Sentencia Contencioso-Administrativo 824/2022 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 509/2019 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO. Como hemos expuesto en el encabezamiento, en el presente recurso contencioso se impugna la resolución dictada por el Presidente de la APB en fecha 19 de julio de 2019 (actuando por delegación del Consejo de Administración), mediante la cual se acuerda "1.- Autorizar la gestión de puestos de amarre y locales comerciales de Botafoch en el Puerto de Eivissa (E.M. 762) otorgar la concesión de domino público a OCIBAR SA. de acuerdo con los artículos 78, 79 y 139 del TRLEMMM, conforme a lo establecido en los pliegos de bases y condiciones, aprobados por el Consejo de Administración de la APB en fecha de 19 de diciembre de 2018, publicados en el BOE nº 307, de 21 de diciembre de 2018, y corrección de errores en el BOE nº 31 de 5 de febrero de 2019, y la oferta presentada por el adjudicatario en cuanto no se oponga a la citada normativa y los referidos Pliegos. 2.- Fijando como condiciones, las aceptadas por el interesado en fecha 10 de julio de 2019."

La representación de la sociedad actora, "Puerto Deportivo Botafoch", solicita que se estime el recurso contencioso, invocando los siguientes motivos:

1) La resolución es nula, al haberse valorado los criterios de adjudicación por una empresa privada ajena a la APB, cuya actuación no estaba prevista en los pliegos, vulnerando la base 9ª, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18/07/2012 acerca de las valoraciones efectuadas por entidades privadas, así como infringiendo los arts. 132, 146 y 157 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público ( LCSP).

2) La Mesa de Contratación debió excluir la oferta presentada por la entidad que resultó adjudicataria, "OCIBAR", primero, por vulnerar las normas de la competencia al ser ya titular de la explotación de puestos de amarre de la Dársena de Poniente del Puerto de Eivissa ( arts. 84.2 y 30.5 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y Marina Mercante (TRLPEMM); segundo, por no cumplir las determinaciones de los pliegos respecto a la distribución de amarres de base y transeúntes (base 1ª.1.1.), y tampoco la previsión de ingresos por la prestación de servicios de seguridad (base 1ª.6) .

3) Vulneración de los criterios de calificación y ponderación establecidos en el pliego (base 9ª), especialmente los enumerados como 3º y 4º, referentes a la capacidad y propuesta económico financiera del licitador y a la adecuación de la planificación a los servicios del entorno, valorándose criterios no incluidos en el Pliego, no justificándose las puntuaciones otorgadas, y respecto de la valoración de los medios materiales y humanos propuestos, solo la actora contempla la subrogación del personal laboral del concesionario saliente, omisión de los pliegos que, entre otras cuestiones, ha sido impugnada ante esta Sala en el PO nº 507/2019.

4) Anulación de la resolución recurrida, con otorgamiento de la autorización a "Puerto Deportivo Botafoch, S.L.", o subsidiariamente, retrotrayendo actuaciones para que la Comisión Técnica realice una nueva valoración. La entidad adjudicataria no obtuvo la mejor puntuación en ninguno de los cuatro criterios, destacando que la actora obtuvo un mejor resultado en los criterios 1º y 4º, evaluables mediante un sistema de puntuación proporcional, incurriendo en arbitrariedad en la puntuación otorgada en los dos restantes, al introducir aspectos no contemplados en el Pliego.

5) Respecto de la falta de legitimación activa y pérdida sobrevenida del objeto del recurso, tras el dictado de la Sentencia de esta Sala nº 619/2021, se opone, ya que esta resolución judicial no le priva de interés legítimo en el procedimiento contractual examinado, sino que conduce, cuanto menos, a la estimación en parte de la demanda, sin que en la referida sentencia se planteasen ni analizasen el resto de cuestiones planteadas en el presente litigio.

La representación de la APB se opone a la demanda, esgrimiendo los siguientes argumentos:

1) Procedencia de la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso ante la falta de legitimación activa de la actora, la cual carece de interés legítimo en relación con la resolución administrativa impugnada, sino que actúa como estandarte de un interés genérico de defensa de la legalidad. En la Sentencia de este Tribunal nº 619/2021 se anula el Acuerdo del Presidente APB de 19/07/2019, perdiendo el objeto el presente recurso contencioso.

2) La Comisión Técnica realizó la valoración de las ofertas de acuerdo con los Pliegos, si bien se sirvió de un medio propio/servicio técnico de la propia Administración del Estado, TRAGSATEC, de acuerdo con la disposición adicional 24ª LCSP, con quien se suscribió un encargo regulado en los arts. 6, 32 y siguientes de LCSP, no tratándose de una entidad privada, sino un ente instrumental de la APB en cuanto poder adjudicador.

3) La oferta presentada por "OCIBAR" no debió ser excluida, en cuanto i) no incumple las reglas de evitación de posiciones de dominio previstas en el art. 84.2 TRLPEMM, ya que es titular de una autorización de ocupación temporal (no concesión) para gestión de amarres den la Dársena de Poniente del Puerto de Eivissa, implicando un total de 90 amarres y finalización en diciembre de 2019, en tanto que la licitación aquí examinada tiene por objeto 431 puestos de amarre, por lo que la suma de ambos alcanzaría un 43% de la totalidad de puestos de amarre para embarcaciones deportivas o de recreo del global de 1.215 puestos de amarre que dispone el Puerto de Eivissa, no alcanzando la ratio de 50% para considerar que se produce una situación de dominio, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, como se explica en los informes adjuntados como documento 1 y 2 de la contestación, emitidos por el Jefe del Área de Gestión y el Jefe del Departamento de Explotación. ii) Tampoco se aprecia vulneración de los pliegos en la oferta respecto de la distribución de amarres, al no implicar efectos económicos como se colige del informe acerca de las memorias económico- financieras.

4) En la valoración efectuada por la Comisión Técnica se cumplieron los criterios contenidos en la base 9ª de los Pliegos, de acuerdo con la discrecionalidad técnica que le corresponde en el análisis de criterios cuya puntuación no resulta de operaciones matemáticas o automáticas, sino de un juicio de valor.

5) La Comisión no introdujo criterios nuevos ni su valoración resulta inmotivada o errónea. Las correcciones se efectuaron para todas las ofertas, apreciándose errores en todas las plicas, también la correspondiente a la actora, aplicando los mismos patrones de corrección para todos. No se pudo valorar la subrogación del personal de la anterior concesionaria, porque no se prevé en los pliegos.

6) No procede adjudicar el concurso a la entidad actora, al no resultar con mejor puntuación que las dos licitadoras que le preceden y, en su caso, debería retrotraerse el procedimiento para el análisis de la memoria económico financiera y el estudio de adaptación al entorno de todas las empresas concurrentes.

La representación de la mercantil "Ocibar, S.A." interesa, en primer lugar, que se declare la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, al carecer de legitimación activa la actora, y oponiéndose a la estimación de la demanda, de forma subsidiaria, con argumentos que coinciden con los esgrimidos por la representación de la Administración del Estado. En conclusiones también solicitó la terminación del litigio por pérdida de objeto del recurso contencioso tras la Sentencia de esta Sala nº 619/2021.

SEGUNDO. La Administración demandada y la sociedad "OCIBAR", primero en sus escritos de contestación a la demanda, y después en conclusiones, interesan que se declare la inadmisibilidad del presente recurso contencioso- administrativo por aducir la ausencia de un interés legítimo de la entidad actora para pretender la anulación del acuerdo de otorgamiento de la concesión demanial para la gestión de puestos de amarre y locales en Botafoch a favor de la sociedad ganadora del concurso y codemandada, máxime tras el dictado de la Sentencia de esta Sala nº 619/2021, de 17 de noviembre (PO nº 380/2019), alegando asimismo que el litigio ha perdido su objeto, por satisfacción extraprocesal, todo ello con sustento en los arts. 19.1 a), 69 b) y 76 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).

La Sentencia nº 619/2021 estimó el recurso contencioso administrativo (PO nº 380/2019) interpuesto por la mercantil que recibió la segunda mejor puntuación en el procedimiento contractual aquí examinado (Convocado mediante Acuerdo del Consejo de Administración APB de 19/12/2018, publicado en el BOE nº 307, de 21/12/2018), "Servicios Portuarios Botafoch, S.L.", la cual esgrimió en su demanda los siguientes motivos impugnatorios, como se recogen en el Fundamento Primero de la referida Sentencia:

"1º) OCIBAR debió ser excluida de la licitación al presentar una oferta que no se ajustaba al Pliego de Bases (PB), como en concreto:

i. Al presentar una distribución de amarres, entre los amarres de base y los amarres de transeúntes, distinta a la fijada por el Pliego y que, como el mismo expresaba, no se podía modificar. El PB fijaba 432 los amarres totales de los cuales 111 serían amarres de transeúntes, siendo los restantes (321) amarres de base. Sin embargo, la proposición de OCIBAR destina 300 a amarres de base y 132 a transeúntes, "incumpliendo de forma grosera y manifiesta lo establecido por el Pliego".

ii. Al no ofertar el servicio de suministro eléctrico a los locales, en contra de lo dispuesto en la Base 1ª (apartado 1.5) que impone al titular de la concesión la prestación de tales servicios.

iii. Al incluir como servicio a cobrar a los usuarios el de seguridad y vigilancia que, según la Base 1º debía prestarse "sin coste adicional".

2º) Incorrecta valoración de la oferta de OCIBAR, que mereció puntuación inferior por los siguientes motivos:

i. Existe un ingreso por suministro de combustibles que no ha sido incluido en las cuentas de OCIBAR lo que distorsiona todos los resultados y que tampoco ha sido considerado por la Comisión.

ii. En la oferta aparece un aprovechamiento de amarres excesivamente elevado e irreal

iii. La ocupación prevista de amarres de base, que se eleva al 100 por 100, es obviamente inviable

iv. El negocio previsto no tiene margen de maniobra en caso de una caída de la demanda, lo que no ha tenido reflejo alguno en la valoración del Estudio Económico Financiero.

v. Existe una errónea medición de la superficie objeto de explotación de los locales, que lastra asimismo los resultados del EEF.

vi. Los ingresos por aparcamiento están sin la mínima justificación Los porcentajes de ocupación del varadero carecen de la mínima motivación o justificación.

vii. Existe una duplicación de ingresos incorrecta al facturarse la limpieza de cascos y el tratamiento desincrustante de forma adicional, cuando ya deberían estar incluidos en las correspondientes tarifas.

viii. Los servicios de vigilancia y seguridad no son facturables ("sin coste adicional alguno para los usuarios"), por lo que esos ingresos deben eliminarse y, en consecuencia, afectará al EBIT de OCIBAR

ix. Las tarifas previstas por recogida de basuras son desorbitadas y suponen una injustificada y desproporcional desviación frente al resto de las ofertas presentadas al concurso.

x. El coste del aval no se ha incluido en la cuenta de gastos

xi. Los certificados de solvencia económica aportados son manifiestamente insuficientes, vulnerándose así lo establecido en la Base 9ª, apartado 2º del Pliego de Bases".

La Sentencia nº 619/2021 es firme y se encuentra actualmente en fase de ejecución, determinando en el Fallo que:

"1º) Estimar parcialmente el presente recurso contencioso administrativo.

2º) Anular la Resolución del Presidente de la Autoridad Portuaria de Baleares, de 9 de agosto de 2019, por la que se otorgó a la empresa OCIBAR S.A. la concesión para la gestión de puestos de amarre y locales comerciales en Botafoch en el Puerto de Eivissa (E.M.-762).

3º) Reconocer el derecho de la recurrente Servicios Portuarios Botafoch S.L., a ser indemnizada por la Autoridad Portuaria de Baleares con la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia conforme a las bases establecidas en el Fundamento Jurídico Quinto.

4º) No procede expresa imposición de costas procesales".

No se puede considerar que la mercantil "Puerto Deportivo Botafoch" actúe en el presente litigio en defensa de un interés genérico a la legalidad, sino que se trata de la antigua concesionaria de los puestos de amarre y locales (desde el año 1984), la cual ha visto finalizada su relación contractual con la APB, y además participó en el procedimiento de licitación cuya adjudicación es objeto de examen en el presente recurso contencioso, habiendo recibido su oferta la tercera mejor puntuación de entre un total de siete plicas presentadas.

La legitimación activa de la sociedad recurrente resulta evidente a la luz del art. 19.1 a) LJCA y la doctrina jurisprudencial constante y reiterada, ya que la vinculación de la resolución administrativa impugnada con la esfera de sus derechos e intereses empresariales subyace de las circunstancias que circundan la concesión demanial con gestión de amarres y locales cuyo otorgamiento constituye el objeto de este PO nº 509/2019. La situación de su puntuación en el total de las valoraciones realizadas por la Administración competente no obstaculiza esta vinculación e interés legítimo, ya que precisamente su impugnación se dirige a obtener a su favor la modificación del resultado de esta valoración realizada de las ofertas por la Comisión Técnica y asumida por el órgano de contratación. Por consiguiente, debe rechazarse que la actora carezca de legitimación activa.

Igual conclusión merece el alegato de que el recurso contencioso ha perdido su objeto por satisfacción extraprocesal, ya que, primero, la Administración demandada no ha reconocido las pretensiones esgrimidas por la actora (supuesto previsto en el art. 76 LJCA), y segundo, en el PO nº 380/2019 no se da respuesta a las cuestiones planteadas en este PO nº 509/2019 por la entidad demandante, en el cual no se personó, por lo que los razonamientos y resultado de la Sentencia nº 619/2021 de esta Sala, en aras de la seguridad jurídica invocada por la Administración del Estado, podrán extrapolarse en la presente sentencia -en cuanto resulten aplicables- pero en ningún caso producen el efecto impeditivo del examen de la controversia cuya solución se impetra por la sociedad "Puerto Deportivo Botafoch", ya que ello implicaría un quebranto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado constitucionalmente.

En consecuencia, debemos rechazar la concurrencia de las causas de inadmisibilidad formuladas por la Administración demandada y la mercantil codemandada, resultando pertinente el examen de las cuestiones de fondo.

CUARTO. A los efectos de resolver las cuestiones controvertidas, procede destacar los siguientes datos de hecho que resultan relevantes:

1) La entidad "Puerto Deportivo Botafoch S.L." fue titular de la concesión demanial consistente en la construcción y explotación del Puerto Deportivo denominado "Marina d'es Botafoch", sito en la Ribera Norte del Puerto de Ibiza, la cual fue otorgada por resolución del Consejo de Ministros celebrado el 23/05/1984 a un particular, quien posteriormente la aportó a favor de la sociedad aquí recurrente.

La condición segunda del título concesional establecía que la duración era por un plazo de 35 años, iniciándose el cómputo del mismo al día siguiente de la comunicación del acuerdo de otorgamiento de la concesión, circunstancia acaecida el 30/07/1984, por lo que se extinguiría el 30/07/2019.

2) Estando próxima la fecha de vencimiento del plazo concesional, en fecha 18/12/2018 el Consejo de Administración APB aprobó la convocatoria del concurso público para la gestión de puestos de amarre y locales comerciales en Botafoch, Puerto de Eivissa (E.M. 762), publicándose en el BOE nº 307, de 21/12/2018, señalándose como objeto del concurso "la elección de la oferta más ventajosa para el otorgamiento de una concesión administrativa para la gestión y explotación de una parcela de dominio público portuario de 97.915 m² en la zona de Botafoch del Puerto de Eivissa. Dicha superficie se corresponde con 45.089 m² de superficie en tierra sobre la que se levantan una serie de edificaciones destinadas a usos comerciales y 52.826 m² de espejo de agua con servicio para 432 amarres distribuidos en 5 pantalanes".

Inicialmente, respecto del plazo de explotación, los pliegos señalaban que "será de un año contado a partir de la notificación del otorgamiento de la concesión. Si finalizado dicho plazo no se hubiera elegido la solución más ventajosa del concurso para el otorgamiento de una nueva concesión administrativa para estos espacios portuarios, podrá ser prorrogada, hasta que se produzca dicha elección, y en todo caso por un máximo de un año más. Es decir, el plazo total de la concesión más la prórroga no podrá superar los dos (2) años".

3) El 11/01/2019, los trabajadores de la entidad concesionaria solicitaron a la APB que se aceptase incluir en las bases del concurso, o bien la obligación del adjudicatario en subrogarse en las relaciones laborales de los trabajadores, o bien el establecimiento de esta circunstancia como un mérito (documento 7 del expediente).

4) El 18/01/2019, la mercantil "Port Med Formentera, S.L." interpuso recurso de reposición contra la aprobación de los pliegos de bases y cláusulas que van a regir el concurso, en especial frente a la base 5.6 y la cláusula 6ª.

5) Mediante acuerdo del Consejo de Administración de la APB adoptado el 31/01/2019, se estimó en parte este recurso de reposición, concretamente anulando los párrafos primero y segundo de la cláusula 6ª del pliego, referentes al plazo concesional, en el sentido de aumentar a dos años el tiempo de la concesión, siendo prorrogable por un año más, con un plazo total máximo de tres años. Este Acuerdo fue publicado en el BOE nº 31, de 05/02/2019, destacando los siguientes apartados de la parte decisoria:

"Primero.- Estimar en parte el recurso de reposición planteado contra la resolución publicada en el BOE de 21 de diciembre de 2018 por la que se anuncia el acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Baleares, que acuerda aprobar los pliegos de bases y cláusulas que van a regir el concurso para el otorgamiento de una concesión administrativa para la gestión de puestos de amarre y locales comerciales en Botafoch, en el puerto de Eivissa (E.M. 762) y en su virtud anular la redacción de los párrafos primero y segundo de la cláusula 6.ª del Pliego de cláusulas que disponen: "El tiempo de duración de la concesión será de un (1) año, a contar desde el otorgamiento de la misma. Si al finalizar dicho plazo, no hubiera sido elegida la solución más ventajosa del Concurso para el otorgamiento de la concesión de estos espacios portuarios, la concesión podrá ser prorrogada, a solicitud del concesionario (con un mes de antelación a su finalización), hasta el momento en que se produzca la elección de la solución más ventajosa de dicho Concurso, y en todo caso por un máximo de un (1) año más. Es decir, el plazo total de la concesión más las prórrogas no podrá superar los dos (2) años.

Segundo.- Aprobar que la redacción de los párrafos primero y segundo de la cláusula 6.º sea la siguiente "El tiempo de duración de la concesión será de dos (2) años, a contar desde el otorgamiento de la misma. Si al finalizar dicho plazo, no hubiera sido elegida la solución más ventajosa del Concurso para el otorgamiento de la concesión de estos espacios portuarios, la concesión podrá ser prorrogada, a solicitud del concesionario (con un mes de antelación a su finalización), hasta el momento en que se produzca la elección de la solución más ventajosa de dicho Concurso, y en todo caso por un máximo de un (1) año más. Es decir, el plazo total de la concesión más las prórrogas no podrá superar los tres (3) años.

Tercero.- Desestimar el recurso de reposición en lo que se refiere a la base 5.6, ratificando y convalidando la misma y en lo demás la cláusula 6.º, así como la totalidad de los pliegos de bases y cláusulas y documentación que se sometió a aprobación del Consejo de Administración de fecha 17 de diciembre de 2018.

Cuarto.- Desestimar la solicitud de suspensión del acto impugnado.

Quinto.- Publicar la presente resolución y nuevamente anunciar la convocatoria del concurso en el BOE de conformidad con lo previsto en el artículo 86.4 del TRLPEMM, concediendo un nuevo plazo para la presentación de ofertas o solicitudes de participación.

Contra esta Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer recurso Contencioso-administrativo en el plazo de dos meses ante la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

En cumplimiento de lo dispuesto en dicha resolución, a continuación se anuncia el concurso público para la para la gestión de puestos de amarre y locales comerciales en Botafoch en el Puerto de Eivissa (E.M.-762) e iniciar el trámite de selección de oferta más ventajosa y otorgamiento de la concesión (...)"

6) El 30/01/2019, el Director de la APB comunicó a la entidad "Puerto Deportivo Botafoch, S.L." el fin de la concesión de que era titular en el Puerto de Ibiza (documento 1 demanda), con determinadas previsiones:

1. La comunicación de que la concesión se extinguirá el próximo 30 de julio de 2019.

2. La orden de eliminar y retirar del dominio público portuario aquellas ocupaciones sin autorización en la parte terrestre de la concesión, a que se refiere el escrito de la APB de fecha de 16 de septiembre de 2015.

3. La advertencia de que el concesionario "deberá liquidar económicamente a los trabajadores, finiquitando los contratos de aquellos trabajadores afectados exclusivamente a la concesión".

7) El 04/03/2019, la sociedad entonces concesionaria formuló recurso de reposición contra el acuerdo del Consejo de Administración publicado en el BOE nº 31, de 05/02/2019, indicando, primero, que no se había previsto en los pliegos la necesaria subrogación de los trabajadores de la actual concesionaria por el nuevo adjudicatario, vulnerando el art. 130 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del sector Público (LCSP) y el art. 44 del Real Decreto legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (TRLET); segundo, que ni en el BOE ni tampoco en el portal web de la APB constaban publicados los pliegos con las modificaciones introducidas tras la estimación parcial del recurso de reposición formulado por "PortMed Formentera", interesando la íntegra publicación de los mismos y reinicio del cómputo del plazo para presentar ofertas.

8) Mediante resolución dictada por el Consejo de Administración de la APB de fecha 18/03/2019 se acordó inadmitir el recurso de reposición interpuesto por la mercantil actora, acto administrativo frente al cual se interpuso el recurso contencioso nº 157/2019, constituyendo su objeto. En el seno de este litigio ha recaído la Sentencia de esta Sala nº 727/2022, de 14 de noviembre (la cual no ha adquirido firmeza), en la cual se estimó en parte el recurso, anulando los pliegos en cuanto no preveían la subrogación del personal de la anterior concesionaria, exigido por el art. 130 LCSP.

9) Concluyendo el plazo de presentación de ofertas del concurso el 08/04/2019, a la licitación concurrieron las siguientes siete entidades (documento 13 contestación APB), presentando las correspondientes ofertas:

- "Puerto Deportivo Botafoch, S.L."

- "Ocibar, S.A."

- "Servicios Portuarios Botafoch, S.L."

- "Puertos y Litorales Sostenibles, S.L."

- "Puerto Marina Botafoch, S.L."

- "Desarrollos Concesionales Pitiusos, S.L."

- "Pentagenia Inversiones, S.L."

10) El Consejo de Administración APB, en acuerdo adoptado el 19/07/2019, decidió otorgar la concesión demanial a la oferta considerada más ventajosa, presentada por "Ocibar, S.A.", notificada el 29/07/2019 (publicándose en el BOE nº 205, de 27/08/2019).

Este acuerdo ha sido impugnado ante este Tribunal en el seno de dos procedimientos:

- El interpuesto por una de las entidades licitadoras, "Servicios Portuarios Botafoch, S.L.", en el PO nº 380/2019 acumulado al PO nº 476/2019, en cuyo seno recayó Sentencia nº 619/2021, de 17 de noviembre, estimatoria de la demanda y anulando el acuerdo de adjudicación al considerar que procedía otorgar la concesión a la citada sociedad demandante. Esta Sentencia es firme desde el 25/01/2022.

- El formulado por la mercantil aquí recurrente, "Puerto Deportivo Botafoch, S.L.", el presente PO nº 509/2019.

QUINTO. En primer lugar, la entidad actora postula que el acuerdo de adjudicación de la concesión a favor de OCIBAR es nulo, debido a que el órgano de contratación basó su decisión en los informes efectuados por una entidad privada, TRAGSATEC, cuyas conclusiones fueron asumidas sin más por la Comisión Técnica, vulnerando los arts. 132, 146 y 157 LCSP, la base 9ª de los Pliegos y la jurisprudencia contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18/07/2012.

La base 9ª de los Pliegos determina que:

"BASE 9ª. RESOLUCIÓN DEL CONCURSO

Las propuestas que no se ajusten al contenido del presente Pliego, o las que resulten inviables en relación con alguno de los puntos que se detallan a continuación en la presente Base, serán descalificadas y no podrán ser aceptadas por la APB en el presente concurso.

Las propuestas aceptadas, por cumplir los requisitos formales, serán informadas por una Comisión Técnica, constituida a tal efecto, de acuerdo con la designación del presidente de la APB.

(...)

Antes de la resolución del concurso, la Comisión Técnica, establecida según se recoge en el primer párrafo de esta Base, podrá solicitar de los licitadores las aclaraciones y datos que estime necesarios, sea por vía de declaración, información o ampliación".

El art. 132 LCSP regula los principios de igualdad, transparencia y libre competencia, el art. 146 LCS las reglas de aplicación de los criterios de adjudicación:

"1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados primero y tercero del artículo anterior, cuando solo se utilice un criterio de adjudicación, este deberá estar relacionado con los costes, pudiendo ser el precio o un criterio basado en la rentabilidad, como el coste del ciclo de vida calculado de acuerdo con lo indicado en el artículo 148.

2. Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, en su determinación, siempre y cuando sea posible, se dará preponderancia a aquellos que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos.

La aplicación de los criterios de adjudicación se efectuará por los siguientes órganos:

a) En los procedimientos de adjudicación, abierto o restringido, celebrados por los órganos de las Administraciones Públicas, la valoración de los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor corresponderá, en los casos en que proceda por tener atribuida una ponderación mayor que la correspondiente a los criterios evaluables de forma automática, a un comité formado por expertos con cualificación apropiada, que cuente con un mínimo de tres miembros, que podrán pertenecer a los servicios dependientes del órgano de contratación, pero en ningún caso podrán estar adscritos al órgano proponente del contrato, al que corresponderá realizar la evaluación de las ofertas; o encomendar esta a un organismo técnico especializado, debidamente identificado en los pliegos.

b) En los restantes supuestos, la valoración de los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, así como, en todo caso, la de los criterios evaluables mediante la utilización de fórmulas, se efectuará por la mesa de contratación, si interviene, o por los servicios dependientes del órgano de contratación en caso contrario, a cuyo efecto se podrán solicitar los informes técnicos que considere precisos de conformidad con lo previsto en el artículo 150.1 y 157.5 de la presente Ley.

La elección de las fórmulas se tendrán que justificar en el expediente.

En todo caso, la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello.

La citada evaluación previa se hará pública en el acto en el que se proceda a la apertura del sobre que contenga los elementos de la oferta que se valoraran mediante la mera aplicación de fórmulas.

Cuando en los contratos de concesión de obras o de concesión de servicios se prevea la posibilidad de que se efectúen aportaciones públicas a la construcción o explotación así como cualquier tipo de garantías, avales u otro tipo de ayudas a la empresa, en todo caso figurará como un criterio de adjudicación evaluable de forma automática la cuantía de la reducción que oferten los licitadores sobre las aportaciones previstas en el expediente de contratación.

3. Salvo cuando se tome en consideración el precio exclusivamente, deberá precisarse en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo la ponderación relativa atribuida a cada uno de los criterios de valoración, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud máxima adecuada.

En el caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, estableciendo un umbral mínimo del 50 por ciento de la puntuación en el conjunto de los criterios cualitativos para continuar en el proceso selectivo.

Cuando, por razones objetivas debidamente justificadas, no sea posible ponderar los criterios elegidos, estos se enumerarán por orden decreciente de importancia".

El art. 157 LCSP dispone que:

"Artículo 157. Examen de las proposiciones y propuesta de adjudicación.

1. La Mesa de contratación calificará la documentación a que se refiere el artículo 140, que deberá presentarse por los licitadores en sobre o archivo electrónico distinto al que contenga la proposición.

Posteriormente, el mismo órgano procederá a la apertura y examen de las proposiciones, formulando la correspondiente propuesta de adjudicación al órgano de contratación, una vez ponderados los criterios que deban aplicarse para efectuar la selección del adjudicatario.

2. Cuando, de conformidad con lo establecido en el artículo 145 se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, los licitadores deberán presentar la proposición en dos sobres o archivos electrónicos: uno con la documentación que deba ser valorada conforme a los criterios cuya ponderación depende de un juicio de valor, y el otro con la documentación que deba ser valorada conforme a criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas.

3. En todo caso la apertura de las proposiciones deberá efectuarse en el plazo máximo de veinte días contado desde la fecha de finalización del plazo para presentar las mismas.

Si la proposición se contuviera en más de un sobre o archivo electrónico, de tal forma que estos deban abrirse en varios actos independientes, el plazo anterior se entenderá cumplido cuando se haya abierto, dentro del mismo, el primero de los sobres o archivos electrónicos que componen la proposición.

4. En todo caso, la apertura de la oferta económica se realizará en acto público, salvo cuando se prevea que en la licitación puedan emplearse medios electrónicos.

5. Cuando para la valoración de las proposiciones hayan de tenerse en cuenta criterios distintos al del precio, el órgano competente para ello podrá solicitar, antes de formular su propuesta, cuantos informes técnicos considere precisos. Igualmente, podrán solicitarse estos informes cuando sea necesario verificar que las ofertas cumplen con las especificaciones técnicas del pliego.

También se podrán requerir informes a las organizaciones sociales de usuarios destinatarios de la prestación, a las organizaciones representativas del ámbito de actividad al que corresponda el objeto del contrato, a las organizaciones sindicales, a las organizaciones que defiendan la igualdad de género y a otras organizaciones para la verificación de las consideraciones sociales y ambientales.

6. La propuesta de adjudicación no crea derecho alguno en favor del licitador propuesto frente a la Administración. No obstante, cuando el órgano de contratación no adjudique el contrato de acuerdo con la propuesta formulada deberá motivar su decisión".

En primer lugar, no se desprende que la Comisión Técnica asumiese de forma acrítica, mediante una mera transcripción o copiado, de las consideraciones efectuadas por TRAGSATEC, sino que en los dos extensos informes confeccionados en relación a la valoración de todas y cada una de las siete ofertas presentadas (documentos 6 y 7 de la ampliación del expediente), i) se recogen las reglas que detallan la aplicación de los criterios señalados en la Base 9ª de los Pliegos; ii) se examinan las propuestas de los licitadores con exposición de sus errores y aciertos, así como la aplicación de medios de corrección preestablecidos para todos ellos; iii) no se limita la Comisión a la realización de unas tablas numéricas, sino en la propuesta de 19/07/2019 se justifican las razones por las que se asigna una puntuación determinada.

En segundo lugar, "TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A., S.M.E, M.P." (TRAGSATEC) es un medio propio o servicio técnico de la Administración del Estado, como se recoge en la disposición adicional 24ª LCSP, regulado en el real Decreto 1072/2010, de 20 de agosto, constituyendo un ente instrumental de la Administración, existiendo un encargo expedido por la APB el 6/11/2018 (documento 1 completación del expediente) para apoyo al área de gestión de la APB en la redacción de pliegos e informes, análisis de concursos y gestiones diversas, en el período 2018-2020, por lo que no se puede considerar que TRAGSATEC revista la condición de un asesor privado y externo de la Administración, sino un medio instrumental propio de la APB, de acuerdo con los arts. 6 y 32 LCSP, el cual prestó en encargo encomendado mediante el auxilio prestado a la Comisión Técnica a la hora de valorar las ofertas presentadas.

No se aprecia vulneración de los Pliegos, de la legislación de contratos ni tampoco que se incurra en las prohibiciones consignadas en la Sentencia del Alto Tribunal de 18/07/2012, debiendo desestimarse el recurso en este punto.

SEXTO. Respecto a los argumentos empleados por la sociedad actora dirigidos a la exclusión del concurso respecto de OCIBAR, ante la asunción de una posición de dominio y por vulneración de los pliegos en cuanto a la distribución de los puestos de amarre (de base-transeúntes) y previsión de ingresos por servicios de seguridad:

a) Posición de dominio ocasionada por la gestión de 90 puestos de amarre en la Dársena de Poniente del Puerto de Ibiza y, en su caso, de los 431 puestos de amarre en Botafoch (en el supuesto de resultar adjudicataria).

Como se justifica en el informe acompañado como documento 2 de la demanda, cuyas conclusiones también se comunicaron a la actora en sede administrativa ante las alegaciones que presentó tras la propuesta de adjudicación, primero, carece OCIBAR de un título concesional de los amarres sitos en la Dársena de Poniente, sino que se trataba de una ocupación temporal con plazo de vigencia hasta diciembre de 2019.

El art. 84.2 TRLPEMM y la jurisprudencia del TJUE impiden decisiones administrativas de las cuales se deriven posiciones de dominio, las cuales ocasionan distorsiones impeditivas de la competencia, pero como se razona por la APB, en el supuesto de considerar que temporalmente coincidiría OCIBAR en la gestión de amarres, alcanzaría una cuota de 43%, sin rebasar el 50% de amarres gestionados, por lo que el motivo debe ser desestimado.

) Distribución de amarres de base y de transeúntes.

Es una cuestión analizada en la Sentencia de esta Sala nº 619/2021, debiendo extrapolar los razonamientos contenidos en la misma, en aras de los principios de igualdad y seguridad jurídica:

"CUARTO. La distribución de puestos de amarre de la oferta, en términos que se apartan del Pliego de Bases.

No hay discrepancia sobre los hechos.

Tras indicarse que el objeto del concurso lo era para el otorgamiento de una concesión administrativa para la gestión y explotación de una parcela de dominio público portuario que incluía una superficie terrestre y 52.826 m2 de espejo de agua en el que se presta servicio de amarre a 432 distribuidas en 5 pantalanes, en la Base Primera se indica:

"La relación de estos 432 amarres, sus dimensiones y su distribución o reparto entre amarres de base y amarres de transeúntes, y que se entrega al concesionario para la prestación del servicio de amarre objeto de este pliego, es la que a continuación sigue, sin poder modificarse: (...)".

A dicha indicación le seguía una tabla en la que se distribuyen los amarres, según esloras, entre los que son de base y los que son para transeúntes, de modo que 321 son amarres de base y 111 para transeúntes.

Sobre la base de la indicada distribución, que no podía modificarse por los licitadores, en las ofertas se fijarían una proposición de tarifas máximas que podrían exigirse a los usuarios de los distintos servicios. En particular, por el servicio de gestión de amarre, el ofertante debía

precisar unas tarifas separadas para los amarres de embarcaciones de base (aquellas que tienen autorizada la estancia en el puerto por período igual o superior a seis meses) y las embarcaciones transeúntes (por período inferior al anterior). Debiendo fijarse una estructura tarifaria separada que sería por temporadas para los puestos de transeúntes.

Pues bien, la oferta de OCIBAR no contemplaba 321 amarres de base y 111 de transeúntes, sino 300 amarres de base y 132 transeúntes. Esto es, con 21 amarres de transeúntes más, que son aquellos a los que se aplica una tarifa mayor. La discrepancia no obedece a error material alguno -que ni siquiera se invoca en la contestación a la demanda- sino en la interpretación de que las Bases no impedían alterar la distribución.

La discrepancia no fue ignorada por la Comisión Técnica que valoró las ofertas, informando que: "Por otra parte, se especifica claramente en la Base la del pliego que el reparto marcado en el listado incluido dentro del propio texto del pliego entre amarres de base y transeúntes no debe ser objeto de modificación, por lo que se corrigen los ingresos de la MEF del concursante teniendo en consideración las plazas marcadas en el concurso para amarres de base y amarres transeúntes. Esta corrección sólo afecta a una decena de amarres y es por eso que tiene un impacto mínimo en el estudio económico financiero".

Esto es, la Comisión interpretó que el desajuste entre la oferta y el pliego con respecto a la distribución de amarres podía ser corregido en la valoración aplicando los precios de la oferta para los amarres base a los excesos de plazas de transeúntes.

Pues bien, con la precisión de que no sólo afecta a "una decena de amarres" sino a 21, lo relevante no está tanto en el impacto económico en el estudio -que según el perito de la parte recurrente lo era de 157.512 €/año- sino en que se admite una propuesta que establece una distribución de amarres que se aparta claramente de la distribución que se habían fijado en las bases en una tabla y cuyo carácter inalterable se había reforzado en los pliegos con la expresión "sin poder modificarse".

La Comisión Técnica designada para la valoración de las propuestas estaba facultada para efectuar dicha valoración conforme a los criterios establecidos en los pliegos, pero no para modificar/corregir la oferta, rectificando la errónea distribución de amarres para que de este modo se ajustase al Pliego de Bases. Ya se ha indicado en el fundamento jurídico anterior que no cabe confundir la subsanación de defectos que tengan dicha naturaleza con la acción de corregir las ofertas presentadas, pues no es esta la función del órgano de contratación.

Este criterio de la Comisión Técnica no puede incardinarse en el ámbito de la discrecionalidad técnica -con lo que ello conlleva en la limitación al ámbito de la revisión jurisdiccional- por cuanto la controversia se ciñe a la interpretación de las Bases y a la evaluación del incumplimiento de la oferta con respecto a las Bases. O más concretamente, a la relevancia del incumplimiento, pues éste no se discute.

La Administración demandada sostiene que "la admisión de la oferta no implica la asunción de la distribución planteada por la empresa concursante, debido a que el Pliego de Bases prevalece sobre la mencionada oferta y la empresa está obligada a respetar esta distribución. De este modo, la propuesta de distribución de plazas del ofertante se asume como errónea y se corrige a la distribución planteada en el Pliego de Bases". Así pues, se reconoce lo que es obvio: que, de no operar la corrección de la oferta, la distribución de amarres de la propuesta de OCIBAR no podría obtener la concesión. Porque es contraria a las Bases. Y la presentación de una oferta contraria a las Bases está sancionada con su exclusión (Base 9º) y no con su corrección o subsanación.

Adviértase que la concesión y el servicio de gestión de amarres se ha otorgado a quien ofertó gestionar 300 amarres de base y 132 transeúntes, cuando el concurso lo era para la gestión de 321 amarres de base y 111 de transeúntes. Por otra parte, la discrepancia no está únicamente en la distribución de amarres entre los de base y transeúntes, sino que el cuadro de las Bases, que separa por esloras, fija "sin poder modificarse" que 112 amarres lo serán para esloras de menos de 8 metros mientras que la oferta de OCIBAR únicamente contempla 81 para dichas esloras.

Llama la atención que en el acuerdo de otorgamiento de concesión no se haya incluido expresamente como prescripción que la gestión lo debe ser en la distribución fijada en los pliegos y no en la contenida en la oferta que incumple aquellos. Si no fuera por la genérica obligación normativa respecto a que el ejercicio de la concesión debe ajustarse a los pliegos, se llegaría a la impresión de que se ha otorgado concesión en los términos contenidos en la propuesta, que únicamente se habría corregido en la valoración del estudio económico financiero, pero no en el acuerdo de concesión.

La Administración demandada sugiere que la errónea distribución de amarres en la propuesta de OCIBAR resulta inocua desde el momento en que ello no ha arrastrado ninguna ventaja competitiva, al corregirse dicha distribución en la estimación de ingresos de la memoria

económico-financiera. Es decir, que, con la aplicación de los precios ofertados a la distribución de amarres establecida en los pliegos, se iguala el parámetro valorativo respecto a las restantes ofertas.

Puede admitirse que esta distinta distribución de amarres con respecto al pliego no haya tenido consecuencias en la valoración a causa de la corrección aplicada por la comisión técnica. Pero el problema no está en la valoración técnica de las tarifas ofertadas por unos y otros tipos de amarre, sino por ofertar la gestión de 321 amarres de base y 111 de transeúntes cuando el Pliego únicamente permitía hacerlo con 300 amarres de base y 132 transeúntes. Y no es función del órgano de contratación el de corregir la oferta en un elemento esencial para el objeto del contrato. La gestión de los puestos de amarre ha de entenderse como el objeto principal del contrato y la distribución de estos amarres en las dos categorías (de base/transeúntes) ha sido considerada como esencial en las propias bases al reafirmar el carácter inalterable de la distribución de amarres -"sin poder modificarse"-.

La discrecionalidad técnica del órgano de valoración se extiende y limita a la valoración de las ofertas que se ajusten al contenido del Pliego de Bases, corrigiendo homogéneamente las mismas a efectos puramente valorativos, pero siempre con respecto a las que cumplen con los requisitos impuestos por el Pliego.

A modo de ejemplo, las Bases imponen que en el estudio económico financiero de la oferta se efectúe propuesta de aprovechamiento del amarre, lo que incluye determinar la superficie aprovechable estimada (eslora por manga) que será inferior a la superficie de la plaza de amarre. Las ofertas que incluyen un aprovechamiento del 92,5 % (como la de OCIBAR) o del 90 % (DESARROLLOS CONCESIONALES PITIUSOS) cumplen con las Bases, pues éstas no imponían un límite con respecto a la superficie del amarre. No obstante, es perfectamente correcta la decisión de la Comisión Técnica que, al tiempo de la valoración de las ofertas, fijó un porcentaje de aprovechamiento real (que lo estimó en un 80%) y este mismo parámetro lo aplicó a todas las ofertas, por cuanto las embarcaciones, reales y potenciales, serán las misma con independencia del concesionario. La Comisión corrige así aquellas ofertas que fijen un porcentaje distinto, pero esta corrección opera sobre un elemento susceptible de valoración y siempre con respecto a propuestas que cumplían las bases en este punto. No ocurre así, con la distribución de amarres prefijada en las Bases.

En consecuencia, por este primer motivo, la oferta de OCIBAR,S.A. debió quedar excluida, lo que ya comporta la anulación de la resolución del Presidente de la APB, de 9 de agosto de 2019, por la que se acuerda el otorgamiento de la concesión descrita a la entidad OCIBAR,S.A."

Por los mismos fundamentos, la demanda debe estimarse en este punto, al proceder la exclusión de OCIBAR del concurso, al no respetar su oferta las condiciones previstas en el pliego.

c) Prestación remunerada de servicios de seguridad.

También fue analizado el argumento en el Fundamento Jurídico Cuarto in fine de la Sentencia nº 619/2021, desestimándose igualmente el motivo:

"2º) En cuanto a que la oferta de OCIBAR incluía como servicio a cobrar a los usuarios el de seguridad y vigilancia que, según la Base 1º debía prestarse "sin coste adicional", debe entenderse que no es tanto un incumplimiento de las Bases, sino la inclusión como servicio facturable uno que no lo era, por lo que su corrección opera en el plano de valoración/puntuación de las ofertas y no en el de la exclusión del licitador".

SÉPTIMO. Vulneración de los criterios de valoración contenidos en las bases, inclusión de criterios nuevos y valoración arbitraria de la oferta de la actora en relación con las presentadas por los restantes licitadores.

La Base 9ª de los Pliegos recoge los siguientes criterios de valoración:

"Para la calificación de las ofertas, se tendrán en cuenta los siguientes aspectos, valorados de 0 a 10, aplicándose posteriormente la ponderación indicada entre paréntesis para cada uno de:

1º. La cuantía del importe total de la mejora de la tasa ofertada, indicada en la Base 5ª (suma de los valores B y D indicados). Se valorará de forma directamente proporcional, correspondiendo la mayor puntuación a la cuantía más elevada. En el caso de que no se ofertara mejora de la tasa total, la valoración por esta apartado será nula.

(Coeficiente de ponderación 8)

2º. Rigor de la Memoria Económico- Financiera y adecuación de la capacidad financiera a la explotación prevista. Se valorará con preferencia el ajuste del Estudio Económico -Financiero a la oferta global, así como la corrección y justificación de las estimaciones adoptadas. Se valorarán los certificados de entidades bancarias relativos a la solvencia económica del licitador, acordes con el Estudio Económico- Financiero desarrollado en virtud de lo indicado en la Base 5ª y, la justificación del origen de la financiación necesaria para el desarrollo de la explotación.

(Coeficiente de ponderación 6)

3º La adecuación de la planificación de los servicios al entorno, y los medios materiales y humanos propuestos. Se valorarán prioritariamente los medios humanos y materiales propuestos, los servicios ofertados (organización, planificación y su adecuación en relación con los diferentes usuarios y el mantenimiento de las instalaciones).

(Coeficiente de ponderación 3)

4º. La cuantía de las tarifas máximas propuestas. Se valorará de forma proporcional, correspondiendo la mayor puntuación a la menor cuantía. No serán objeto de valoración las tarifas propuestas para el servicio de amarre a embarcaciones transeúntes. Se valorará prioritariamente las tarifas bajas para las embarcaciones de base de esloras menores o iguales a 8m. La no presentación del clausulado de aplicación de las tarifas supondrá la valoración nula por este concepto.

(Coeficiente de ponderación 3)".

Como se desprende de los mismos, los números 1 y 4 responden a la categoría de criterios valorables de forma automática, en tanto que los números 2 y 3 precisan de un juicio de valor.

Resulta incontrovertido que la mercantil aquí recurrente obtuvo la mejor puntuación de las siete ofertas respecto de la cuantía de mejora de la tasa y las tarifas máximas propuestas (valorables económicamente).

La controversia radica en la valoración obtenida respecto de los números 2 y 3: i) rigor de la memoria económico-financiera y adecuación de la capacidad financiera a la explotación prevista y ii) la adecuación de la planificación a los servicios del entorno y los medios materiales y humanos propuestos.

En los informes emitidos TRAGSATEC y asumidos críticamente por la Comisión Técnica en la propuesta de otorgamiento de la concesión (de 19/07/2019) se explican los apartados en los que se detallan los criterios contenidos genéricamente en los puntos 2 y 3 de la base 9ª, reglas de puntuación que se aplicaron a todas las ofertas, no solo a la ganadora, en tanto que del examen de tales informes valorativos se colige que se apreciaron errores en todas las ofertas, ajustándose sin alterar las condiciones de las mismas recogidas en el pliego, a fin de unificar el examen de los documentos presentados y el otorgamiento de las puntuaciones correspondientes de forma no discriminatoria.

El recurso contencioso debe desestimarse en este punto, al no apreciarse indicio alguno de apartamiento de las bases del concurso, trato discriminatorio, falta de motivación de las razones tenidas en cuenta para conceder a la mercantil actora la puntuación finalmente otorgada en cuanto a los criterios 2 y 3, ni tampoco apreciándose desviación alguna en cuanto a los restantes licitadores, partiendo de que la oferta presentada por OCIBAR no debió ser admitida, pero sin que se colija que su memoria económico-financiera y la adecuación del proyecto al entorno mereciese una valoración mejor que la otorgada a la aquí recurrente, por lo que no se aprecia que debiese ser la adjudicataria de la concesión.

SÉPTIMO. De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, tras la modificación operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas, al haberse estimado en parte el recurso contencioso.