Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARIA JESUS AZCONA LABIANO.
PRIMERO.-Acto administrativo recurrido. Motivos de la demanda y de contestación.
Se impugna ante esta Sala la ORDEN FORAL 1E/2023, de 3 de enero, del Consejero de Ordenación del Territorio, Vivienda, Paisaje y Proyectos Estratégicos por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución 317E/2022, de 26 de septiembre, de la Directora del Servicio de Territorio y Paisaje, por la que se denegó la autorización para la acometida de agua de la red general a la parcela NUM000, polígono NUM001, Paraje DIRECCION000, de Pamplona.
En esencia, la citada OF señala que no toda actividad de horticultura de ocio a los efectos de lo establecido en el art/culo 113 del TRLFOTU, son directamente autorizables, sino tan solo, aquellas que sean conformes con lo establecido en el POT correspondiente y cuando se encuentren expresamente previstas por el planeamiento urbanístico municipal. Y en el caso que nos ocupa, no se cumplen dichas condiciones y el art 66 de la normativa urbanística general del PM para la categoría de suelo de la parcela en cuestión, no prevé la horticultura de ocio como actividad permitida ni autorizable, por lo que, de acuerdo con el listado de actividades permitidas, autorizables y prohibidas, esta sería una actividad prohibida. Y se remite a los informes del Servicio de Territorio y Paisaje de 22 septiembre de 2022 y al del SEPRONA de 28 noviembre de 2022, de los que se desprende que, se trata de construcciones que distan mucho de carácter meramente agrícola, que serían las únicas que conforme art 66 normativa urbanística, serian admisibles, y la actividad propuesta por los demandantes es actividad de horticultura de ocio.
Y no siendo admisible la actividad principal, no puede serlo tampoco la de acometida de agua que es complementaria al uso de ocio, su ejecución no se justifica en sí misma, es complemento y dotación necesaria para el correcto funcionamiento de otra actividad principal. Y las actividades complementarias deben asimilarse a cuanto a normativa a aplicar a criterios de implantación de la actividad principal a la que proyecten dar servicio.
SEGUNDO.- Antecedentes relevantes para el caso. Hechos acreditados.
Luego volveremos sobre ello, pero, de lo primero que tenemos que partir es de que según se desprende del certificado urbanístico de la parcela NUM000 del polígono NUM001 del catastro municipal de Pamplona, sita en TXANTREA, se trata de suelo no urbanizable categoría preservación, subcategoría suelo de valor para su explotación natural, suelo de alto valor de cultivo.
Tras la instancia presentada por el demandante, D. Jacinto, en junio de 2021 ante el Ayuntamiento de Pamplona, se emite INFORME por la Arquitecta de Gerencia Urbanismo de noviembre de 2021 en el que se señala lo siguiente: "Se ha solicitado licencia para apertura de zanja para conducción de abastecimiento y saneamiento a la parcela agrícola situada en CAMINO000, NUM002, parcela catastral NUM000 del polígono NUM001, en DIRECCION000. La parcela está incluida en un ámbito de suelo no urbanizable (Unidad Integrada-V/A-2), dentro de la subcategoría de "explotación natural, suelo de alto valor para el cultivo". En estos suelos resulta de aplicación lo establecido en la Normativa Urbanística General del Plan Municipal, donde se establece que la instalación de infraestructuras es una actividad autorizable. (...) No se ve inconveniente urbanístico para la concesión de licencia de zanja para abastecimiento previa autorización expresa del Gobierno de Navarra."
Como se puede ver la arquitecta considera la apertura de zanja, a la que después se renunció, como "infraestructura".
Conforme a la normativa de aplicación, dicha solicitud fue trasladada a la Dirección General de Ordenación del Territorio. En diciembre de 2021 el Servicio de Territorio y Paisaje al que compete el tramite expediente para autorización de actividades y usos en SNU, efectúa al solicitante de la licencia, requerimiento, folio 17, al resultar insuficiente la documentación presentada por el solicitante "deberá aportar documentación que acredite la legalidad de las dos construcciones situadas cerca del límite norte de la parcela, con una superficie aproximada de 80 m2 cada una de ellas" y se "deberá justificar la necesidad de las acometidas solicitadas en relación con la actividad que se desarrolla o se pretende desarrollar en la parcela"
A la vista del requerimiento tal y como obra al folio 23 el promotor, en enero de 2022 renuncia expresamente a la zanja para la acometida de saneamiento y señala que necesita el agua para el riego de la parcela, "siendo la actividad a realizar la de huerta de ocio agrícola". Por último, respecto a las construcciones preexistentes, afirma que la construcción situada al oeste se trata de una solera de 80 m² que pretende albergar en un futuro una caseta de aperos de 10 m². Asimismo, indica que "se demolerán los 50 m² que exceden a los 30 m² permitidos en el art 74 NUG". Con relación a la construcción/instalación identificada en la zona este de la parcela, el promotor señala que se trata de un vaciado del terreno de 80 m² para ejecutar en el futuro un invernadero.
Posteriormente, y de modo previo a la evacuación de informe del Servicio de Territorio y Paisaje, se obtiene la imagen aérea del año 2022 y se recaban fotografías exteriores en la visita de campo realizada al ámbito de actuación. En la información gráfica actualizada, se constata la ejecución, sin autorización de ese Servicio, de nuevas obras en la parcela:
- Se identifica una división de la parcela y la adecuación de dos entradas individuales para vehículos (Imágenes 3 y 4). - Se distingue una caseta de obra de unos 20-25 m² de superficie cerca del límite sur de la parcela, que cuenta, además, con una unidad exterior relacionada con una instalación de aire acondicionado (Imágenes 3 y 5). - Se observa la existencia de un contador eléctrico en la entrada (Imagen 4). - Por otro lado, se estima que podrían haberse acondicionado y pavimentado las áreas de entrada a las dos zonas diferenciadas de la parcela (Imagen 3). - Por último, se corrobora que se ha ejecutado el cierre perimetral de la finca (Imágenes 4 y 5).
Pues bien, el citado Servicio emite informe en abril de 2022 según el cual habría dos óbices: "La parcela se sitúa en el término municipal de Pamplona, que cuenta con Plan Municipal vigente desde el 18 de diciembre de 2002, y homologación del mismo a la Ley Foral 35/2002 de Ordenación del Territorio y Urbanismo (Aprobación definitiva BON 30/05/2007; Publicación normativa BON 18/02/2008).
En primer lugar, cabe advertir que el camino que linda con la parcela y donde se realiza la acometida se incluye en la categoría de Suelo No Urbanizable de Valor Cultural - Itinerarios de interés, cuyo régimen de protección queda establecido en el artículo 72 de la Normativa Urbanística General, que a su vez remite a la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre , de Ordenación del Territorio y Urbanismo. Conforme a lo establecido en el artículo 112 de la citada Ley ( artículo 111 del Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo (en adelante, TRLFOTU), aprobado por Decreto Foral Legislativo 1/2017, de 26 de junio), en los itinerarios de interés como el Camino de Santiago y su zona de servidumbre, las actividades constructivas quedan prohibidas, salvo las infraestructuras, que requieren autorización.
Por otro lado, el Plan Municipal categoriza la parcela NUM000 como Suelo No Urbanizable de Valor para su Explotación Natural - Alto Valor de Cultivo, cuyo régimen de protección queda regulado en el artículo 66 de la Normativa Urbanística General, actualizado en la Modificación del Plan Municipal de Pamplona de 2013 (Aprobación definitiva BON 15/07/2013; Publicación normativa BON 11/10/2013). Conforme al mismo, las infraestructuras y las actividades de naturaleza meramente agrícola/hortícola (casetas de aperos, invernaderos...) son autorizables. No obstante, las actividades vinculadas con el ocio, como la horticultura de ocio, se consideran prohibidas . Con todo ello, y una vez analizada la actividad prevista, se realizan las siguientes consideraciones: - El promotor solicita la acometida de agua desde la red general para poder realizar el riego de la finca, y pretende la implantación de una actividad "de huerta de ocio agrícola". Conforme a lo señalado por el promotor, y en vista de la documentación gráfica obtenida, se descarta la adecuación de una actividad meramente agrícola en la parcela, vinculada única y exclusivamente al cultivo hortícola. Se estima que el uso previsto en la finca está ligado al ocio, en particular, a la horticultura de ocio, es decir, al cultivo tradicional de las huertas asociado al esparcimiento y el solaz en contacto directo con el medio natural. En este sentido, cabe advertir que, en base al régimen de protección establecido por el Plan Municipal de Pamplona, las actividades relacionadas con el ocio, como la horticultura de ocio, son actividades prohibidas en parcelas categorizadas como SNU de Valor para su Explotación Natural - Alto Valor de Cultivo. Por tanto, se considera que no puede autorizarse la acometida de agua solicitada, al tratarse de una infraestructura complementaria y directamente asociada a la actividad principal de horticultura de ocio que pretende implantarse en la parcela, que resulta incompatible con el PM de Pamplona.
-Por otro lado, el Anexo PN8 del POT, que establece los criterios de autorización de determinados usos y actividades en suelo no urbanizable, no contempla la conexión a las redes generales en actividades de esta naturaleza, y señala que las huertas de ocio "no podrán contar con servicios urbanísticos ni dotaciones comunes".
- Asimismo, quien suscribe el presente informe considera que no está justificada la utilización de la red de abastecimiento municipal de agua potable para el riego de una parcela de este tipo y que la intervención no se ajusta al criterio de proporcionalidad entre dimensiones y necesidades establecido en el artículo 117.2 del TRLFOTU. En vista de las reducidas dimensiones de la finca y su proximidad al cauce del río Arga, se considera que las necesidades de riego de esta parcela pueden satisfacerse sin utilizar el agua de red, y sin dotar a la parcela de unos servicios urbanísticos impropios del suelo no urbanizable. La cercanía de la red general de abastecimiento no es argumento para obtener autorización para su acometida.
- Por último, se estima que la conexión a los servicios urbanísticos generales de abastecimiento es contraria al espíritu de la Ley Foral 4/2022, de 22 de marzo, de Cambio Climático y Transición Energética, que, en materia de planificación hidrológica, en el artículo 67.4 , señala expresamente que "el suministro en alta para consumo humano (...) deberá tener carácter público y prioritario frente a otros usos alternativos". Por tanto, tratándose de una actividad privada y particular, la actuación no tendría cabida. Con todo ello, se concluye que no puede autorizarse la acometida a la red general de abastecimiento de agua solicitada por el promotor.
Asimismo, se traslada al Servicio Jurídico y de Planificación Territorial la información recogida sobre las construcciones ejecutadas sin autorización en la parcela, para que pueda pronunciarse al respecto si lo estima oportuno.
5. Conclusión A la vista de lo expuesto y la documentación presentada, se informa DESFAVORABLEMENTE la conducción de abastecimiento de agua a la parcela NUM000, polígono NUM001, paraje DIRECCION000, en el término municipal de Pamplona, promovido por Jacinto, a efectos de autorización de actividad en Suelo No Urbanizable conforme al procedimiento regulado en el artículo 117 del Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo , aprobado por Decreto Foral Legislativo 1/2017, de 26 de julio (TRLFOTU), por los siguientes motivos: - La actividad que pretende implantar el promotor, ligada a la horticultura de ocio, es una actividad prohibida en parcelas categorizadas como Suelo No Urbanizable de Valor para su Explotación Natural - Alto Valor de Cultivo, conforme al régimen de protección establecido en el artículo 66 de la Normativa Urbanística General del Plan Municipal de Pamplona. Por tanto, no puede autorizarse la acometida de agua solicitada, al tratarse de una infraestructura complementaria y directamente ligada a la actividad principal de horticultura de ocio que pretende adecuarse en la parcela, que resulta incompatible con el Plan Municipal de Pamplona.
- Por otro lado, la utilización de la red de abastecimiento municipal de agua potable para el riego de la parcela no está justificada, y no se ajusta al criterio de proporcionalidad entre dimensiones y necesidades establecido en el artículo 117.2 del Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo , aprobado por Decreto Foral Legislativo 1/2017, de 26 de julio, ni al Anexo PN8 del POT, que establece que las huertas de ocio "no podrán contar con servicios urbanísticos ni dotaciones comunes , se alinea con los objetivos de planificación hidrológica recogidos en la Ley Foral 4/2022, de 22 de marzo, de Cambio Climático y Transición Energética. -En vista de sus dimensiones y su emplazamiento, se considera que las necesidades de riego de esta parcela pueden satisfacerse sin utilizar el agua de red, y sin dotar a la parcela de unos servicios urbanísticos impropios del suelo no urbanizable. "
TERCERO.- Procedimiento. Concurrencia de dos Administraciones territoriales.
Sentado lo anterior, pasamos a analizar por su orden los distintos motivos de demanda. En cuanto al primero de los motivos de la demanda, se señala por la actora que se ha seguido una tramitación innecesaria, en cuanto que la licencia solicitada no requiere la autorización y tramitación contemplada en el art. 117 de la citada norma de la LFOTU. El objeto del procedimiento previsto en el art. 117 es la autorización de actividades y usos autorizables, pero la licencia solicitada no tiene como objeto ni lo uno, ni lo otro. La apertura de una zanja para la instalación soterrada de una toma de agua individual no cambia ni el uso, ni la categorización urbanística de la parcela, ni lleva consigo el ejercicio de una actividad que requiera la fiscalización del órgano autonómico.
La Administración foral sostiene por contra que la licencia controvertida tiene que ser objeto de la tramitación y autorización ex art 117 LFOTU ya que la acometida de agua solicitada es una infraestructura complementaria y directamente asociada a la actividad principal de horticultura de ocio que pretende implantarse en una parcela categoría SNU.
No puede prosperar este motivo de demanda. Veamos. Establece el art 117 TRLFOTU. " Procedimiento de autorización de actividades autorizables en suelo no urbanizable.
1. La autorización de actividades y usos autorizables en suelo no urbanizable se ajustará al siguiente procedimiento:
a) El promotor presentará ante el ayuntamiento competente en cuyo ámbito se va a implantar o desarrollar la actividad la correspondiente solicitud, acompañada de la documentación señalada en el artículo 119 de esta ley foral.
b) El ayuntamiento incorporará al expediente informe en relación con la solicitud presentada, en el que se indicará si esta se ajusta al planeamiento urbanístico municipal, La adecuación y suficiencia de los servicios urbanísticos existentes y previstos, así como los antecedentes administrativos que obren en dicho ayuntamiento, remitiendo el expediente al Departamento competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo en el plazo de dos meses desde que se hubiera presentado la solicitud. Transcurrido este plazo sin haberse remitido al citado departamento la documentación, el interesado podrá solicitar directamente la autorización ante el citado departamento.
c) El titular del departamento competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo resolverá respecto a la autorización o prohibición de la actividad o uso solicitado; notificando dicha resolución al ayuntamiento, al promotor y, en su caso, al concejo cuando afectase a territorio de este. La resolución autorizadora incluirá la valoración de las afecciones sectoriales concurrentes que sean competencia de los departamentos del Gobierno de Navarra, pudiendo establecer las medidas correctoras necesarias. Transcurridos dos meses sin que se hubiera comunicado acto alguno al ayuntamiento por el departamento competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo se entenderá denegada la autorización."
Conforme a la norma es claro que el Gobierno de Navarra participa en la tramitación del expediente correspondiente a actuaciones sobre SNU, y efectivamente se ha seguido el procedimiento previsto en este precepto, siendo que, ya habiendo recibido la actora requerimiento a efectos de presentación de cierta documentación , tal y como obra al folio 23, el promotor, en enero de 2022 hace dos cosas, por un lado, renuncia expresamente a la zanja para la acometida de saneamiento y, por otro, trata de dar cumplimiento al requerimiento señalado, sin poner objeción alguna a la intervención del Gobierno de Navarra, y sin que en ningún momento ponga en duda la necesidad del control por parte de la Administración foral.
Dicho esto, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la concurrencia de competencias de dos administraciones territoriales para resolver las solicitudes de autorización en SNU, de modo que el Departamento competente en materia de ordenación del territorio, debe velar por la vinculación de las instalaciones que se propongan en el SNU y su compatibilidad con los valores que motivan la protección y/o preservación del ámbito de suelo no urbanizable afectado. Así en la st dictada recientemente en el rca 16/2023, haciéndose eco de doctrina sentada en sentencias anteriores, se dijo:
"TERCERO.- Doctrina de la sala sobre el marco regulatorio del SNU.
Sobre el suelo no urbanizable, procede traer a colación la sentencia de esta Sala 142/2023 de 10 de mayo ORD 228/2022 ECLI:ES:TSJNA:2023:303 ) en la que razonábamos:
" TERCERO.- Marco jurídico regulatorio. Suelo no urbanizable.
El expediente administrativo que hoy fiscalizamos, tiene por objeto la autorización de una actividad agroindustrial en suelo no urbanizable que, conforme al procedimiento regulado en la Ley Foral 4/2005, de 22 de marzo, de Intervención para la Protección Ambiental y en su normativa de desarrollo, se integra en la tramitación de la actividad clasificada de una nave para la elaboración de aceite virgen extra.
Partiremos del concepto de suelo no urbanizable aquel en el que por definición no se puede destinar a otros fines distintos del agrícola, forestal, ganadero, cinegético y, en general, de los vinculados a la utilización racional de los recursos naturales, dentro de los límites que, en su caso, establezcan las leyes o el planeamiento.
Desde la perspectiva de nuestra normativa foral, las autorizaciones en suelo no urbanizable, como se sabe, se tramitan conforme al procedimiento establecido por el artículo 117 del TRLFOTU, en el cual se otorga al "titular del Departamento competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo la tarea de resolver respecto a la autorización o prohibición de la actividad o uso solicitado".(...) Por otra parte, según el artículo 117.1.C) del TRLFOTU " la resolución de la autorización de actividades en suelo no urbanizable incluirá la valoración de las afecciones sectoriales concurrentes quesean competencia de los departamentos de la Administración de la Comunidad Foral."
Por tanto, conforme al TRLFOTU, para resolver las solicitudes de autorización en SNU, el Departamento competente en materia de Ordenación del Territorio, debe velar por la vinculación de las construcciones, instalaciones o usos que se propongan en el suelo no urbanizable y su compatibilidad con los valores que motivan la protección y/o preservación del ámbito de suelo no urbanizable afectado, así como con la legislación sectorial, los instrumentos de planificación sectorial o territorial y el planeamiento municipal .
La Ley (estatal) del Suelo también se refiere al suelo no urbanizable. Artículo 13. " Contenido del derecho de propiedad del suelo en situación rural: facultades.
1. En el suelo en situación rural a que se refiere el artículo 21.2,a), las facultades del derecho de propiedad incluyen las de usar, disfrutar y disponer de los terrenos de conformidad con su naturaleza, debiendo dedicarse, dentro de los límites que dispongan las leyes y la ordenación territorial y urbanística, al uso agrícola, ganadero, forestal, cinegético o cualquier otro vinculado a la utilización racional de los recursos naturales.
La utilización de los terrenos con valores ambientales, culturales, históricos, arqueológicos, científicos y paisajísticos que sean objeto de protección por la legislación aplicable, quedará siempre sometida a la preservación de dichos valores, y comprenderá únicamente los actos de alteración del estado natural de los terrenos que aquella legislación expresamente autorice.
Con carácter excepcional y por el procedimiento y con las condiciones previstas en la legislación de ordenación territorial y urbanística, podrán legitimarse actos y usos específicos que sean de interés público o social, que contribuyan a la ordenación y el desarrollo rurales, o que hayan de emplazarse en el medio rural".
En la línea con lo anterior, hemos de recordar la doctrina del TC referida a preceptos de la ley estatal del Suelo así en STC STC 86/2019, 20 de Junio de 2019 en la que se dice lo siguiente:
El artículo 13.1 TRLSRU dispone que: "la utilización de los terrenos en situación rural se hará de conformidad con su naturaleza, debiendo dedicarse, dentro de los límites que dispongan las leyes y la ordenación territorial y urbanística, "al uso agrícola, ganadero, forestal, cinegético o cualquier otro vinculado a la utilización racional de los recursos naturales"; y excepcionalmente, de acuerdo también con la legislación territorial y urbanística, "podrán legitimarse actos y usos específicos que sean de interés público o social, que contribuyan a la ordenación y el desarrollo rurales, o que hayan de emplazarse en el medio rural". Más estrictas son, si cabe, las condiciones de utilización de los terrenos que por sus altos valores (ambientales, culturales, paisajísticos...) son objeto de un régimen de protección especial o más intenso. El fundamento constitucional de este precepto, como ya hemos señalado, se encuentra "por un lado, en el artículo 149.1.23 CE , en cuanto 'entronca con el reconocimiento de un valor medioambiental a todo suelo rural, y no sólo al especialmente protegido; es, por tanto, una regla de protección del medio ambiente que, por razones de interés general, el legislador estatal ha considerado, legítimamente, que ha de ser común a todo el territorio nacional' [ STC 141/2014 , FJ 8 A) a)]. Desde otra perspectiva, ha de considerarse también dictada al amparo del artículo 149.1.1 CE , en cuanto que al exigir, en esos términos, la preservación de este tipo de suelos, delimita negativamente el contenido del derecho de propiedad del suelo en situación rural, especialmente en relación con aquellos merecedores de protección específica y se mueve en el plano de las directrices y normas básicas a las que nos referimos en la STC 141/2014 . A estos efectos, debe considerarse que esta norma, siquiera desde una vertiente negativa, incluye condiciones básicas en el ámbito del derecho de la propiedad del suelo [ STC 141/2014 , FJ 5 B)]. Se trata de una regulación que se encuentra dentro de los márgenes del artículo 149.1.1 CE , en cuanto establece una regla mínima de alcance general a efectos de garantizar la igualdad en las condiciones de ejercicio del derecho de propiedad del suelo y en el cumplimiento de los deberes inherentes a la función social. Conclusiones ambas que este Tribunal había alcanzado respecto al artículo 10.1 a) 2 del texto refundido de la Ley de suelo de 2008 en la STC 141/2014 , FJ 8 A) a)" ( STC 42/2018, de 26 de abril , FJ 4).
De esta regulación se desprende que el legislador estatal reconoce la singularidad de los núcleos rurales al regular la situación de suelo urbanizado, pero dejando en manos del legislador urbanístico autonómico la concreción última de su clasificación y categorización y, por tanto, de su encaje en una de las dos situaciones básicas del suelo: rural o urbanizado.(...) conviene recordar que la configuración de los núcleos tradicionales asentados en el medio rural "corresponde, en todo caso, al legislador autonómico: esto es, tanto su definición, como la determinación de las actuaciones de transformación o edificatorias que en los mismos sean posibles" [ STC 75/2018 , FJ 6.
(...) entre las facultades de la propiedad del suelo rural, el legislador se refiere a la de disfrutar de los terrenos según su naturaleza y, excepcionalmente, a la de destinarla a usos específicos que sean de interés público o social siempre que contribuyan a la ordenación y desarrollo rurales o que hayan de emplazarse en esa ubicación" ( STC 143/2017 , FJ 21); y ii) corresponde, en este caso, a la comunidad autónoma la regulación de los usos en el suelo rural, la cual "no habrá de limitarse a la fijación de los "límites" de aquellos usos sino que abarcará la definición misma de los usos o aprovechamientos" ( STC 164/2001 , FJ 31). En conclusión, el hecho de que un concreto tipo de actividad o uso -y por extensión las construcciones o instalaciones vinculadas- no figure entre los previstos expresamente en el artículo 13.1 TRLSRU no implica, necesariamente, la imposibilidad de que sea calificado de "uso ordinario" o primario del suelo rural, pues su regulación concreta corresponderá, entre otros, al legislador urbanístico autonómico. (...) se trata de actividades, construcciones e instalaciones que están insertas o forman parte de explotaciones vinculadas a usos propios del medio rural, ya sean tradicionales (agrícola, ganadero, forestal, cinegético, piscícola y de pastoreo), ya sean de naturaleza más innovadora (acuicultura, cultivos agro energéticos u otros vinculados al desarrollo científico agropecuario). El propio precepto refuerza el carácter complementario de las actividades, construcciones e instalaciones, al exigir que deben "guardar proporción con su extensión y características" con las explotaciones a las que se vinculan.
Por lo demás, ya en el ámbito de la doctrina jurisprudencial se señala respecto del requisito de que el edificio o instalación "hayan de emplazarse en el medio rural" y citamos la sentencia del TS Sala 3ª de 1 abril 2003 , de la que fue Ponente Don Jesús Ernesto Peces Morate: " En efecto, si la preservación y defensa del medio ambiente ha sido encomendada por la Constitución a todos los poderes públicos, que deben velar por el cumplimiento de dicho objetivo, y el art. 138 supone la plasmación en el ámbito urbanístico de este principio fundamental, su observancia y aplicación, que como se ha dicho es directa, sin necesidad de determinación específica en el planeamiento que lo desarrolle e incumbe no sólo a la Administración municipal, en cuanto otorgante de licencias de obra, sino igualmente a la Administración autonómica, a quien se encomiendan por la Ley del Suelo el control de las edificaciones en suelo no urbanizable, de tal modo que los Acuerdos de la misma deberán velar por la protección del paisaje, en cuanto valor primordial del medio rural, pudiendo limitarse las construcciones que pudieran suponer un atentado contra el mismo, máxime cuando dicha belleza natural del entorno, donde se pretende ubicar la vivienda litigiosa, ya ha comenzado a degradarse por la acción del hombre "
Así entonces es claro que en esta materia concurren dos administraciones públicas, que como es el caso, no siempre coinciden en sus decisiones e interpretaciones, y es cierto también que es competencia de la Administración autonómica, no ya solo aplicar la norma, claro, sino velar por valores primordiales como el paisajístico, el entorno rural, siempre que concurran ciertas circunstancias que añaden un plus de especial valor y protección, lo que, puede impedir ciertas construcciones, y ello en un ejercicio no tanto de discrecionalidad como de interpretación de conceptos jurídicos indeterminados, siendo que estas particulares y singulares características y circunstancias deben concurrir y la carga de la prueba la tiene la administración que impide la actividad de la misma manera que correspondería la carga de la prueba de la necesidad de emplazamiento de la actividad en suelo rural, a la parte actora, la necesidad e idoneidad del emplazamiento en el suelo no urbanizable con base en criterios objetivos y técnicos.
Sentado lo anterior, y delimitado el alcance de la discrecionalidad de la Administración en este ámbito, que, como se ha visto, no es tal, procederemos ya a examinar los distintos motivos de apelación y de oposición a la apelación."
CUARTO.- Naturaleza de las actividades cuya autorización se deniega .
Despejada la primera de las cuestiones, pasamos a analizar el segundo de los motivos de demanda, referido a la categoría en que se incardinaría la actividad para la que se solicita autorización.
La parte actora sostiene que la actividad de horticultura de ocio, que sería la actividad principal de la que trae causa la complementaria, es decir, la acometida de agua a la red general, no es una actividad prohibida como pretende la Administración foral y ello con base en que el art 66 de la normativa urbanística general del PUM distingue entre actividades no constructivas, entre las que se incluye la horticultura de ocio y las constructivas, para ello atiende a la definición de horticultura de ocio contenida en el Anexo PN-8 del Plan de Ordenación Territorial de Navarra (POT 3 Área Central en el que se incardina Pamplona. BON 145, de 21 de julio de 2011 "Horticultura de ocio": el uso consistente en el cultivo tradicional de las huertas compatible con el ocio, el solaz y esparcimiento familiar de los titulares en contacto directo con el medio natural, desarrollados en condiciones de sostenibilidad, garantizando la conservación y protección del paisaje y patrimonio natural de huerta.
Por tanto, siendo actividad no constructiva no aparece como prohibida en el art 66 normativa urbanística general PUM y tampoco se encuentra entre las autorizables, por lo que está permitida al ser compatible con el PUM y, conforme al art 113 LFOTU prevé como autorizable en SNU de preservación, las actividades vinculadas a la horticultura de ocio y si es autorizable la actividad vinculada a la principal, la principal no puede estar prohibida. La demandante señala que necesita el agua para el riego de la parcela, "siendo la actividad a realizar la de huerta de ocio agrícola".
Respecto a las construcciones preexistentes, la parte actora afirma que la construcción situada al oeste se trata de una solera de 80 m² que pretende albergar en un futuro una caseta de aperos de 10 m². Asimismo, indica que "se demolerán los 50 m² que exceden a los 30 m² permitidos en el art 74 NUG". Con relación a la construcción/instalación identificada en la zona este de la parcela, el promotor señala que se trata de un vaciado del terreno de 80 m² para ejecutar en el futuro un invernadero.
Y en cuanto al abastecimiento de agua, señala la parte actora que el anexo PN8 establece los criterios de autorización de determinados usos y actividades y se excluye la aplicación de esa previsión que se refiere a servicios y dotaciones comunes, ya que se trata de una conexión individual y por otro lado el concepto de "servicios urbanísticos" se refiere a un conjunto de servicios característicos de los núcleos urbanos (acceso rodado, saneamiento, depuración, tratamiento de residuos, electricidad, pavimentación, encintado de aceras) estrechamente relacionado con la prohibición de que las huertas puedan constituir ese tipo de núcleos -lo que aquí no sucede-, pero que en modo alguno se puede identificar con la petición individual de abastecimiento de agua , sin que se especifique por la Administración cual es la ratio de proporcionalidad entre dimensiones y necesidades de riego manejadas, ni que otras alternativas existen para satisfacer las necesidades de riego sin utilizar el agua de red.
Por contra la Administración foral se opone a este argumento porque entiende que la actividad de horticultura, que es, actividad constructiva, está prohibida en la concreta parcela controvertida y se remite a la OF recurrida, y señala además que las construcciones existentes en la parcela (actividad principal) no tienen carácter meramente agrícola pues están exclusivamente vinculadas al uso recreativo y de ocio, ajenas al destino agrícola de la parcela que hay que preservar, y esto, está prohibido y se remite a los informes obrantes en el expediente administrativo. Y en cuanto a la cuestión del abastecimiento de agua de acuerdo con el POT.
"En ningún caso las Huertas de ocio y Huertas de ocio tradicional en suelo no urbanizable podrán constituir un núcleo de población, y por tanto no podrán contar con servicios urbanísticos ni dotaciones comunes.", tratándose de un servicio impropio del SNU.
Siendo cierto que en el párrafo 5º del subapartado C.10 del apartado 8.f del Anexo PN8 del POT establece que las huertas de ocio podrán disponer de abastecimiento de agua, ello no significa que en este caso deba autorizarse la acometida de agua solicitada, toda vez que las necesidades de riego de esta parcela podían satisfacerse sin utilizar el agua de red o tratada y no está justificada la utilización de la red de abastecimiento municipal de agua potable para el riego de una parcela de este tipo en base a criterio de proporcionalidad entre dimensiones y necesidades ex art 117.2 TRLFOTU, dadas las reducidas dimensiones de la finca, y su proximidad al cauce del rio Arga.
Expuestas con más detalle las posiciones de las partes, hemos de dilucidar si la actividad de horticultura de ocio, y por ende, la acometida de agua a la red municipal, en esta subcategoría de suelo, y , a la vista de la normativa foral, del POT vigente en esta zona, y el PUM, es autorizable o está prohibida.
A este respecto, veamos que dice la normativa de aplicación; partiremos del TRFOTU 2017.
"CAPÍTULO IV. Régimen del suelo no urbanizable
Artículo 108. Derechos y deberes de los propietarios de suelo no urbanizable.
1. Los propietarios de suelo no urbanizable tendrán derecho a usar, disfrutar y disponer de los terrenos de su propiedad, de conformidad con la naturaleza y destino de los mismos.
2. Los propietarios de suelo no urbanizable deberán:
a) Destinarlo a fines agrícolas, forestales, ganaderos, cinegéticos u otros vinculados a la utilización racional de los recursos naturales, y dentro de los límites que, en su caso, establezcan las leyes o el planeamiento.
b) Solicitar autorización para realizar los usos y actividades previstos en esta ley foral, sin perjuicio de lo que disponga la legislación sectorial aplicable.
Artículo 109. Carácter mínimo del régimen legal.
Las limitaciones establecidas en el régimen de protección del suelo no urbanizable regulado en esta ley foral tienen el carácter de mínimas y básicas, pudiendo el planeamiento establecer condiciones de protección superiores para zonas específicas del suelo no urbanizable, en razón de las específicas condiciones y características del territorio al que se refieran.
Artículo 113. Actividades y usos autorizables en suelo no urbanizable de preservación.
1. En el suelo no urbanizable de preservación serán autorizables las actuaciones vinculadas a actividades de carácter agrícola, forestal o ganadero, deportivas, de turismo activo o de ocio, incluyéndose la horticultura de ocio, infraestructuras , servicios, equipamientos y dotaciones que deban desarrollarse en suelo no urbanizable, que sean conformes con lo establecido en el Plan de Ordenación Territorial de su ámbito territorial y estén expresamente previstas por el planeamiento urbanístico municipal.
(...)
3. El Plan General Municipal podrá establecer la regulación de la horticultura de ocio en el municipio de conformidad con lo establecido en los instrumentos de ordenación territorial vigentes y con el objeto de mantener los paisajes tradicionales y la preservación de la biodiversidad de forma compatible con la utilización del territorio para el ejercicio de actividades económicas de turismo activo en el medio natural tradicional"
Este precepto es específico para la parcela que hoy nos ocupa, porque, además de SNU es de especial preservación, y es de ver que se distinguen varias categorías de actividades distinguiéndose claramente las actividades agrícolas, de las de horticultura de ocio y de las infraestructuras.
No se ha de olvidar que éstas actuaciones han de venir presididas por los fines previstos en el " Artículo 4. Fines de la actuación pública con relación al territorio.
Son fines de toda actuación pública de regulación del uso y aprovechamiento de suelo o de utilización de éste:
a) Defender y proteger los espacios, recursos y elementos naturales , así como las riquezas con relevancia ecológica, para impedir la alteración o degradación de sus valores naturales y paisajísticos.
b) Utilizar racionalmente los espacios de valor agrícola, ganadero, forestal, u otros análogos, al igual que aquellos otros cuyo interés económico, social y ecológico así lo justifique, para propiciar su recualificación social y económica, procurando la conservación de los usos y costumbres con el medio.
Artículo 5. Fines de la actuación pública de carácter urbanístico.
1. Son fines de la actuación pública de carácter urbanístico:
a) Subordinar los usos del suelo y de las construcciones al interés general definido en esta ley foral y en la ordenación territorial y urbanística.
b) Vincular la utilización del suelo con la calidad del medio urbano o natural."
Expuesto lo anterior, se ha de puntualizar por esta Sala que se aprecia una suerte de contradicción en las alegaciones vertidas sobre esta cuestión, porque de una visión global o de conjunto de la demanda, la parte demandante lo que en realidad viene a defender, no obstante la dicción literal, es que concurren en este caso las condiciones necesarias para la autorización solicitada, admitiéndose entonces que es actividad autorizable. Como vamos a ver seguidamente no deja de plantearse una cuestión terminológica, si comparamos los términos que la ley emplea y los que emplea el PUM. En todo caso, se ha de puntualizar también que la actividad de horticultura de ocio se puede catalogar como actividad constructiva, tal y como hace, aunque referida a la apertura de zanja para acometida de agua, la arquitecta municipal, y, en fin el Servicio de Territorio y Paisaje de la Administración autonómica.
Matizado esto entonces la cuestión es si la actividad que promueve la parte actora es autorizable o está prohibida.Pues bien; como ya se ha dicho más arriba, de acuerdo con la normativa de aplicación la actividad de horticultura de ocio es, en suelo no urbanizable, digamos, de modo general, autorizable, y por tanto no está prohibida, a salvo las previsiones del planeamiento. Y lo mismo se desprende de lo previsto en el Artículo 110 del texto legal que distingue entre Actividades permitidas, autorizables y prohibidas en suelo no urbanizable.
Y así establece:
"2. En el suelo no urbanizable, tanto de protección como de preservación, serán consideradas actividades permitidas aquellas actividades y usos que por su propia naturaleza sean compatibles con los objetivos de protección y preservación del suelo no urbanizable, y garanticen que no alterarán los valores o causas que han motivado la protección o preservación de dicho suelo.
A efectos de lo dispuesto en este artículo, se consideran actuaciones permitidas las siguientes:
a) Las intervenciones en edificaciones e instalaciones preexistentes que no impliquen cambio de actividad, uso o aumento de volumen y no requiriesen nueva demanda de servicios.
b) La construcción o implantación de instalaciones o edificaciones menores destinadas a la guarda de aperos o cobijo de animales domésticos, que en su conjunto no superen los 15 metros cuadrados de superficie.
(...) .
f) Instalaciones de riego o de drenaje de apoyo a las explotaciones agrícolas reguladas por la normativa en materia de infraestructuras agrícolas."
Parece entonces que el legislador por actividades permitidas, para aclarar dudas, en este tipo de SNU entiende que lo son las actividades agrícolas o ganaderas. Y dispone también que las actividades y usos permitidos no precisarán la autorización de actividad autorizable en suelo no urbanizable, sin perjuicio de que deban ser objeto de licencia, autorización o informe por otros órganos o administraciones.
Está claro entonces, las actividades permitidas, no precisan de autorización del Departamento de la Administración Foral. En todo caso, la que hoy nos ocupa, no lo es.
Detengámonos ahora en las actividades autorizables. Según el apartado 3: " serán consideradas actividades autorizables aquellas actividades y usos que por su propia naturaleza deban emplazarse en suelo no urbanizable, en determinadas condiciones y con carácter excepcional, sean compatibles con los objetivos de protección y preservación del suelo no urbanizable y garanticen que no alterarán los valores o causas que han motivado la protección o preservación de dicho suelo." Y tras definirlas, dice cuales son.
"4. Tendrán la consideración de actuaciones autorizables:
a) Las constructivas, salvo aquellas señaladas como permitidas en el apartado 2 de este artículo.
b) Los cambios de uso o actividad en edificaciones preexistentes.
c) Aquellas otras expresamente reguladas por la legislación sectorial.
(...)
6. Serán consideradas actividades prohibidas, además de las señaladas en el artículo siguiente, aquellas actividades y usos que por su propia naturaleza sean incompatibles con los objetivos de protección y preservación de cada categoría de suelo no urbanizable."
Dicho esto, y como ya anticipábamos más arriba, es de aplicación el art 113 como norma específica para la subcategoría de suelo no urbanizable que hoy nos ocupa, puesto en relación con el art 111. Veamos. Las actividades prohibidas se regulan en el art 111 de la siguiente manera.
"Artículo 111. Actividades prohibidas e incompatibles.
1. Quedan prohibidas las acciones u omisiones en el suelo no urbanizable que impliquen:
a) Incremento de la erosión y pérdida de calidad de los suelos.
b) Destrucción de masas vegetales, sin perjuicio de lo previsto en la vigente legislación sobre protección del patrimonio forestal.
c) Destrucción o contaminación de las zonas húmedas o de su entorno próximo, sin perjuicio de lo contemplado en la legislación de aguas.
d) Vertido o abandono de objetos, residuos u otros desperdicios fuera de los lugares autorizados, así como la quema no autorizada de los mismos.
e) Vertidos líquidos o sólidos que pueden degradar o contaminar la naturaleza o los acuíferos.
f) Parcelaciones urbanísticas, sin que, en ningún caso, puedan efectuarse divisiones, segregaciones o fraccionamientos de cualquier tipo en contra de lo dispuesto en la legislación agraria, forestal o de similar naturaleza."
Más específicamente, ya lo hemos dicho, el legislador identifica cuales son las actividades autorizables en suelo no urbanizable de preservación, que es el nuestro, y así el Artículo 113 . " Actividades y usos autorizables en suelo no urbanizable de preservación.
1. En el suelo no urbanizable de preservación serán autorizables las actuaciones vinculadas a actividades de carácter agrícola, forestal o ganadero, deportivas, de turismo activo o de ocio, incluyéndose la horticultura de ocio, infraestructuras, servicios, equipamientos y dotaciones que deban desarrollarse en suelo no urbanizable, que sean conformes con lo establecido en el Plan de Ordenación Territorial de su ámbito territorial y estén expresamente previstas por el planeamiento urbanístico municipal.
