina de los actos propios, por cuanto, al mismo tiempo que deniega expresamente la pretensión de resolución contractual formulada por la contratista, efectúa actuaciones que implican, de facto, una resolución del contrato efectuada por el Gobierno de Navarra, con incumplimiento por la Administración, además, de las obligaciones que le corresponden en virtud del contrato de referencia y de los Pliegos rectores del mismo, y al margen de todo procedimiento.

El artículo 3.1.e) de la Ley 40/2015 dispone que las Administraciones deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima en los actos propios de la Administración, que, en este caso no se infringe por cuanto la empresa instó el procedimiento de resolución del contrato conforme a la cláusula 14ª del Pliego y como ya se ha señalado, esta causa no concurre, sin perjuicio de que pueda acordarse la resolución del contrato de mutuo acuerdo o por incumplimiento de la Administración o del contratista, cuyos efectos son diferentes, según la causa de resolución.

SEXTO. -Sobre el abono de las facturas.

En relación con la Orden Foral 172E/2022, de 15 de noviembre de 2.022, del Consejero de Desarrollo Económico y Empresarial del Gobierno de Navarra, la parte actora solicita el pago de la factura nº NUM000, de fecha 30 de abril de 2020, por importe de 10.992,35 € (IVA incluido), por el suministro de pellets realizado en los meses de noviembre y diciembre de 2019 y de la factura nº NUM001, de fecha 31 de diciembre de 2020, por importe de 9.433,79 € (IVA incluido) por el suministro de pellets realizado durante los meses de octubre y diciembre de 2020.

La parte recurrente también alega la falta de motivación de la resolución por la que se desestima el abono de las facturas, alegación que no puede ser estimada, toda vez que la Orden Foral 172E/2022, de 15 de noviembre, del Consejero de Desarrollo Económico y Empresarial (f. 497 a 501 del e/a) expresa las razones por las que no procede el abono de las facturas reclamadas, aunque la parte demandante discrepe de la resolución o considere necesaria mayor fundamentación, sin que la resolución haya causado indefensión a la parte demandante, que ha articulado los medios de defensa que ha estimado convenientes tanto en vía administrativa como en este orden jurisdiccional, por lo que no cabe hablar de indefensión, y no concurriendo ésta, en virtud de lo dispuesto en el art. 48.2 de la Ley 39/2015, la presunta irregularidad formal denunciada ha de calificarse como no invalidante.

Respecto a la procedencia o no del abono de las facturas reclamadas hay que señalar que la cláusula 2ª del Pliego establece: "1. El importe del contrato o presupuesto base de licitación es de 1.332.851,18 euros (IVA excluido) para los trabajos a desarrollar durante su vigencia, distribuidos de la siguiente manera:

a) 330.578,51 euros en concepto de inversión máxima en las medidas de ahorro energético descritas en la cláusula 7ª del pliego de prescripciones técnicas.

b) 286.363,56 euros en concepto de asistencia, retribuyendo las prestaciones de gestión energética, mantenimiento y garantía total, descritas en las cláusulas 4ª, 5ª y 6ª del pliego de prescripciones técnicas a lo largo de la duración del contrato, con un máximo de 27.272,72 euros (IVA excluido) anuales. (Para el año 2017 se ha estimado un importe máximo anual de 13.636,36 euros, mientras que para el resto de años el importe máximo anual será de 27.272,72 euros).

c) 715.909,11 euros en concepto de suministro de combustible biomasa forestal certificada (descrito en la cláusula 8ª del pliego de condiciones técnicas), con un máximo de 68.181,82 euros anuales (IVA excluido), a lo largo de la duración del contrato (Para el año 2017 se ha estimado un importe máximo anual de 34.090,91 4 euros, mientras que para el resto de años el importe máximo anual será de 68.181,82 euros).

2. En el precio se consideran incluidos todos los gastos que se originen para la empresa adjudicataria como consecuencia de las obligaciones del contrato.

3. A efectos del presente contrato el agua es considerada un combustible más cuyo gasto debe gestionarse.

4. En lo referente a los abonos correspondientes al año 2017 por los conceptos indicados en los apartados b) y c) anteriores, se contabilizarán los días transcurridos desde la puesta en marcha de la nueva instalación de biomasa hasta el 31 de diciembre de 2017, y se calculará el importe correspondiente a este periodo de forma proporcional".

Y la cláusula 8ª del PPT, referida al suministro de combustible biomasa, prevé que: "(...) Se facturará trimestralmente al precio ofertado por el contratista (céntimos de €/kg), de forma que se garantice el % de ahorro ofertado. El consumo de combustible (en kg) se estimará a partir del consumo energético de la instalación de biomasa (kWh) y del poder calorífico del combustible (kWh/kg). Para determinar el poder calorífico del combustible se podrán tomar los valores establecidos en la web de IDAE:

(http://www.idae.es/index.php/idpag.802/relcategoria.1368/relmenu.363/mod.pags/me m.detalle)".

Si bien la parte actora señala que se prevé en la cláusula 13ª del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que se efectuará una liquidación anual de los ahorros de energía o excesos de consumo, donde debería efectuarse la liquidación correspondiente, también por excesos en el consumo de combustible suministrado, hay que poner en relación esta cláusula con la cláusula 2ª en cuento a los límites máximos de abono por suministro de pellet, ya que, efectuando la interpretación que postula la parte actora, sencillamente queda sin efecto la cláusula 2ª.

Finalmente, la cláusula 10ª del Pliego recoge el principio de riesgo y ventura del contratista: "La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura de la contratista y serán por cuenta de esta las pérdidas, averías o perjuicios que experimente durante la ejecución del mismo, sin perjuicio de su aseguramiento por el interesado. Serán imputables a la empresa todos los daños y perjuicios que se causen como consecuencia de la ejecución del contrato. La Administración responderá única y exclusivamente de los daños y perjuicios derivados de una orden inmediata y directa de la misma".

Respecto al principio de riesgo y ventura, La STS de 31-01-2022 ( Roj: STS 269/2022 - ECLI:ES:TS:2022:269) Nº de Recurso: 3968/2020, señala que "es oportuno recordar aquella jurisprudencia recogida en la sentencia 1868/2016, de 20 de julio (casación 339/2015 ), a la que tantas referencias llevamos hechas, de la que resulta que la contratación administrativa se caracteriza por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista; que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración (ius variandi o factum principis ), o por hechos reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible, lo que significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo".

Como se ve, en el contrato se fija un máximo anual de 68.181,82 € (IVA excluido) en concepto de suministro de biomasa, siendo la cláusula clara al respecto, sin que pueda entenderse que se compensan unos años con otros o que no es un límite máximo, sino una cantidad fija. Siendo esto así, no procede el abono de las facturas que superen esa cuantía máxima de combustible de biomasa forestal certificada en cada una de sus anualidades. En el año 2018 se facturó por suministro de combustible la suma de 40.795,18 €, que fue lo consumido, por lo que no hay que llagar al máximo de 68.181,82 € (IVA excluido) previstos, pero además, la defensa de la Administración señala que el servicio se prestó solo a partir del mes de junio, y no todo el año.

La demandante hace referencia a los cambios efectuados por la Administración unilateralmente en las instalaciones que implicaban un impacto en el coste energético del contrato, o la situación de pandemia generada por el COVID-19. Estos factores no pudieron ser contemplados por EULEN S.A. al realizar su oferta y no podrían ampararse en el principio de riesgo y ventura del contrato; sin embargo, no está acreditado el mayor consumo de pellets por imposición de medidas por la Administración. Hay que tener en consideración que la factura nº NUM000, de 30 de abril de 2020 por importe de 10.992,35 € se refiere a consumo de pellets realizado en los meses de noviembre a diciembre de 2019, por tanto, como destaca la defensa de la Administración, en periodo anterior a la declaración de la situación de pandemia. En cuanto a la factura nº NUM001 por importe de 9.433,79 € emitida con fecha 31/12/2020 por suministro de pellets realizado durante los meses de octubre y diciembre de 2020, tampoco hay elemento probatorio en juicio sobre la relación de causalidad con la pandemia ni por órdenes directas de la Administración.

En el informe obrante como doc. 5 de la demanda, elaborado por los técnicos de Gobierno de Navarra el 5 de mayo de 2021, se destaca que conforme al pliego de prescripciones técnicas el consumo de combustible en kilos se estimará a partir del consumo energético de la instalación de biomasa (kwh) y del poder calorífico del combustible (kwh/kg) Sin embargo La contratista no facturó de esa manera sino que está facturando el consumo de combustible suministrado físicamente según albarán de entrega por ello hay una desviación de estos dos métodos de cálculo del facturado para el año 2019 según los pliegos el consumo de combustible debería ser de 256.643 kg y el facturado según el consumo suministrado físicamente fue de 316.578 kg con una diferencia de contabilizaciones de 56.935 kg. Se analiza la diferencia entre el volumen de biomasa suministrada y el poder calorífico porque el pellet suministrado tiene un PCI de 4,9, inferior al de referencia de 5,01 y se destaca que en relación a esta diferencia hay que tener en cuenta que la oferta de EULEN S.A de 22,78 cent. €/kg (IVA excluido) se hacía sobre un valor de referencia de PCI de 5,01 kWh/kg. El hecho de que el pellet suministrado realmente tenga un PCI de 4,9 kWh/kg no tiene mayor importancia para el correcto funcionamiento de las instalaciones al tratarse de pellet certificado, pero hay que corregir este valor, dado lo que importa es el valor energético del pellet suministrado. Calcula la variación de consumo de combustible por este motivo y resultan 6.951 Kg.

Además se produjo un cambio de calderas entre la oferta técnica de EULEN y el proyecto definitivo punto en la oferta inicial de EULEN las calderas a instalar eran 9 calderas Bio curve de 100 kW (900 kW en total), mientras que en el proyecto definitivo se han cambiado por 6 calderas Bio curve de 150 kW (900 kW en total) y según las especificaciones de la página web de las mismas hay una diferencia de la eficiencia energética estacional del 94 % para las calderas de 100 kW y del 92 % para las calderas de 150 kW debido a que el cambio de número de módulos y sus potencias respectivas ha sido inherente a la contrata es Eulen quién debe asumir el exceso de combustible por la reducción de la eficiencia energética estacional con respecto a la oferta técnica inicialmente presentada señalando que el exceso de combustible por el cambio de calderas es de 5.146 kg.

En el informe se añade además la influencia del pellet mojado por inundación del año 2019, que EULEN estimó en 10.000 Kg, Coma y si bien es cierto que esta circunstancia no puede ser tenida en cuenta para la cuantificación de las facturas del año 2020 los dos primeros elementos sí deben ser tenidos en cuenta, de tal forma que queda acreditada la menor eficiencia calorífica y el cómputo por pellet suministrado en lugar de por energía producida, imputables a la empresa contratista, incluso la denuncia presentada por Gobierno de Navarra ante la Fiscalía (doc. 4 y 5 de la contestación a la demanda) por un presunto fraude en el suministro de pellet por parte de la empresa suministradora que emitía albaranes con un suministro mayor del realmente efectuado, unos 2500 kg en cada suministro. Por el contrario, no queda acreditado que el mayor consumo de pellet se deba a una orden directa de la Administración con motivo de la pandemia de COVID- 19 o a extraordinarias inclemencias del tiempo, que excedan de la ejecución normal del contrato, que es de servicios energéticos con garantía de ahorro.

Por todo lo expuesto, debe estimarse también este motivo de recurso y con él la demanda interpuesta al ser las resoluciones recurridas conformes al Ordenamiento Jurídico.

SEPTIMO. - Costas Procesales.

En cuanto a las costas, conforme al art. 139. 1. de la LJCA "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

Dada la desestimación de la demanda, sin que se aprecie la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, procede imponer las costas procesales causadas a la parte demandante.

En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente