Sentencia Contencioso-Administrativo 808/2023 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 306/2023 de 23 de octubre del 2023

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo ha sido dirigido por el aquí apelante, Sr. Benigno, contra una resolución de la Administración ahora apelada, CIE, en concreto contra el Decreto del Presidente del CIE, de 05/11/2022, por el que se nombraba al aquí apelado, Sr. Casiano, Funcionario de la Administración Local con Habilitación de Carácter General, perteneciente a la Subescala de Secretaría, Categoría Superior, como Secretario General del CIE, quedando de ese modo resuelto el procedimiento de provisión mediante el sistema de libre designación de dicho puesto de trabajo de Secretario General, reservado a funcionarios de la Administración Local con Habilitación de Carácter Nacional, el cual había sido convocado por resolución publicada en el BOIB número 113, de 27/08/2022.

La sentencia ahora apelada, al haberse basado el recurso del Sr. Benigno en la concurrencia de un posible ataque a la libertad ideológica, concretamente a la utilización de la lengua catalana, y también en que consideraba que atesoraba más méritos que el Sr. Casiano, en definitiva, concluye desestimando el recurso, en resumen, por entender (i) que "[...] no es pot afirmar que el Consell d'Eivissa tingui una posició catalonofòbica [...]" y, por otro lado, (ii) que la evaluación de los méritos presentados por los participantes en la convocatoria corresponde a la Administración actuante, con lo que "[....] no es pot parlar de vulneració al principi d'igualtat en el cas que ens ocupa" - artículo 14, en relación con el artículo 16, y articulo 23.2, todos ellos de la Constitución-.

En el recurso de apelación, por lo que se refiere a actuación de la Administración concernida, se esgrime que su resolución estaba falta de un "[...] contrast objectiu, ponderat, equilibrat, assossegat dels mèrits de cadascun dels aspirants i indicar-los de manera explícita en la resolució (ni que fos com un resum)1 i actuar en conseqüència, i no ometre/obviar/amagar/ocultar els del senyor Benigno i només deixar emergir/aflorar els del senyor Casiano".

Y en cuanto a la sentencia apelada, en el recurso de apelación presentado por el Sr. Benigno se esgrime, en síntesis, lo siguiente:

" a) S'omet ressenyar en la Sentència la més mínima referència al fet que el senyor Casiano ja treballava des de feia 4 mesos al Consell Insular, en comissió de serveis (nomenament temporal) i no s'ha abstingut de participar en organitzar, com es palesa a l'expedient, el seu propi nomenament, de manera definitiva, i tot el que això comporta.

b) S'omet ressenyar en la Sentència cap referència al fet que la comissió de selecció encarregada de fer l'entrevista la conformaren persones que estaven treballant amb el propi senyor Casiano i no es va crear una comissió formada per personal Funcionari d'Administració Local amb Habilitació de Caràcter Nacional extern al propi Consell Insular, amb absoluta netedat i neutralitat.

c) S'omet ressenyar en la Sentència les molt greus equivocacions que hi ha en el propi text de la resolució impugnada pel que fa als mèrits que s'indiquen del senyor Benigno, en els pocs casos en què part d'aqueixos mèrits sí s'han ressenyat2 , enfront dels minsos mèrits del senyor Casiano, que sí se ressenyen amb escreix.

d) S'omet ressenyar en la Sentència que, conforme a la Base sisena del procés selecZu (BOIB núm. 113, de 27 d'agost de 2022 ), la resolució de nomenament haurà de ser mo#vada en relació al procediment establert a la convocatòria, així com en relació al compliment, per part de la persona aspirant elegida,dels requisits i especificacions exigits en la convocatòria."

A todo lo anterior, en el recurso de apelación se añade, primero, que "[...] s'ha demostrat un biaix tan radicalment contrari al senyor Benigno que, en el fons, estava ja tot pensat/fet des del principi per a adjudicar-li al senyor Casiano, com es deriva del fet d'haver-li deixat fer, i ni tant sols obligar-lo a abstenir-se en res del procés de selecció; en haver nomenat una comissió de selecció ad hoc interna i no una externa, que fos plenament neutral; en referir, de manera ponderada els mèrits d'un i altre candidat i actuar en conseqüència, tot proposant el candidat que, en conjunt, millor podia desenvolupar la feina..., atès el lloc de treball de què es tracta i la trajectòria professional d'un i altre aspirants ."

Y, por último, en el recurso de apelación se aduce también que "[...] la Sentència d'instància, degrada el caràcter del català i reconeix un presumpte coneixement a qui, amb l'actuació feta, i les concurrents i posteriors, acredita que no el té (per exemple, en ni tant sols presentar el currículum vitae, escrit en llengua catalana). És palesa doncs, la discriminació del senyor Benigno, per mor de la llengua emprada i per com s'esdevingueren els fets: s'ha triat a aquell que quasi no en té, de coneixements de català i, de manera efectiva, a l'hora de la veritat, no utilitza aquesta llengua, quan precisament el Consell Insular ve obligat a fomentar i fer un ús normal i general del català, encapçalat per la persona del Secretari de la corporació ."

SEGUNDO. - Se trata en el caso de la provisión del puesto de trabajo de Secretario General del CIE, a cubrir por el sistema de libre designación.

Es pacifico que cada uno de los dos candidatos, Sr. Benigno y Sr. Casiano, cumplían los requisitos de la convocatoria, esto es, ambos eran funcionarios de la Administración Local con Habilitación de Carácter Nacional, pertenecientes a la subescala de Secretaría, Categoría Superior o Primera, y ambos cumplían también el requisito de conocimiento de lengua catalana.

Además, en ese procedimiento de provisión cada uno de los dos candidatos aportó los méritos que consideró disponibles y adecuados, y ambos candidatos fueron examinados y evaluados en entrevista -03/11/2022, documento nº 25 del expediente administrativo-.

En general, en materia de puntuación o valoración de méritos los órganos administrativos concernidos en la selección o provisión, bien que en todo caso sujetos a las disposiciones de las bases de las convocatorias correspondientes, disponen también de facultades discrecionales. Y con mayor razón cuando el sistema de provisión previsto es el de libre designación.

A propósito de la discrecionalidad técnica, la STS número 471/2023, de 13/04/2023, ECLI:ES:TS:2023:1388, ha puesto de relieve que la jurisprudencia, por todas, las SSTS números 184/2016, 1659/2017, 1701/2018 y 104/2019, es constante al indicar que esa discrecionalidad cesa allí donde no hay verdadero margen de apreciación, con la consiguiente ampliación de la esfera de control por parte del órgano jurisdiccional.

Así, sobre el significado y ámbito de la discrecionalidad técnica y en cuanto a las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que opera la discrecionalidad técnica, la STS nº 1797/2020, de 17/12/2020, ECLI:ES:TS: 2020:4260, ha recordado que la jurisprudencia:

"[...] procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE).

La STS de Sentencia de 16 marzo 2015 (RJ 20151933) nos dice que:

" 2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989, que se expresa así: "Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE".

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños". El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacer lo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades. Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitarla materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico. Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad. La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre, como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico. Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación. Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002: "(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia. La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE).Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetarlas valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate. Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás. Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )". Entendemos que el Tribunal que elabora el supuesto práctico, aunque consista en la realización de un informe, ha de determinar también los criterios de corrección que empleará para valorar los principios de mérito y capacidad o, dicho de otro modo, qué pautas va a seguir para calificar el informe. En este caso, dado el contenido del informe, estaba obligado a atender de forma especial a las dos áreas de conocimiento jurídico a las que se refería (urbanismo y contratación) así como a establecer el peso de cada una de ellas en el desarrollo del ejercicio práctico".

Con el punto d partida de todo lo anterior, es necesario insistir en que no se trataba en el caso de concurso de méritos sino de la cobertura de puesto de trabajo por el sistema de libre designación. Esa decisión administrativa, como es natural, ha de ser motivada, esto es, ha de corresponderse correctamente con los méritos concurrentes en los candidatos y apreciados en el procedimiento de provisión. Pero en todo caso la Administración actuante tiene derecho a que quede expedito el margen de apreciación propio de la discrecionalidad técnica.

De ahí que, por ejemplo, el dato de que el ahora apelante, Sr. Benigno, acreditase un conocimiento de la lengua catalana superior al requerido por la convocatoria y también al que disponía el aquí apelado, Sr. Casiano, no permite concluir que aquel deba ser ineludiblemente nombrado sino que la decisión de nombramiento del Sr. Casiano precisaba de la motivación adecuada, debiendo respetarse en el control de esa decisión el margen de apreciación con el que se contaba al tratarse de puesto a proveer por el sistema de libre designación.

Teniendo presente que ha de ser nombrado el candidato idóneo, esto es, aquel candidato al que se le aprecia mayor capacidad para llevar a cabo el mejor desempeño de las funciones correspondientes al puesto de Secretario General del CIE, aparece, pues, de ese modo que ha de ser nombrado justamente aquel candidato que presente el perfil más apto.

Pues bien, a ese respecto la resolución recurrida contiene a nuestro juicio una motivación suficientemente indicativa, de modo que no se observan en la misma los vicios de inconstitucionalidad advertidos por el Sr. Benigno en la impugnación que ha sido rechazada por el Juzgado nº 1 en la sentencia ahora apelada.

Con experiencia más que suficiente ambos candidatos, tampoco que fuera mayor la del Sr. Benigno es un elemento determinante porque es precisa la conjugación de la experiencia disponible con las necesidades detectadas, señaladas y tomadas en cuenta en cada momento por la Administración actuante.

Al respecto, en la resolución recurrida se hace acertada mención a lo siguiente:

" VIII. En cuanto a la trayectoria profesional en la Administración, el Sr. Benigno acredita funciones de técnico de administación general en el Ayuntamiento de Palma de Mallorca con carácter interino; así como también T.A.G. en el Departamento de Urbanismo de este Consell Insular, siendo funcionario excedente del mismo, así como funciones de habilitado nacional, secretario, en el Ayuntamiento de Sant Antoni de Portmany y en el Consell Insular de Formentera. Por su parte, el Sr. Casiano acredita previa experiencia en servicio en las Fuerzas Armadas, y posteriormente miembro de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (agente e inspector de policía municipal); así como experiencia como T.A.G. en el Ayuntamiento de Vall d'Uixó, y como funcionario habilitado nacional, ha prestado servicio en los Ayuntamientos de Pradoluengo, La Rambla, Puertollano, Moncada, Rocafort y Alboraya, y en este Consell Insular. Preguntados sobre el acceso a la Primera Categoría de la Habilitación Nacional como Secretarios, categoría donde se incardina el puesto a proveer, el Sr. Benigno acredita que la ostenta desde este último verano, mientras que el Sr. Casiano acredita ostenta la misma desde el año 2018.

IX. En cuanto a la concreta experiencia en administraciones locales ejerciendo funciones de habilitación de carácter nacional, el Sr. Benigno acredita funciones de secretario, habilitado nacional, en el municipio de Sant Antoni de Portmany, de algo más de 20.000 habitantes y alrededor de 300 empleados públicos; y en el Consell Insular de Formentera, con alrededor de 13.000 habitantes de población, y alrededor de 300 empleados públicos.

Por su parte, el Sr. Casiano acredita como funciones de Secretario habilitado nacional, en el municipio de Pradoluengo, de aproximadamente 1500 habitantes y 15 empleados públicos; municipio de La Rambla, con aproximadamente 8000 habitantes y alrededor de 80 empleados públicos; Ayuntamiento de Puertollano, con alrededor de 65000 habitantes de población y 800 empleados públicos; Ayuntamiento de Moncada, con alrededor de 25.000 habitantes y 300 empleados públicos; Ayuntamiento de Rocafort, con aproximadamente 8.000 habitantes y sobre 80 empleados públicos en plantilla; municipio de Alboraya, con alrededor de 26.000 habitantes y alrededor de 300 empleados en plantilla; y Consell Insular d'Eivissa, en régimen de comisión de servicios, con 160.000 habitantes aproximadamente, y alrededor de 850 empleados públicos en plantilla

A este respecto, se estima al Sr. Benigno una mayor especialización en el área de urbanismo, dado su trayectoria como T.A.G. del departamento de urbanismo del Consell d'Eivissa, y una experiencia como secretario habilitado nacional en dos corporaciones locales, Sant Antoni de Portmany y Consell Insular de Formentera, con un máximo de población de aproximadamente 20.000 habitantes, y un máximo de empleados públicos al servicio de la Administración donde ha ejercido como Secretario de 300 empleados.

Por su parte, el Sr. Casiano acredita una especialización en el área de recursos humanos, dada su trayetoria como T.A.G. del departamento de personal del Ayuntamiento de Vall d'Uixó, y una experiencia acreditada como habilitado nacional en las siete administraciones locales mencionadas con anterioridad, reseñando como relevante su experiencia en un municipio de la entidad de Puertollano (Ciudad Real), como más de 60.000 habitantes, y una plantilla similar a la actual plantilla del Consell Insular d'Eivissa.

Igualmente, existe una diferencia de antigüedad en el acceso a la categoría superior de la Subescala de Secretaría, de alrededor de cuatro años, a favor del Sr. Casiano. "

Así, en la resolución recurrida se toma en cuenta que, en cuanto a gestión de personal, la experiencia del Sr. Casiano en el ámbito de las Administraciones Locales se había adquirido en localidades con mayor población y que contaban con más personal, habiendo ejercido como Técnico de Administración General en puestos de dirección de personal durante unos cinco años

Además, afrontando en adelante la Administración actuante la gestión indirecta de servicios públicos, tales como los servicios sociales insulares y el servicio de prevención y extinción de incendios, destacaba también la experiencia del Sr. Casiano, quedando así adecuadamente expuesto en la resolución recurrida.

Llegados a este punto, cumple ya la desestimación de la apelación

TERCERO.- Conforme a lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en la presente apelación, pero las limitaremos hasta un máximo de 1000,00 euros por todos los conceptos.

En atención a lo expuesto.