(...)
3. El Plan General Municipal podrá establecer la regulación de la horticultura de ocio en el municipio de conformidad con lo establecido en los instrumentos de ordenación territorial vigentes y con el objeto de mantener los paisajes tradicionales y la preservación de la biodiversidad de forma compatible con la utilización del territorio para el ejercicio de actividades económicas de turismo activo en el medio natural tradicional."
Es decir, y en lo que aquí importa, para que sea autorizable la actividad de horticultura de ocio en este tipo de suelo, han de concurrir una serie de condiciones, a saber, que se trate de alguna de las actividades expresamente identificadas como tales, como lo es la de horticultura de ocio, y siempre que, sean conformes con lo establecido en el POT y estén expresamente previstas, en este caso, por el PUM de Pamplona.
Expuesto el régimen legal, debemos analizar las previsiones de la normativa urbanística del municipio de Pamplona y la normativa territorial contenida en el POT correspondiente.
En lo que a los planes de ordenación territorial se refiere tenemos que, tal y como ha certificado Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Pamplona folios 57 y sgs, el término municipal de Pamplona está incluido en el ámbito de aplicación del POT-3 "Área Central", aprobado mediante DF 45/2011, de 16 de mayo (BON 21/07/2011). Conforme al mismo, el área afectada por la actuación está incluida en la categoría de Suelos de Protección por Riesgos Naturales - Zonas Inundables (SNUPrtR: ZI).
El anexo PN8 establece los criterios de autorización de determinados usos y actividades. El apartado 8.F) de dicho anexo está dedicado a la "Horticultura de Ocio". El subapartado C.10 está dedicado a las "Condiciones acerca de instalaciones y servicios en Huertas de ocio y Huertas de Ocio tradicional" en cuyo párrafo segundo se establece: "En ningún caso las Huertas de ocio y Huertas de ocio tradicional en suelo no urbanizable podrán constituir un núcleo de población, y por tanto no podrán contar con servicios urbanísticos ni dotaciones comunes.
El párrafo 5º, establece que las huertas de ocio podrán disponer de abastecimiento de agua que precisara la autorización de los titulares del aprovechamiento o gestores del mismo.
Por tanto, es cierto que el POT 3 prevé la horticultura de ocio y las condiciones referidas a las instalaciones y servicios en huertas de ocio, y que están sujetas a ciertas limitaciones.
Veamos ahora qué dice la normativa urbanística de Pamplona pues como ya se ha expuesto la norma legal, art 113 nos remite a la misma.
Y qué dice la normativa urbanística de Pamplona ¿? El Art 66 de la normativa urbanística general del PUM establece el régimen de uso y protección de los terrenos categorizados como suelo no urbanizable de preservación de valor para su explotación natural; alto valor para el cultivo, distingue entre actividades no constructivas y las constructivas, y entre estas se permiten.
Actividades permitidas, las edificaciones e instalaciones siguientes vinculadas a la actividad agrícola propia de la categoría: casetas de aperos, invernaderos y cerramientos de parcelas, en las condiciones que se establecen en la normativa correspondiente.
Actividades autorizables, los viveros y las infraestructuras.
Actividades prohibidas, el resto de actividades .
Corolario de lo anterior, no parece que esté la horticultura de ocio expresamente prevista en la normativa urbanística de Pamplona, y es que ya hemos dicho que horticultura de ocio y actividades agrícolas son categorías que la LF distingue claramente. La norma urbanística no se refiere a ella expresamente, sí se refiere explícitamente a las actividades agrícolas, a los viveros y a las infraestructuras, categoría esta también diferenciada de la horticultura de ocio tal y como se infiere de la norma, por tanto, si se prohíben las demás, y se puede concluir que el PUM la considera como prohibida, pues recoge una clausula residual, todas las que no estén incluidas en los apartados anteriores, están aunque no la prohibidas, en cuanto que no es ni permitida ni autorizable.
De lo expuesto se infiere que en línea con el régimen legal de mínimos, que el PUM es más restrictivo para esta subcategoría de suelo.
Por tanto, a juicio de esta Sala no es autorizable la horticultura de ocio en esta parcela. Si no lo es la actividad principal, no puede autorizarse la acometida de agua solicitada, al tratarse de una infraestructura complementaria y directamente ligada a la actividad principal de horticultura de ocio que pretende adecuarse en la parcela, que resulta incompatible con el Plan Municipal de Pamplona.
QUINTO.- Falta de justificación de la utilización de la red de abastecimiento municipal.
Desestimada la pretensión primera de considerar que la actividad en cuestión no está prohibida, la segunda de las pretensiones cae por su propio peso.
Por otro lado, y más a más, la utilización de la red de abastecimiento municipal de agua potable para el riego de la parcela no está justificada, y no se ajustaría al criterio de proporcionalidad entre dimensiones, en este caso, pequeñas y necesidades la finca está cerca del rio, establecido en el artículo 117.2 del Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo, aprobado por Decreto Foral Legislativo 1/2017, de 26 de julio, ni al Anexo PN8 del POT, que establece que las huertas de ocio "no podrán contar con servicios urbanísticos ni dotaciones comunes, se alinea con los objetivos de planificación hidrológica recogidos en la Ley Foral 4/2022, de 22 de marzo, de Cambio Climático y Transición Energética. En vista de sus dimensiones y su emplazamiento, se considera que las necesidades de riego de esta parcela pueden satisfacerse sin utilizar el agua de red, y sin dotar a la parcela de unos servicios urbanísticos impropios del suelo no urbanizable.
En atención a todo lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso contencioso administrativo al considerar que la OF recurrida es conforme a derecho.
SEXTO.- Costas procesales.
En cuanto a las costas el artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que " 1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".
En el presente caso, dada la desestimación del recurso, se imponen las costas causadas en esta instancia a la recurrente.
En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad el Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente
