Sentencia Contencioso-Administrativo 337/2025 , Rec. 140/2024 de 23 de julio del 2025

PRIMERO.- Sobre la Sentencia objeto del recurso de apelación y las alegaciones de las partes.

Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de fecha 9 de mayo de 2024, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de DÑA. Nieves contra la Resolución del Director Ejecutivo de la Agencia Canaria de Protección del Medio Natural n.º 892 de 14 de junio de 2022, que acuerda:

"PRIMERO.- Constatar la ilegalidad de las obras y actuaciones consistentes en Rehabilitación y Ampliación de vivienda, modificando los huecos existentes y ampliando esta vivienda con varias habitaciones por tres de sus fachadas (lateral norte: habitación semicircular, dos cuartos para motores con puerta exterior; lateral sur: construcción semienterrada de unos 100 m2 y un porche de madera como prolongación de esta; por el lateral este, habitación de unos 5 m2), en el lugar conocido como " DIRECCION000", en el término municipal de TINAJO, en las coordenadas aproximadas X:630.568,88 Y:3.210.866,42, en suelo clasificado y categorizado como Suelo Rústico de Protección Ambiental Natural (Espacio Protegido) en el momento de la denuncia, Suelo Rústico de Protección Natural en la actualidad, confirmando que las mismas son ilegalizables.

SEGUNDO.- Ordenar el restablecimiento de la legalidad urbanística a Dña. Nieves, con DNI núm. *** NUM000**, en el plazo máximo de DOS MESES adoptando como tal medida de restablecimiento la demolición de las obras realizadas ilegalmente, en virtud del artículo 358 y 359 de la Ley del Suelo (...)"

La parte apelante solicita la revocación de la Sentencia de instancia con sustento en los siguientes motivos de apelación:

- Que la Sentencia incurre en error jurídico por cuanto infringe lo dispuesto en el Art. 40 y ss de la Ley 39/2015

- Que la Sentencia incurre en un nuevo error jurídico por cuanto la Administración no procedió a poner en disposición en la sede electrónica de la Administración la Resolución n.º 892 de 14 de junio de 2022, con infracción del Art. 42 de la Ley 39/2015.

- Que como consecuencia de la nulidad de la notificación de la resolución que puso fin al expediente se ha producido la caducidad del procedimiento del orden jurídico perturbado.

- La Sentencia apelada infringe el principio de non bis in idem, por existir una resolución penal por los mismos hechos.

- Que la Sentencia incurre en error jurídico al interpretar el Art. 62 quinquines del TRLOTENC.

- Que la Sentencia apelada infringe el principio de proporcionalidad.

La dirección letrada de la Administración demandada se opone al recurso interpuesto y solicita su desestimación

SEGUNDO. Sobre la solicitud de inadmisión del recurso por falta de crítica a la Sentencia.

Es doctrina jurisprudencial consolidada que el recurso de apelación contencioso- administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la Instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

En el caso de autos, aun cuando la apelante haya reproducido en esta alzada los motivos de impugnación que fueron planteados en la instancia, lo cierto es que el recurso de apelación interpuesto sí tiene un contenido impugnatorio al rebatirse en el mismo los argumentos ofrecidos por el Juzgador de instancia para desestimar el recurso, por lo que la petición de la Administración de que el recurso sea inadmitido por falta de contenido crítico no puede tener favorable acogida.

TERCERO.- Sobre la deficiente notificación de la resolución de restablecimiento y la caducidad del expediente.

Los dos primeros motivos de apelación que articula la parte van encaminados a cuestionar la validez de la notificación de la resolución n.º 892 de fecha 14 de junio de 2022 que puso fin al expediente de restablecimiento, y derivada de ello se invoca la caducidad del expediente administrativo.

La reciente STS de fecha 21 de mayo de 2025 (recurso núm. 8522/2022) recoge la doctrina jurisprudencial sobre el dies ad quem del cómputo del plazo de caducidad, señalando que:

"1. El artículo 40.4 de la vigente LPAC recoge una regla específica para el cómputo del día final del plazo de duración del procedimiento, con idéntico tenor literal que el antecedente artículo 58.4 de la Ley 30/1992, que es el siguiente:

"4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado".

2. La jurisprudencia sobre el cómputo del día final del plazo de caducidad en los procedimientos iniciados de oficio es uniforme en el sentido de considerar que el intento de notificación debidamente acreditado determina que deba entenderse cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, tanto en la interpretación del antecedente artículo 58.4 de la Ley 30/1992, como en el del vigente artículo 40.4 de la LPAC.

Esta jurisprudencia parte de la sentencia de esta Sala, Sección Tercera, de 17 de noviembre de 2003, dictada en el recurso de casación en interés de ley 128/2002, que afirma que el intento de notificación, si está debidamente acreditado, es suficiente para entender finalizado el procedimiento administrativo a los efectos de verificar si tal finalización se ha producido en el plazo máximo que la ley atribuya a dicho procedimiento, siempre que cumpla las exigencias legales, aunque resulte infructuoso.

La citada sentencia de 17 de noviembre de 2003 fijó como doctrina legal la siguiente:

" Que el inciso intento de notificación debidamente acreditado que emplea el artículo 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se refiere al intento de notificación personal por cualquier procedimiento que cumpla con las exigencias legales contempladas en el artículo 59.1 de la Ley 30/1992 , pero que resulte infructuoso por cualquier circunstancia y que quede debidamente acreditado. De esta manera, bastará para entender concluso un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le asigne, en aplicación del referido artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , el intento de notificación por cualquier medio legalmente admisible según los términos del artículo 59 de la Ley 30/1992 , y que se practique con todas las garantías legales aunque resulte frustrado finalmente, y siempre que quede debida constancia del mismo en el expediente.

En relación con la práctica de la notificación por medio de correo certificado con acuse de recibo, el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación, siempre que quede constancia de ello en el expediente".

Esta interpretación se matizó en la sentencia del Pleno de 3 de diciembre de 2013 (recurso n.º 557/2011) en el extremo de precisar que la acreditación que requería el artículo 58.4 de la Ley 30/1992 no forma parte del plazo que ha de computarse al efecto de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración del procedimiento, sino que es sólo una exigencia de constatación; de suerte que el periodo de tiempo que transcurre entre la fecha del intento y la posterior en que se hace constar en el expediente su frustración, no prolonga aquel plazo. En ese sentido se rectificó la doctrina legal sustituyendo la frase antes transcrita que dice "(..) el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992, en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación [...]", por la de: "(..) el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992, en la fecha en que se llevó a cabo (..)".

3. Esta doctrina ha sido reiterada posteriormente, bajo la vigencia del artículo 58.4 de la Ley 30/1992, entre otras, en la sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 7 de octubre de 2011 (recurso n.º 40/2010) y en las de esta Sala y Sección n.º 2228/2016, de 14 de octubre y n.º 133/2019, de 6 de febrero, en las cuales se subraya que la caducidad no debe vincularse en forma necesaria a la notificación del acto, porque el acto de notificación es algo conceptualmente distinto de la resolución que se notifica y del procedimiento que la origina, lo que determina que el intento de notificación debidamente acreditado sea suficiente a estos efectos del cumplimiento del plazo máximo de duración de los procedimientos.

De manera uniforme, en interpretación del artículo 40.4 de la LPAC, la sentencia de esta Sala, Sección Tercera, n.º 1320/2021, de 10 de noviembre, en el fundamento tercero, examina la evolución jurisprudencial y concluye que, en la interpretación de los artículos 58.4 de la Ley 30/1992 y 40.4 de la Ley 39/2015, el intento de notificación efectuado en forma legal y debidamente acreditado es suficiente para entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración del procedimiento, con independencia de que la resolución correspondiente se notifique o no con posterioridad al interesado, extendiendo dicha interpretación a las notificaciones practicadas por medios electrónicos.

4. El examen del cumplimiento del plazo para la finalización del procedimiento se integra con el requisito de la regularidad y acreditación del intento de notificación, lo cual supone que deben cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 42.2 de la LPAC para el caso de las notificaciones en papel practicadas en el domicilio del interesado.

El citado artículo 42.2 establece:

"Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. En caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación. Si el segundo intento también resultara infructuoso, se procederá en la forma prevista en el artículo 44".

Por tanto, a efectos del cómputo del día final del plazo de caducidad, se debe entender cumplida la obligación de notificar en los casos de notificaciones en papel practicadas en el domicilio del interesado, cuando el primer y segundo intento de notificación se produce conforme a lo previsto en el artículo 42.2 de la LPAC.

5. Por lo expuesto, procede reiterar la jurisprudencia de la Sala en respuesta a la cuestión de interés casacional, fijando la siguiente doctrina:

i) Que debe entenderse cumplida la obligación de notificar a que se refiere el inciso " intento de notificación debidamente acreditado" que emplea el artículo 40.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, cuando se practica el primer y segundo intento de notificación en la forma prevista en el artículo 42.2 de la citada Ley 39/2015, en caso de notificaciones en papel en el domicilio del interesado.

ii) Deberá entenderse concluso el procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le asigne, si el intento de notificación se lleva a cabo dentro de dicho plazo, aunque resulte frustrado finalmente, y siempre que quede debida constancia del mismo en el expediente".

En el presente caso, el expediente de restablecimiento se inició por Resolución de fecha 21 de febrero de 2022 y finalizó por resolución de fecha 14 de junio de 2022, notificada mediante publicación en el BOE de fecha 13 de julio de 2022, es decir, dentro del plazo de caducidad de seis meses.

Lo que esgrime la apelante es que la notificación a través del BOE no fue correcta y vulneró su derecho de defensa, ya que los dos intentos de notificación previos fueron realizados en un domicilio sito en un paraje apartado del municipio de Tinajo, que según consta en el expediente es un "zona sin reparto" de Correos y en el que la única notificación que resultó favorable fue la de la resolución de incación del expediente que fue realizada por agentes de la Policía Local de Tinajo. Añade que, siendo la Administración conocedora de la existencia de otros domicilios y de lo complicado que resultaba la notificación en el domicilio indicado, no debió limitarse a proceder a la notificación mediante el BOE, tras dos intentos de notificación meramente formales, sin antes proceder a notificar en otro domicilio o a través de la Policía Local, y que la Sentencia apelada, al dar validez a la notificación realizada, incurre en error jurídico por infringir lo dispuesto en el Art. 40 y ss de la Ley 39/2015.

Las alegaciones efectuadas no pueden prosperar. Como se desprende del folio 880 del expediente administrativo los dos intentos de notificación personal previos a la notificación mediante la publicación en el BOE fueron realizados en el domicilio sito en la dirección DIRECCION000 Zona del Peñón, que es, precisamente, el domicilio señalado por la apelante en sus escritos de alegaciones, tal y como puede comprobarse a los folios 789 y 817 del EA.

Consta, asimismo, en el expediente que el primer intento de notificación fue realizado por el Servicio de Correos el día 22 de junio de 2022, a las 13:29 horas, con el resultado de ausente, y el segundo intento fue realizado el día 23 de junio de 2022, a las 17:44 horas, con resultado también de ausente, dejándose aviso en el buzón.

A la vista de lo expuesto, coincidimos con el Juzgador de instancia en que la notificación de la resolución de fecha 14 de junio de 2022 se ajustó escrupulosamente a lo establecido en el Art. 42.2 de la Ley 39/2015, pues la notificación personal fue intentada en el domicilio expresamente señalado por la parte, y además, dichos intentos fueron realizados por el Servicio de correos con toda normalidad, y acomodándose a las formalidades establecidas en la norma, por lo que no le era exigible a la Administración que buscara otros domicilios o que acudiera a la Policía Local.

En consecuencia, siendo válidos los intentos de notificación personal y habiéndose realizado ambos, al igual que la publicación en el BOE, dentro del plazo de seis meses no cabe hablar de caducidad del expediente.

Por otro lado, alega la apelante que la Sentencia apelada también incurre en error jurídico ya que la Administración no procedió a poner a su disposición la Resolución n.º 892 de 14 de junio de 2022 en la sede electrónica de la Administración, con infracción del Art. 42.1 de la Ley 39/2015. Ahora bien, el defecto de notificación que denuncia la apelante constituye, en el presente caso, una infracción formal no invalidante al no haber causado indefensión, toda vez que la parte tuvo conocimiento del contenido de la resolución y pudo impugnarla con las debidas garantías, sin que la irregularidad puesta de manifiesto afecte al plazo de resolución del expediente a tenor de la doctrina jurisprudencial antes expuesta.

CUARTO.- Sobre la vulneración del principio de "non bis in idem".

Alega la apelante que la Sentencia apelada infringe el principio de non bis in idem", argumentando que la resolución impugnada afecta a una cuestión ya resuelta por la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Arrecife, dentro del procedimiento abreviado n.º 122/2014, por hechos que abarcan obras de reforma de la vivienda de su propiedad.

Dicho motivo de impugnación tampoco puede prosperar.

Como se desprende del informe técnico de fecha 20 de enero de 2010 que obra al folio 49 del EA, el expediente que nos ocupa comprendía las siguientes actuaciones:

1- Obras de rehabilitación y ampliación de la vivienda por tres de sus fachadas.

2 - Acondicionamiento de terreno, eliminando el sistema tradicional de hoyos-

3 y 4 - Construcción de dos almacenes.

5.- Construcción de muros e instalación de portón.

La Sentencia de fecha 29 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Arrecife, declara prescrita la infracción penal en relación a las obras de rehabilitación y ampliación de la vivienda, pero no en relación a las obras de construcción de los almacenes y de los muros e instalación de portón, que son las actuaciones señaladas con los número 3,4 y 5 del informe antes aludido. Por ello el Fallo de la Sentencia condena a la apelante como autora de un delito contra la ordenación del territorio, y acuerda la reposición de la finca a su estado anterior mediante "la demolición de los almacenes y muros de cerramiento, señalados en el informe de la Perito de la APMUN Sagrario, con los números 3, 4 y 5, y ello previo plan presentado al efecto en ejecución de sentencia por los Servicios de Medio Ambiente del Gobierno de Canarias".

Una vez dictada la Sentencia penal, la APMUN prosiguió con la tramitación del expediente de restablecimiento en relación a las obras de rehabilitación y ampliación de la vivienda que, como hemos visto, quedaron fuera del pronunciamiento condenatorio de la Sentencia por haber prescrito la infracción penal, y ello en la medida en que la acción de restablecimiento no estaba sujeta a plazo de prescripción al tratarse de actuaciones llevadas a cabo en un ENP.

En consecuencia, las actuaciones objeto de la orden de restablecimiento son diferentes de las que fueron objeto de la condena penal, por lo que no cabe invocar la vulneración del principio de non bis in idem.

QUINTO. Sobre el error jurídico al interpretar el Art. 62 quinquies del TRLOTENC.

Argumenta la apelante que las obras son legalizables conforme resulta del informe técnico emitido por el Cabildo Insular de Lanzarote en el expediente de calificación territorial del "Proyecto de Legalización de las Obras de Reforma, Demolición y Acondicionamiento de Vivienda", y que esa calificación territorial debe considerarse obtenida por silencio administrativo, por lo que el Juzgador de instancia incurre en error al calificar las obras como ilegalizables. Y que, al contar con calificación territorial y ser las obras legalizables, debió dictarse una Sentencia que estimara parcialmente el recurso interpuesto a los efectos de que se solicitara la licencia de obras.

Dos son los motivos por los que la alegación efectuada no puede merecer favorable acogida. En primer lugar, hemos de poner de manifiesto que esta Sala no dispone de los suficientes elementos de juicio para poder afirmar que la calificación territorial solicitada por la apelante en el año 2012 fue obtenida por silencio administrativo. Pero lo más relevante es que la parte apelante en modo alguno ha acreditado que la calificación territorial que afirma haber obtenido por silencio administrativo dé cobertura a todas las actuaciones acometidas, las cuales no se limitan a una mera rehabilitación o acondicionamiento de la vivienda preexistente, sino que también incluyen obras de ampliación que desconocemos si estaban previstas en el proyecto de legalización presentado. En este sentido, el informe favorable emitido por el Cabildo de Lanzarote hace referencia únicamente a legalización de las construcciones anexas al volumen principal que acogen las instalaciones de calderas de A.C.S y la instalación de bomba de gas, no haciendo mención alguna a las obras realizadas en el lateral sur, consistente en una construcción semienterrada que ocupa una superficie de 100 m² y la instalación de un porche de madera.

En consecuencia, encontrándonos ante obras de reforma y ampliación no cabe afirmar que las obras sean legalizables.

SEXTO. Sobre la vulneración del principio de proporcionalidad.

Como último motivo de apelación, insiste la parte en que las obras son legalizables y que la orden de restablecimiento es desproporcionada.

En cuanto al carácter legalizable de las obras hemos de remitirnos a lo ya argumentado en el fundamento anterior. Y en relación con la proporcionalidad de las órdenes de demolición la STS de fecha 15 de febrero de 2012 (rec 5346/2008) señala que: "... simplemente diremos ---con exclusivo carácter de generalidad---, y en relación con el principio de proporcionalidad, o de menor demolición, que, siendo cierta la existencia de una línea jurisprudencial que proclamó, tiempo atrás, tal principio, la misma ha sido superada ---al hilo de la nueva realidad jurídico-social, caracterizada por la mayor sensibilidad y protección jurídica nacional e internacional del medio ambiente en sentido amplio, así como de la reiteración de situaciones de indisciplina urbanística que se han venido produciendo--- por una nueva corriente jurisprudencial caracterizada por el carácter preceptivo y no facultativo de la demolición como medida restauradora de los valores infringidos por la conducta ilícitamente realizada, especialmente cuando están en juego suelos especialmente protegidos por su valores ecológicos y medioambientales, como es el caso en que el suelo está protegido por valores forestales y en el que están prohibidos las edificaciones destinadas a usos residenciales, en cuyo caso la demolición debe interpretarse en el sentido de una consecuencia obligada de la imposibilidad de legalización, pues es la Administración la que está obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal y a la defensa de los valores protegidos con motivo de las clasificaciones y calificaciones urbanísticas. No existe, pues, la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos. Por ello, es aplicable la jurisprudencia de esta Sala surgida precisamente con motivo de la restauración de la legalidad urbanística, de la que es representativa la STS de esta Sala de 28 de marzo de 2006, en la que indicamos que "Esta Sala del Tribunal Supremo, en contra de la referida tesis, ha declarado repetidamente que en los casos de actuaciones contrarias al planeamiento urbanístico es imprescindible restaurar la realidad física alterada o transformada por la acción ilegal, de manera que no existe la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos y no es, por tanto, aplicable el principio de proporcionalidad ( Sentencias de 28 de abril de 2000 , 15 de octubre de 2001 , 23 de octubre de 2001 y 2 de octubre de 2002)" . Y la de 2-10-02 declara: "En los casos de actuaciones que, como la que se enjuicia, contradicen el planeamiento urbanístico la Administración resulta obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal. No tiene posibilidad de optar entre dos o más medios distintos (así se declara, por ejemplo, en los mismos casos resueltos en las sentencias de 16 de mayo de 1990 ( 14 ) y de 3 de diciembre de 1991 ) por lo que no resulta de aplicación el principio de proporcionalidad. La vinculación positiva de la Administración Pública a la Ley ( art. 103.1 (9) CE ) obliga a ésta a respetar la Ley: es decir, a ordenar la demolición" .

En el presente caso, nos encontramos ante una serie de actuaciones realizadas en suelo rústico de Protección Ambiental Natural (Espacio Protegido) que carecen de los necesarios títulos habilitantes y que resultan contrarias al planeamiento, por lo que, ante dicha situación, la Administración viene obligada a adoptar las medidas dirigidas a reponer los bienes afectados al estado anterior a la comisión de la infracción, tal y como exige el Art. 179.3 y Art. 188 del TRLOTENP, aplicable por razones temporales, y la jurisprudencia citada. En consecuencia, la demolición acordada no puede tildarse de desproporcionada, sino que es la consecuencia legalmente establecida como medida para el restablecimiento del orden jurídico infringido y la realidad física alterada cuando se acometen actuaciones que son ilegales e ilegalizables.

El motivo de apelación deber, por tanto, ser desestimado.

SÉPTIMO.- Sobre las costas procesales.

En materia de costas, procede su imposición a la parte recurrente, al haber sido desestimado totalmente el recurso, de conformidad con lo establecido en el Art. 139.2 de la LJCA, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal, con el límite máximo de 700 euros por todos los conceptos.