Sentencia Contencioso-Administrativo 1604/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 739/2018 de 24 de abril del 2023

PRIMERO .- Se dirige el presente recurso contra el Acuerdo municipal que aprobaba definitivamente un Estudio de Detalle referente a una parcela de un Sector del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella (en concreto, el denominado como URP-RR-10 "Hospital"), como, de forma indirecta, frente al Plan Parcial del mismo Sector , aprobado definitivamente mediante Acuerdo Plenario de 15 de julio de 1994.

Sostiene la parte actora que tanto el Estudio de Detalle como el Plan Parcial son nulos de pleno derecho conforme al artículo 47.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , ya que el segundo de ellos se aprobó antes de la publicación de las normas del Plan General de Ordenación Urbana de 1986, razón por la que el último carece de Instrumento de Planeamiento que legitimase su aprobación -al ser desarrollo prematuramente aprobado-. Por ello (y máxime teniendo en cuenta que sus determinaciones normativas carecen de publicación, sin que pueda ser modificado lo que no existe), el Estudio de Detalle carece de cobertura en Instrumento superior que lo habilite, por lo que estaría desarrollando unas determinaciones urbanísticas que no se contiene en el Plan General -ni siquiera tras su adaptación a la de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, que además fue aprobada en fecha posterior-, sino en un Plan Parcial que es nulo y, por ello, inexistente. Además, añade, el Estudio de Detalle fue aprobado sin una previa Evaluación Ambiental estratégica -cuanto menos simplificada-, como exige el artículo 6 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental, al que se remite el artículo 22 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana de 30 de octubre de 2015, lo que propicia su nulidad de pleno derecho conforme al artículo 47.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; sin que, por otra parte, pueda operar la previsión contemplada en el artículo 40.4.a) de la Ley de Gestión de la Calidad Ambiental de Andalucía, por ser contraria a la Constitución, al no contener un precepto equivalente al artículo 6.2.c) de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental (solicitando el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, conforme a lo contemplado en los artículos 163 de la Constitución Española y 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional)

La parte demandada se opone a la estimación del recurso y sostiene la corrección del Instrumento de Pleneamiento impugnado, al entender, en primer lugar, que el recurso contencioso- administrativo entablado debía ser inadmitido por haberse interpuesto por persona no debidamente legitimada, al haber ejercitado el recurrente la acción pública en materia de urbanismo que reconoce el artículo 6.1 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía "con abuso de derecho, extralimitándose respecto a la propia finalidad que confiere nuestro derecho a esa acción" (en contrevención de lo dispuesto en los artículos 7 del Código Civil y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial); dado que el mismo -que es abogado con despacho abierto en Salamanca- ha venido interponiendo múltiples recursos frente a planes urbanísticos de variados municipios con los que no presenta ninguna vinculación (cinco en Málaga, uno en Fuengirola, otro en Nerja, otro en Pamplona, cuatro en Benalmádena y once en Marbella) por puro interés económico (y no para el cumplimiento de la legalidad urbanística). Subsidiariamente, entiende que el recurso contencioso-administrativo debía ser desestimado, al haberse respetado todos y cada uno de los trámites exigidos para la aprobación del Estudio de Detalle, sin que el mismo precisase de Evaluación Ambiental Estratégica, a la vista de lo dispuesto en el artículo 40.4.a) de la Ley de Gestión de la Calidad Ambiental de Andalucía (cuya constitucionalidad se desprende de los razonamientos contenidos en la Sentencia del Tribunal Constitucional 86/2019, de 20 de junio). A ello añadía que el Estudio de Detalle se aprobó al amparo de un Plan General de Ordenación Urbana vigente, válido y eficaz, sin que, por otra parte, la supuesta nulidad del Plan Parcial por falta de publicación con carácter previo a la aprobación del Texto Refundido del Plan pueda ser apreciada, al confundir la parte actora la validez con la eficacia de la norma, puesto que " una cosa es la validez, y otra su eficacia, eficacia en aplicar sus determinaciones de ordenación frente a terceros, sin que la Administración, en ningún caso, pueda ignorar sus propios actos y procedimientos. Los planes parciales fueron aprobados, publicándose el acuerdo de aprobación y, en otros casos, publicándose el texto íntegro con posterioridad". En definitiva, pues, opuso que el Plan Parcial, una vez aprobado y publicado el correspondiente acuerdo de aprobación, era una norma válida, con independencia que su texto íntegro se hubiese publicado con posterioridad. Finalmente se opuso al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que se instaba en la demanda, pues, a su juicio, la precitada Sentencia del Tribunal Constitucional 86/2019 " es contundente y zanja la posición de diferentes tribunales sobre la omisión en la tramitación de la aprobación de los Estudios de Detalle, del Informe de Evaluación Ambiental Estratégica".

SEGUNDO .- Una vez expuestos los términos en los que se suscita la controversia, procedemos, en primer lugar, y por razones tanto lógicas como sistemáticas, a dar respuesta a la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración (pues su posible estimación provocaría que el estudio del resto de cuestiones resultase superfluo).

Y a tal efecto no podemos sino poner de manifiesto que esta Sala ya se ha pronunciado previamente sobre las razones que sustentan la pretensión de inadmisión en las Sentencias de su Sección Funcional Primera de 23 de septiembre de 2021 (dictada en el recurso 805/2018) y de esta Sección Funcional Tercera de 8 de marzo de 2021 (dictada en recurso ordinario 584/2018). En ambas desechamos la concurrencia de la causa de inadmisibnilidad opuesta con los argumentos que reproducimos seguidamente: " El actor en su demanda basa su legitimación para recurrir en la acción pública en materia urbanística, invocando a tal efecto, además del art. 19.1 h) de la LJCA , los arts. 5 f ) y 62.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, y el artículo 6.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía . Aduce la representación del Ayuntamiento de Marbella en la contestación que el Sr. Luis Carlos carece de legitimación activa al haberse extralimitado en los límites de la acción pública urbanística entablada, incurriendo este en un abuso de derecho en su ejercicio y un quebrantamiento de las reglas de la buena fe, argumento que conecta el ente local con los arts. 7 del Código Civil y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con el hecho de haber entablado el actor numerosos recursos contencioso-administrativos frente a diversos ayuntamientos (de Málaga, Fuengirola, Nerja, Benalmádena o Marbella, entre otros), impugnando distintas figuras de planeamiento, fundamentalmente estudios de detalle, en los que no se cumple, en los recursos, la finalidad de la acción pública prevista en la ley, cual es la de velar por la legalidad urbanística, y ello teniendo en cuenta que el Sr. Luis Carlos es abogado de profesión y tiene despacho abierto al público en Salamanca, además de desempeñar trabajos como secretario en el Ayuntamiento salmantino de La Peña.

(...)

La causa de inadmisibilidad del art. 69 b) de la Ley Jurisdiccional naufraga. Sabido es que la acción pública en materia urbanística está limitada a pretensiones de defensa de la legalidad (por todas, STS de 16 de abril de 2013, rec. 7.039/2010 ), de tal forma que dicha acción apodera a quien la ejercita para hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística, pero no para el reconocimiento de una situación jurídica subjetiva ( STS de 16 de marzo de 2016, rec. 3.402/2014 ). También que el carácter inescindible de la legitimación dimanante del ejercicio de la acción pública impide considerar que exista para la impugnación de unos aspectos del plan y no para otros ( STS de 15 de julio de 2015, rec. 3.492/2013 ), por lo que su ejercicio habilita para impugnar el contenido sustantivo del plan como por lo que hace al cumplimiento de los aspectos formales o de procedimiento para su aprobación ( STS de 15 de Noviembre de 2012, rec. 3.162/2010 ).

Ahora bien, el ejercicio de la acción pública en el ámbito urbanístico está sujeto a los límites generales o comunes que nuestro ordenamiento jurídico impone al ejercicio de cualquier derecho, cuales son, básicamente, las exigencias de la buena fe y la proscripción del abuso del derecho. Pero no es menos cierto que la extralimitación ha de quedar perfectamente acreditada, pues es esto lo que exige la titularidad del derecho que se ejercita. Si se es titular del derecho, su ejercicio debe ser amparado, y todo obstáculo que lo impida, amén de estar previsto en el ordenamiento jurídico, debe quedar constatado ( STS de 4 de mayo de 2014, rec. 13/2015 ).

En el caso de autos, el actor con su recurso, a la vista de los motivos de impugnación enarbolados en la demanda, pretende exclusivamente velar por la legalidad, y en particular, por el cumplimiento de determinados aspectos formales o de procedimiento que, según postula, fueron omitidos durante la modificación del Plan General de Ordenación Urbana marbellí de 1986, relacionados con la falta de informe de evaluación de impacto sobre la salud de las personas, evaluación ambiental estratégica y ciertas exigencias documentales en materia de accesibilidad, supresión de barreras arquitectónicas y protección de personas con discapacidad. No pretende que se declare en su favor ninguna situación jurídica individualizada. No ha aportado la Administración demandada prueba alguna de que el ejercicio de la acción pudiera estar inspirado por algún interés espurio, no pasando de ser indicios insuficientes y lábiles, de cara a acreditar un ejercicio abusivo o antisocial de la acción pública, los datos, no desmentidos, de que el recurrente resida y trabaje como abogado en Salamanca, o el importante número de recursos jurisdiccionales por él entablados contra instrumentos de planeamiento, principalmente estudios de detalle, en los que también ha alegado la falta del trámite ambiental, y en alguno de los cuales ha desistido como ha tenido oportunidad de conocer esta misma Sala.

En suma, reconocemos en el presente caso la legitimación activa del Sr. Luis Carlos para ejercitar la acción pública urbanística y rechazamos la causa de inadmisión del recurso ."

Estos argumentos pueden completarse con los contenidos en la Sentencia dictada por esta misma Sección Funcional Tercera el día 9 de diciembre de 2021 en el recurso ordinario 337/2019, en la que igualmente exponíamos a esta respecto que " Tal y como tiene señalado la jurisprudencia, los estudios de detalles tienen el carácter de instrumentos de planeamiento por lo que -a pesar de su rango jerárquico inferior y subordinado a otros instrumentos- participan de la naturaleza de las disposiciones generales en materia urbanística y, por tanto, pueden ser impugnados mediante el ejercicio de la acción pública urbanística. A esta conclusión se llega -en el caso de la Comunidad Autónoma Andaluza- de la lectura conjunta del artículo 6.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación urbanística de Andalucía, y de la Sección II del Capítulo II del Título de dicho cuerpo legal que, bajo el título " Planes de desarrollo" incluye a los Estudios de Detalle junto con los Planes Parciales de Ordenación y los Planes Especiales. En relación al ejercicio de la acción pública, es criterio jurisprudencial pacífico el que estima que -precisamente por la naturaleza y finalidad de la acción- no es exigible que quien la ejercite resulte directamente afectado por el acto o disposición recurrida, siendo suficiente la mera alegación de la defensa de la legalidad urbanística. Es cierto que el Tribunal Supremo ha exigido que el ejercicio de esta acción esté guiado por la buena fe y no constituya abuso de derecho. Ahora bien, la falta de legitimación por esta última circunstancia tiene un carácter excepcional y debe ser interpretada con carácter restrictivo, de tal manera que sólo podrá excluirse el ejercicio de la acción pública cuando se acredite efectivamente que con ella se persiguen fines u objetivos espurios, lo cual no se ha logrado."

Aplicando al presente, por elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley, los argumentos previamente reproducidos (que daban respuesta a idénticas alegaciones que las desplegadas en el presente recurso por el Ayuntamiento de Marbella respecto del mismo demandante), concluimos que no podemos acoger la causa de inadmisibilidad opuesta y que, consecuentemente, debemos desestimarla, entrando a conocer el resto de cuestiones suscitadas en los escritos de demanda y contestación.

TERCERO.- Y a estos efectos, en primer lugar -alterando el orden impugnatorio propuesto por la parte actora-, abordaremos la cuestión relativa a la posible necesidad de evaluación ambiental estratégica para la aprobación del Estudio de Detalle, al vincular la parte actora a su planteamiento la necesidad de plantear una cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 40.4.a) de la Ley de Gestión de la Calidad Ambiental de Andalucía.

Pues bien, el referido precepto establece que " no se encuentran sometidos a evaluación ambiental estratégica, teniendo en cuenta su objeto y alcance de acuerdo con lo establecido en la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, los siguientes instrumentos de planeamiento urbanístico: a) Estudios de detalle". De su tenor se infiere, en contra de la tesis que propugna el demandante, que la referida evaluación ambiental estratégica no resulta precisa para el procedimiento de elaboración del referido Instrumento de planeamiento; razón por la que, consciente de ello, arguye que dicha previsión legal estaría viciada de inconstitucionalidad, instando a esta Sala a plantear la correspondiente cuestión ante el Tribunal Constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 163 de la Constitución Española y 35.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

Mas entendemos que ello resulta superfluo, al haberse ya pronunciado expresamente el Tribunal Constitucional acerca de la constitucionalidad del referido artículo en su Sentencia de Pleno 123/2021, de 3 de junio. La génesis de dicha Sentencia se encuentra en una cuestión de inconstitucionalidad suscitada por la Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla respecto de los epígrafes a) y c) del párrafo cuarto referido artículo 40 de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, al entender que su contenido pudiera vulnerar lo dispuesto en el artículo 149.1.23 de la Constitución Española, por no respetar las determinaciones contempladas en los artículos 6 y 8 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental (por tratarse de legislación básica estatal de protección del medio ambiente). Sin embargo, el Tribunal Constitucional, ratificando su posición ya manifestada respecto de una disposición legal canaria de similar contenido en la previa Sentencia 86/2019, de 20 de junio -precisamente la esgrimida por la Administración demandada en su escrito de contestación-, descartó la exigibilidad de la evaluación ambiental estratégica respecto de los Estudios de Detalle por la escasa capacidad de innovación del planeamiento a desarrollar que se le reconoce len legislación autonómica a este Instrumento.

En concreto, y en lo que interesa a esta cuestión, sustentó esta conclusión en los siguientes argumentos: " (...) por lo que se refiere a la regulación de los estudios de detalle, el art. 7.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre , de ordenación urbanística de Andalucía los incluye entre los instrumentos de planeamiento de desarrollo ("planes de desarrollo") y los regula en el art. 15, dentro del capítulo segundo del título primero, sobre "los instrumentos de planeamiento". Conforme al apartado primero de dicha disposición, los estudios de detalle "tienen por objeto completar o adaptar algunas determinaciones del planeamiento en áreas de suelos urbanos de ámbito reducido", para lo que se les habilita a "a) Establecer, en desarrollo de los objetivos definidos por los planes generales de ordenación urbanística, parciales de ordenación o planes especiales, la ordenación de los volúmenes, el trazado local del viario secundario y la localización del suelo dotacional público". También tiene como función "b) Fijar las alineaciones y rasantes de cualquier viario, y reajustarlas, así como las determinaciones de ordenación referidas en la letra anterior, en caso de que estén establecidas en dichos instrumentos de planeamiento". En el apartado 2 se precisan los límites que estos instrumentos no pueden, en ningún caso, sobrepasar: "a) Modificar el uso urbanístico del suelo, fuera de los límites del apartado anterior. b) Incrementar el aprovechamiento urbanístico. c) Suprimir o reducir el suelo dotacional público, o afectar negativamente a su funcionalidad, por disposición inadecuada de su superficie. d) Alterar las condiciones de la ordenación de los terrenos o construcciones colindantes".

Conforme a la limitada finalidad y contenido que esta regulación atribuye al "estudio de detalle", este se configura, en definitiva, como un instrumento de planeamiento complementario y subordinado a los planes superiores que desarrolla, quedando estos últimos sometidos a evaluación ambiental estratégica conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del art. 40. Los estudios de detalle no pueden afectar al uso urbanístico del suelo más allá de lo que el plan que desarrolla le permita en relación con los concretos aspectos que precisa el apartado 1 del art. 15 (el trazado de viario secundario, la ordenación de volúmenes y la ubicación del suelo dotacional ya planificado); y en ningún caso pueden alterar el uso urbanístico del suelo establecido por los planes superiores, incrementar el aprovechamiento o suprimir o reducir el suelo dotacional público. No pueden, en definitiva, asumir o suplantar la función ordenadora propia de los instrumentos urbanísticos que desarrollan ni, en consecuencia, posibilitar y establecer por sí mismos el marco para la futura instalación de proyectos que deban someterse a evaluación de impacto ambiental o, en su caso, el marco para la futura autorización de otros proyectos que puedan tener efectos significativos en el medio ambiente. Dicho marco quedará delimitado por los planes superiores que tienen atribuido determinar el uso y aprovechamiento del suelo a nivel municipal, de zonas de reducida extensión, y que reúnen los requisitos objetivos que establece el art. 6.2 b) de la Ley básica para quedar sometidos a evaluación ambiental estratégica simplificada, por contener los elementos básicos para que pueda autorizarse o limitarse el tipo de actividad o de proyecto que pueda autorizarse en una determinada zona, su ubicación, dimensiones o características esenciales.

No pueden constituir, en modo alguno, el marco para la instalación de proyectos que deban someterse a evaluación de impacto ambiental porque el anexo II, grupo 7, apartado b) no comprende entre los proyectos que han de someterse a evaluación de impacto ambiental simplificada, los proyectos que han de ejecutarse en suelo urbano y porque, aunque el art. 40.3 b ) y d) de la Ley andaluza 7/2007 somete expresamente a evaluación estratégica simplificada las modificaciones o innovaciones de instrumentos de planeamiento de desarrollo "que alteren el uso del suelo o posibiliten la implantación de actividades o instalaciones cuyos proyectos deban someterse a evaluación ambiental", los estudios de detalle regulados en esa ley tienen como uno de los límites que no pueden sobrepasar el modificar el uso urbanístico del suelo establecido en el instrumento de planeamiento superior. Por esta última razón, no pueden ser tampoco el marco para la autorización de proyectos que puedan tener, per se, efectos significativos en el medio ambiente.

Corresponde a jueces y tribunales controlar, en su caso, que los estudios de detalle no vulneren los límites que les impone la normativa examinada, ya sea suplantando la función ordenadora propia de los planes urbanísticos superiores que deben ser sometidos a evaluación ambiental estratégica, o estableciendo cualquier previsión de ordenación urbanística que no tenga cobertura en dichos planes y que pueda ser determinante para la futura autorización de proyectos sometidos a evaluación de impacto ambiental conforme al anexo II de la Ley básica.

c) En definitiva, el examen del art. 15 de la Ley del Parlamento de Andalucía 7/2002 de ordenación urbanística de Andalucía conduce a la conclusión de que los estudios de detalle son instrumentos complementarios -bien del planeamiento general, o de otros planes de desarrollo, como los planes de sectorización, los planes parciales o los planes especiales- y que se caracterizan por su escasa entidad y casi nula capacidad innovadora desde el punto de vista de la ordenación urbanística, quedando subordinados a otros planes que han de ser objeto de evaluación ambiental. A la luz de su objeto y limitado alcance no pueden concebirse per se como el marco para la futura autorización de proyectos sometidos a evaluación de impacto ambiental conforme al anexo II de la Ley básica, ni susceptibles de tener efectos significativos en el medio ambiente, por lo que no puede por ello reprocharse al legislador autonómico que el art. 40.4 a ) y c) de la Ley andaluza 7/2007 de gestión integrada de la calidad ambiental no los someta a evaluación ambiental.

Debemos concluir, por tanto, que las letras a ) y c), del art. 40.4 de la Ley 7/2007 de gestión integrada de la calidad ambiental no entran en contradicción efectiva con lo establecido en los artículos 6 y 8.1 de la Ley 21/2013 de evaluación ambiental, y no vulneran de forma mediata el art. 149.1.23 CE ."

La aplicación de esta jurisprudencia constitucional al supuesto sometido a nuestra consideración apareja, de un lado, la desestimación de la causa impugnatoria referida, al sustentarse en una inconstitucionalidad meramente pretendida del artículo 40.4.a) de la Ley de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental; y, de otro, la improcedencia de plantear la cuestión de incostitucionalidad a cuyo planteamiento se nos instaba en la demanda (por existir ya un pronunciamiento expreso del Tribunal Constitucional respecto de esta cuestión).

CUARTO.- Solventada esta cuestión, queda constreñido el debate a dilucidar si, como se viene a sostener en la demanda, la posible nulidad del Plan Parcial URP-RR-10 "Hospital" (que igualmente es objeto de impugnación indirecta) anuda la del Estudio de Detalle objeto de recurso. A tal efecto, la parte actora realiza, a grandes rasgos, el siguiente razonamiento: que ambos Instrumentos de Planeamiento (el referido Plan Parcial -aprobado definitivamente mediante Acuerdo Plenario de 15 de julio de 1994- y el Estudio de Detalle objeto de recurso directo -el aprobado definitivamente mediante Acuerdo del Pleno de 26 de enero de 2018-) son nulos de pleno derecho conforme al artículo 47.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas a consecuencia de la aprobación del primero antes de la publicación de la parte normativa del Plan General de Ordenación Urbana de 1986 (que tuvo lugar en el mes de noviembre del año 2000), razón por la que carecía de un Instrumento de Planeamiento General que legitimase su aprobación. Toda vez que, por dicha razón (máxime cuando las determinaciones normativas del Plan Parcial tampoco han sido publicadas, sin que ello pueda quedar subsanado por la publicación de las de su modificación, al no ser viable modificar lo inexistente), el Estudio de Detalle también carece de cobertura en Instrumento superior que lo legitime (al ser nulo el Plan Parcial), este último también resulta ser nulo de pleno derecho. La Administración demandada opone frente a ello que no cabe confundir validez de los Instrumentos de Planeamiento con eficacia de los mismos, por lo que la ausencia de publicación no privaría de aquella ni al plan Parcial ni al Estudio de Detalle.

Pues bien, a la luz de la abundante jurisprudencia existente en esta materia, hemos de aceptar el planteamiento realizado por la parte actora, lo que nos conduce a estimar el recurso contencioso-administrativo entablado (tanto en la impugnación directa que se realiza respecto del Estudio de detalle, como en la indirecta del Plan Parcial). Y para ello comenzamos reproduciendo ciertas reflexiones que ya realizó esta misma Sección Funcional en su Sentencia de 9 de diciembre de 2021, dictada en el recurso ordinario 337/2019. En la misma referíamos cómo era reiterada y constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo que vinculaba " la eficacia de los planes de urbanismo a su publicación previa, ya que el artículo 70.2 de la Ley de Bases del Régimen Local , tanto en su redacción originaria como tras la reforma operada por la Ley 39/1994, de 30 de diciembre, exige para la eficacia de los planes urbanísticos la previa publicación de sus normas y no sólo la del acuerdo de aprobación definitiva; y ello, con independencia de que su aprobación definitiva corresponda a los Ayuntamientos o a las Comunidades Autónomas. Sin embargo, afecta la falta de publicación a su eficacia, pero no a su validez, por lo que, ha de concluirse, el plan no publicado es válido, pero ineficaz ( SSTS de 10 y 27 de octubre de 2010 Rec. Cas. nº 5846/1998 y 5321/2008 ; de 12 de julio de 2012, Rec. Cas. nº 3902/2009 y de 26 de septiembre de 2013, Rec. Cas. nº 5470/2010 .

Respecto de la obligación de publicación de los planes de urbanismo en relación con las exigencias previstas en el artículo 70.2 LBRL , la jurisprudencia de dicha Sala -como se recuerda en la STS de 8 de octubre de 2010, 289/2006 - desde antiguo, al menos desde la sentencia de 10 de abril de 1990 , y, con posterioridad, de modo profuso y uniforme, viene declarando, STS de 15 de febrero de 2012 :

Primero, que los planes de urbanismo efectivamente son normas jurídicas de rango reglamentario y como tales, como exigencia derivada del principio de publicidad de las normas previsto en el artículo 9.3 de la , han de ser publicadas en el boletín oficial correspondiente

Segundo, que la publicación es un presupuesto de eficacia, no de validez, de manera que, como demandan los artículos 2.1 del Código Civil y el 70.2 de la repetida Ley de Bases de Régimen Local, tales normas no entran en vigor hasta que se haya publicado completamente su texto. Del mismo modo el artículo 52.1 LRJPAC dispone que para que produzcan efectos las disposiciones administrativas han de ser publicadas.

Tercero, que no basta la publicación del acuerdo de aprobación y la indicada publicación ha de comprender las normas urbanísticas en su totalidad.

Cuarto, que las fichas y los planos tienen o no carácter de normas urbanísticas según el contenido de las mismas.

En relación con estos últimos la exigencia de publicación se extiende a los documentos del plan, incluidas las "fichas" de los distintos ámbitos de gestión, cuando tengan contenido normativo --- SSTS de 8 de octubre de 2010 (casación 4289/2006 ) y 1 de diciembre de 2008 (casación 7619/2004 )---".

Ahora bien, con ello no se da respuesta a la cuestión que viene a suscitarse en la demanda, que no es otra que los efectos a anudar a la ausencia de publicación de la totalidad de normas urbanísticas de un Instrumento de Planeamiento respecto de la posible aprobación de Instrumentos de desarrollo del mismo antes de que tenga lugar dicha publicación. Para ello comenzamos reproduciendo parte de la Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2004 (casación 7051/2001), en la que la Sala Tercera descarta el acierto de la tesis que en este supuesto viene a esgrimir el Ayuntamiento demandado (esto es que, no cabe confundir " la validez del acto y la eficacia u oposición erga omnes del mismo"). Para ello, empleaba los siguiente argumentos: "En relación con este planteamiento y partiendo de que la publicación, no es sino una condición de la eficacia del Plan, que no puede determinar la nulidad de pleno derecho del instrumento de desarrollo aprobado antes de la publicación del Plan General, por lo que dicho defecto sería subsanable, conforme a lo previsto en el artículo 53 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 , la STS de 8 de julio de 1999 señaló que "como ya dijimos en la Sentencia antes citada, de 20 de mayo del presente año , esta argumentación es equivocada. Y lo es porque los Planes de Urbanismo tienen la consideración de disposiciones de carácter general (por todas, Sentencias de este Tribunal de 26 de junio de 1974 , 27 de junio de 1975 y 6 de octubre de 1975 ), de suerte que, por aplicación de los artículos 23 , 26 y 28 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y 47.2 LPA , resultan ser nulos de pleno derecho (y no meramente anulables) cuando son contrarios a las leyes o infringen el principio de jerarquía normativa, como en el presente caso. Aquí, en efecto, el Plan Parcial impugnado era contrario al Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 , pues éste exige que los Planes Parciales tengan su apoyo necesariamente en un Plan General (artículo 13 ), que, en este caso, y por no publicado, no había entrado en vigor y era ineficaz, es decir, inhábil a esos fines. De forma que el Plan Parcial era nulo de pleno derecho, y no podía ser convalidado, tal como dijo la sentencia de instancia.

Esta tesis que acabamos de mantener no es contraria a la reiterada del Tribunal Supremo acerca de que los Planes no publicados son válidos pero ineficaces ( Sentencias de 21 de enero de 1999 y 3 de febrero de 1999 , entre otras). En este caso el problema es distinto, porque el vicio que aqueja al Plan Parcial impugnado no es el mismo que afectaba al Plan General, a saber, mera falta de publicación, sino el no tener un Plan General que le sirva de cobertura (ya que el existente no entró en vigor, mediante la publicación de sus Normas, sino hasta el mes de junio de 1992, es decir, cuatro años después de la aprobación definitiva del propio Plan General y dos años después de la aprobación definitiva del Plan Parcial aquí impugnado, y estando ya el recurso contencioso- administrativo en período de prueba). No se trata, por lo tanto, de una disposición ineficaz por no publicada (como en el caso del Plan General) sino de un Plan Parcial nulo de pleno derecho por carecer del necesario soporte normativo. La aceptación de la tesis de los demandados significaría dar por bueno (al menos como válido) un Plan Parcial que no es que no esté publicado sino que es nulo de pleno derecho por infracción del principio de jerarquía normativa".

En la STS de 9 de octubre de 1999 , siendo recurrente la misma Comunidad Autónoma de Madrid, dijimos que "el primer motivo de los alegados por el representante procesal de la Administración autonómica, también recurrente, se basa en que la Sala de instancia inaplicó lo dispuesto por los artículos 44 y 56 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , vigente al tiempo de aprobarse el Plan General en cuestión, ya que no es exigible, conforme a los mismos, sino la publicación del acuerdo de aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana por no ser las Comunidades Autónomas entes locales y no serles de aplicación los preceptos reguladores de las bases del Régimen Local y concretamente su artículo 70.2, y, aun en la hipótesis de que les obligase, la tramitación del mencionado Plan General tuvo lugar cuando aún no se había publicado aquella Ley por más que recayese su aprobación definitiva estando vigente.

Como ya hemos anticipado al examinar los motivos de casación invocados por la otra Administración recurrente, es Jurisprudencia consolidada de esta Sala, a partir de sus Sentencias de 11 de julio de 1991 y 22 de octubre del mismo año , la que declara la necesidad de publicar las normas urbanísticas de los Planes de urbanismo en el Boletín Oficial correspondiente para que el Plan adquiera vigencia, cualquiera que sea el órgano competente para su aprobación definitiva, ya que tal publicación no sólo viene impuesta por el artículo 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , Reguladora de las Base de Régimen Local , sino también por los artículos 9.3 de la Constitución , 2.1 del Código Civil , 132 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , y, 29 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , por lo que este motivo de casación ha de ser desestimado.

En el segundo y último motivo de casación, esgrimido por la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid, se asegura que la Sentencia recurrida confunde la validez del acto y su eficacia, ya que, una vez aprobado definitivamente el Plan General por el órgano competente, el mismo es válido aunque sea necesaria su publicación como requisito de eficacia.

Sostener que en la Sentencia recurrida se confunde el significado de la validez del acto con el de su eficacia carece manifiestamente de fundamento, pues la Sala reitera que el Plan General, al no haber sido publicado, carece de eficacia, sin que, en modo alguno, cuestione su validez, de modo que ... no cabe duda que la Sala de instancia no cuestiona la validez del Plan General de Ordenación Urbana definitivamente aprobado sino que le niega eficacia por carecer del requisito de la publicación del articulado de sus normas urbanísticas, y, en consecuencia, este segundo motivo, al igual que el tercero de los alegados por el ayuntamiento recurrente, carece manifiestamente de fundamento, por lo que, al no haber sido inadmitido en el momento procesal oportuno, ahora debe ser desestimado en aplicación de la Jurisprudencia ya citada".

Por su parte en la STS de 3 de febrero de 1999 , que citaba como supuestos idénticos los resueltos por la misma Sala en Sentencias de 18 de junio de 1998 y de 17 de diciembre de 1998 , exponíamos que "la falta de publicación de un Plan de Urbanismo no le hace inválido, sino ineficaz. El artículo 45 de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo (actual artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), es muy claro al respecto, pues prescribe que los actos administrativos son válidos desde la fecha en que se dictan, si bien su eficacia quedará demorada cuando está supeditada [...] a su publicación. Se trata, en consecuencia, de conceptos distintos: un acto puede ser válido pero puede no ser todavía eficaz si le falta la publicación, y la falta de ésta no significa la invalidez del acto, sino la imposibilidad de ejecutarlo, lo que es distinto. En el caso presente, la falta de publicación del Plan impedirá que la Administración lo imponga a los particulares (los cuales, en su caso podrán impugnar el acto de aplicación basándose precisamente en la falta de publicación del Plan), pero no producirá su invalidez.

Por lo demás, ninguna disposición obliga a que la publicación se ordene en la misma norma o acto que ha de ser publicado.

El problema no varía en absoluto si consideramos el Plan urbanístico como una disposición de carácter general y no como un acto administrativo, ya que del artículo 29 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 (a la sazón vigente) se deduce que la falta de publicación de las disposiciones administrativas origina su ineficacia, y no su invalidez, pues tal precepto exige la publicación de las normas sólo "para que produzcan efectos jurídicos de carácter general".

La sentencia de instancia debe por ello ser revocada, ya que aquí la entidad actora no impugna un acto de aplicación del Plan (que, como manifestación de eficacia, precisa de la publicación de éste) sino que impugna el Plan mismo que, repetimos, para ser simplemente válido no necesita de su publicación. La conclusión contraria, aceptada por la Sala de instancia, viola los preceptos citados en el motivo de casación".

En la STS de 21 de junio de 2000 que "en consecuencia, la modificación contenía una variación de las previsiones normativas del Plan originario, y su naturaleza era la misma que la del Plan que modificaba, a saber, la de una norma urbanística, necesitada por ello de la publicación oportuna, que en el caso concreto no tuvo lugar; y acertó la Sala de instancia al anular un acto derivado de un Plan que, en cuanto no publicado, puede ser válido ( sentencias de este Tribunal de 17 de diciembre de 1998 , 3 de febrero de 1999 , 17 de diciembre de 1998 , 21 de enero de 1999 , entre otras ), pero es ineficaz, inhábil para servir de soporte a actos derivados como el aquí recurrido".

Por su parte, en la STS de 20 de febrero de 2001 que "obvias razones de seguridad jurídica, conectada oportunamente al principio de publicidad de las normas en el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental , impiden acoger este planteamiento. Asiste la razón al Ayuntamiento recurrente cuando afirma que la norma no publicada puede ser válida aunque todavía no sea, desde luego, eficaz ni oponible en forma alguna a los administrados en un Estado de Derecho. Ese es el caso de las normas de planeamiento ( sentencias de 21 de junio de 2000 , 3 de febrero de 1999 y 17 de diciembre de 1998 , entre otras muchas). Admitir que se aprueben y cobren existencia actos subordinados a dichas normas implica necesariamente dotar de eficacia a normas aún no publicadas: aprobar un acto subordinado a ella constituye, en definitiva, una forma de ejecución de la norma no publicada. Dicha posibilidad no puede ser admitida. Por eso la sentencia de esta Sección de 21 de junio de 2000 dijo que un Plan no publicado puede ser válido, pero es ineficaz y por ello resulta inhábil para servir de soporte a actos derivados de él"". (el subrayado en nuestro)

QUINTO.- Estas conclusiones han sido reiterada en múltiples resoluciones posteriores de la Sala Tercera. Así, en la Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2012 (casación 3902/2009), se recogía como " Esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado en reiteradas ocasiones que los planes de urbanismo, al tener la consideración de disposiciones de carácter general, están sometidos al principio de publicidad de las normas consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución -pueden verse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de 14 de julio de 2010 (casación 3924/2006 ), 14 de octubre de 2010 (casación 3924/2006 ), 26 de mayo de 2009 (casación 457/2005 ), 28 de abril de 2004 (casación 7051/2001 ) y 27 de julio de 2001 (casación 8876 / 1996 -. Señala también la jurisprudencia que, conforme a lo dispuesto en los artículos 2.1 del Código Civil , 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local y 52.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , el deber de publicación del contenido normativo de los instrumentos de planeamiento constituye un requisito de eficacia y no de validez, de manera que su incumplimiento no es causa de anulación del instrumento de planeamiento -solo determina su ineficacia- pero sí comporta la nulidad de los actos dictados en su ejecución - SsTS de 16 de octubre de 2009 (casación 3850/2005 ), 25 de mayo de 2000 (casación 8443 / 1994 ) y 3 de febrero de 1999 (casación 2277/1992 ). Y, finalmente, que la exigencia de publicación se extiende a los documentos del plan, incluidas las "fichas" de los distintos ámbitos de gestión, cuando tengan contenido normativo - SsTS de 8 de octubre de 2010 (casación 4289/2006 ) y 1 de diciembre de 2008 (casación 7619/2004 )-." (el subrayado en nuestro)

De la misma forma, en la Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 (recurso de casación 5586/2007) se abunda en la idea que la falta de eficacia del Plan General por su falta de publicación provoca la nulidad del Plan Parcial que se apruebe antes de dicha publicación. A estos efectos, razonaba la Sala Tercera lo siguiente: " es, justamente, la citada falta de eficacia ---desde el principio--- del Plan General de Ordenación Urbana la que impide el nacimiento del posterior Plan Parcial, y, en consecuencia, la nulidad del Acuerdo de su aprobación definitiva del mismo, y del propio Plan. Dicha nulidad no se concreta, pues ---como se pretende---, al solo Acuerdo final de aprobación definitiva del Plan Parcial, cual aislado hito final del proceso de aprobación, dejando con potencial validez ---en virtud de un posterior y nuevo Acuerdo de aprobación definitiva--- el anterior y precedente proceso aprobatorio, en el que se encontrarían la aprobación inicial y definitiva del Plan Parcial que ---según se pretende--- no se verían afectados por la exclusiva aprobación. No es así, de conformidad con la jurisprudencia de precedente cita, pues es la propia inexistencia del Plan General de Ordenación Urbana la que impide no ya la aprobación definitiva del Plan Parcial, sino el propio nacimiento o inicio del proceso aprobatorio. Esto es, como expresa la jurisprudencia que acabamos de citar, el principio de jerarquía normativa impide llevar a cabo los acuerdos de trámite del Plan Parcial a los que se alude, al carecer los mismos, debido a la inexistencia del Plan General de Ordenación Urbana, de soporte normativo alguno."

En la misma dirección apuntaba la previa Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2011 (casación 1/2007), en la que, con cita de las previas de la misma Sala y Sección de 20 de mayo de 1999 (casación 3150/1993), 22 de julio de 2009 (casación 2327/2005) y 16 de noviembre de 2009 (casación 3748/2005), se recogía cómo " (...) los Planes de Urbanismo tienen la consideración de disposiciones de carácter general (por todas, sentencias de este Tribunal de 26 de junio de 1974 , 27 de junio de 1975 y 6 de octubre de 1975 ), de suerte que, por aplicación de los artículos 23 , 26 y 28 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y 47.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo , resultan ser nulos de pleno Derecho (y no meramente anulables) cuando son contrarios a las Leyes o infringen el principio de jerarquía normativa, como en el presente caso. Aquí, en efecto, el Plan Parcial impugnado era contrario al Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 , pues éste exige que los Planes Parciales tengan su apoyo necesariamente en un Plan General (artículo 13 ), que, en este caso, y por no publicado, no había entrado en vigor y era ineficaz, es decir, inhábil a esos fines. De forma que el Plan Parcial era nulo de pleno Derecho, y no podía ser convalidado, tal como dijo la sentencia de instancia.Esta tesis que acabamos de mantener no es contraria a la reiterada del Tribunal Supremo acerca de que los Planes no publicados son válidos pero ineficaces ( sentencias de 21 de enero de 1999 y 3 de febrero de 1999 , entre otras). En este caso el problema es distinto, porque el vicio que aqueja al Plan Parcial impugnado no es el mismo que afectaba al Plan General, a saber, mera falta de publicación, sino el no tener un Plan General que le sirva de cobertura (ya que el existente no entró en vigor, mediante la publicación de sus Normas, sino hasta el mes de junio de 1992, es decir cuatro años después de la aprobación definitiva del propio Plan General y dos años después de la aprobación definitiva del Plan Parcial aquí impugnado, y estando ya el recurso contencioso-administrativo en período de prueba). No se trata, por lo tanto, de una disposición ineficaz por no publicada (como en el caso del Plan General), sino de un Plan Parcial nulo de pleno Derecho por carecer del necesario soporte normativo. La aceptación de la tesis de los demandados significaría dar por bueno (al menos como válido) un Plan Parcial que no es que no esté publicado sino que es nulo de pleno Derecho por infracción del principio de jerarquía normativa". Otros ejemplos de esa jurisprudencia los tenemos en la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2010 (casación 3924/06 ), referida a la nulidad de un Plan Parcial de un municipio de la Comunidad Autónoma de Canarias; y en la sentencia de 1 de diciembre de 2008 (casación 7619/04 ), en la que se formula la siguiente conclusión: "... Y es esa ineficacia -que no nulidad- del Plan General en ese ámbito la que determina la falta de validez del Plan Especial; pues, lo diremos una vez más, la declaración de ineficacia de las determinaciones del Plan General referidas a la Unidad de Actuación (...) comporta necesariamente la invalidez del Plan Especial que se redactó específicamente para el desarrollo y concreción de aquellas previsiones". Trasladando esa doctrina al caso que nos ocupa, es claro que el Plan Parcial "Casas de Majanicho" del SAU-12, aprobado por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de la Oliva de 9 de diciembre de 2000, debe ser declarado nulo al haber sido aprobado cuando no había sido publicado aún el contenido normativo de las Normas Susbidiarias, y, por tanto, no había un instrumento de planeamiento general que tuviese eficacia y sirviese de sustento al mencionado Plan Parcial. " (el subrayado en nuestro).

Es más, esta misma Sala también se ha pronunciado previamente en el sentida previamente expuesto. Así, en la Sentencia de su Sección Funcional Segunda de 19 de julio de 2018 (recurso ordinario 796/2016) se Aludía a la existencia de constante y conocido doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual " la falta de publicación de los Planes Urbanísticos, conlleva que éstos, aun siendo válidos, sean ineficaces, de manera que se hace imposible la aprobación de un Plan de inferior rango normativo".

SEXTO.- Y también ha descartado el Tribunal Supremo que la posterior publicación del Plan General venga a convalidar o subsanar el defecto que propicia la invalidez del Plan Parcial, ya que este se encuentra incurso en causa de nulidad de pleno derecho. Así, en la Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2012 (casación 1189/2011), se alude expresamente a esta cuestión en los siguiente términos: " (...) Por ello tampoco puede compartirse la afirmación que se contiene asimismo en la sentencia de instancia de que, al haberse publicado en el BORM de 24 de diciembre de 2005 las Normas Urbanísticas de la Modificación de las NNSS, el defecto de forma en que hubiera incurrido el Plan Parcial "habría quedado subsanado" , pues esa subsanación no es posible en un supuesto de nulidad de pleno derecho, como acontece en ese Plan Parcial, al tramitarse y aprobarse sin un plan previo que se sirva de cobertura. (...) Dicho de otra forma, si la posterior publicación en el BORM de 24 de diciembre de 2005 de las Normas Urbanísticas de la Modificación de las NNSS de Los Alcázares no sirve para subsanar la aprobación inicial y provisional del Plan Parcial litigioso, con mayor razón no sirve esa publicación para subsanar su aprobación definitiva efectuada por Acuerdo de 23 de mayo de 2003. " (el subrayado en nuestro)

De una forma más extensa aborda esta cuestión la Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2014 (casación 343/2012), en la que, con cita de las previas de la misma Sala y Sección de 28 de septiembre de 2012 (dictadas en los recursos de casación1009/2011 y 2092/2011 ) y 13 de diciembre de 2013 (casación 1003/2011 ), realiza el siguiente razonamiento (que avala la conclusión ya anticipada): " (...) De modo que se ha declarado la nulidad de una disposición de carácter general, de una norma de rango reglamentario, pues tal es la naturaleza de los planes de urbanismo, según venimos declarando desde antiguo, pues "el Plan, que tiene una clara naturaleza normativa --- sentencias de 7 de febrero de 1987 , 17 de octubre de 1988 , 9 de mayo de 1989 , 6 de noviembre de 1990 , 22 de mayo de 199, etc.---", por todas, STS de 9 de julio de 1991 (recurso de apelación nº 478/1989 ).

Pues bien, nuestro ordenamiento jurídico reserva para las disposiciones generales que hayan vulnerado la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de superior rango, la consecuencia más severa: la nulidad plena, ex artículo 62.2 de la Ley 30/1992 . Y en el caso examinado basta la lectura de la Sentencia del Tribunal Superior y luego de este Tribunal Supremo para constatar que la nulidad se deriva de una flagrante infracción legal.

Este grado máximo de invalidez al que se somete a las disposiciones generales comporta que los efectos de la nulidad se producen "ex tunc", desde el momento inicial y, por ello, no pueden ser posteriormente enmendados. Tampoco advertimos razones para perfilar o ajustar tales efectos, pues la naturaleza del vicio de nulidad apreciado --la desclasificación de terrenos no urbanizables de especial protección que pasan a urbanizables sin justificación en la memoria--, el menoscabo para los derechos de los ciudadanos ante la imposibilidad de cuestionar ese contenido durante la sustanciación del procedimiento de elaboración de la norma, y fundamentalmente los siempre sensibles bienes ambientales concernidos en ese cambio de la clase de suelo, avalan la improcedencia de modular el evidente y contundente alcance de la nulidad plena.

Es cierto que la sentencia no declara la nulidad de todo el plan general, sino sólo de algunas determinaciones urbanísticas, de algunas de sus normas, pero esta circunstancia, a que se refiere el auto recurrido, no altera ni priva del carácter de nulidad plena de aquellas que han resultado afectadas por dicho pronunciamiento judicial. La nulidad es de una parte del plan, pero esa parte es nula de pleno derecho, con los efectos propios de esta categoría de invalidez. De modo que no puede sostenerse con éxito que cuando se declara nula una parte de un texto normativo, y no en su integridad, se diluyan o mermen los efectos de esa nulidad plena.

( ...) SÉPTIMO.- La misma naturaleza normativa de las determinaciones del plan, declaradas nulas, hace inviable la aplicación de los principios de conservación y de convalidación a que se refieren los actos administrativos impugnados en la instancia y la sentencia recurrida.

En efecto, la conservación prevista en el artículo 66 de la Ley 30/1992 se refiere a los "actos y trámites" y el presupuesto de hecho del que parte tal precepto es que se haya declarado la nulidad o se anulen "las actuaciones". Del mismo modo, la convalidación que se regula en el artículo 67 de la misma Ley se refiere a los "actos anulables", permitiendo la subsanación, por su propia naturaleza, de los vicios de que adolezcan. Y las diferencias sustanciales entre el acto y la norma, su diferente régimen jurídico sobre la invalidez y el alcance de tales pronunciamientos, hace inviable la "aplicación analógica del artículo 66" de la Ley 30/1992 que se realiza en el auto recurrido (razonamiento tercero), que produciría no pocas distorsiones en el sistema.

Respecto de la convalidación de disposiciones generales hemos declarado, al aplicar el artículo 67 de la Ley 30/1992 , que no procede respecto de los planes de urbanismo porque "En primer lugar, por tanto, porque está previsto para los actos administrativos y estamos ante una disposición general. En segundo lugar, porque los vicios de los que adolecen las disposiciones generales son vicios de nulidad plena respecto de los cuales carece de fundamento la convalidación invocada. Y, finalmente, y ligado al anterior, se hace preciso recordar que los vicios de invalidez en que pueden incurrir estas disposiciones generales son únicamente supuestos de nulidad plena, como revela el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 (...)" ( STS 21 de mayo de 2010 dictada en el recurso de casación nº 2463/2006 ).

Igualmente, sobre la conservación y convalidación, hemos señalado que "no hay conservación ni convalidación de trámites necesarios en la aprobación de un instrumento de ordenación urbanística, dado que se trata de disposiciones de carácter general y la ausencia de requisitos formales, a diferencia de lo que sucede con los actos, acarrea su nulidad radical, según dispone categóricamente el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , de manera que no es aplicable lo establecido en los artículos 62.1 , 63.2 , 64 y 66 de la misma Ley. (...) Esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras en sus Sentencias de fechas 13 de diciembre de 2001 (recurso de casación 5030/1995 ), 3 de enero de 2002 (recurso de casación 4901/1995 ) y 10 de mayo de 2011 (recurso de casación 2072/2007 ), ha declarado que los preceptos contenidos en los artículos 64 y 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , no son de aplicación a los reglamentos, que se rigen por lo dispuesto en el artículo 62.2 de esta misma Ley , según el cual los defectos formales en el trámite para la aprobación de las disposiciones de carácter general, cual es un Plan General, tienen carácter sustancial y su deficiencia acarrea su nulidad de pleno derecho" ( STS de 31 de mayo de 2011 dictada en el recurso de casación nº 1221/2009 ).

(...) DÉCIMO.- Los efectos propios de la nulidad plena impiden igualmente que el ordenamiento derivado, planes parciales y de sectorización, puedan tener cobertura en las concretas normas declaradas nulas, como venimos señalando de modo profuso y uniforme en el ámbito urbanístico. En efecto, la nulidad de pleno derecho de la norma de cobertura, es decir, de la norma que es presupuesto necesario de las normas sucesivas derivadas de la misma, acarrea la invalidez de estas, al tratarse de una nulidad "ad initio".

La solución contraria a la expuesta, que se postula en la sentencia que se impugna, además de infringir lo dispuesto en los artículos 9.3 , 24 y 118 de la CE , 18.1 y 2 de la LOPJ , 72.2 y 103.4 de la LJCA y 62.2 y 65 a 67 de la Ley 30/1992 , cuya infracción se aduce en esta casación, pretende hacer tabla rasa sobre la diferencias entre la nulidad plena y la mera anulabilidad" (el subrayado en nuestro).

SÉPTIMO.- La única duda que pudiera suscitarse en el presente procedimiento es, a la vista de la nota interior de fecha 6 de marzo de 2023 -aportada a Sala por la representación procesal del Excelentísimo Ayuntamiento de Marbella en escrito presentado el 8 de marzo de 2023, a modo de contestación al requerimiento efectuado en Providencia de 13 de febrero-, si la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga del día 13 de julio de 2005 (esto es, en fecha en la que el contenido normativo del Plan General de 1986 ya estaba publicado y, por tanto, era ya eficaz) del Acuerdo adoptado por el Pleno del Excelentísimo de Marbella de 31 de mayo de 2005, por el que se aprobaba definitivamente la modificación del tan referido Plan Parcial del Sector URP-RR-10 "Hospital" - el aprobado definitivamente mediante Acuerdo Plenario de 15 de julio de 1994- junto con su contenido normativo, pudiera legitimar la aprobación del Estudio de Detalle recurrido. Mas concluimos que no es así, precisamente porque, al estar en Plan Parcial que se modificaba viciado de nulidad de pleno derecho, el mismo debía reputarse inexistente. Y lo inexistente no puede ser modificado. Es más, en todo caso era ineficaz, porque su contenido normativo tampoco había sido publicado a dicha fecha (ni lo ha sido a la actual, según se comprueba del contenido del referido oficio, en el que literalmente se recoge cómo tal contenido no consta publicado " habida cuenta de que en aquella fecha no era obligatorio" -sic-), ineficacia a la que, según hemos expuesto, el Tribunal Supremo anuda la propia inexistencia del Instrumento de Planeamiento.

Es esta la conclusión que se infiere del tenor de la Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2014 (casación 1361/2011). En aquella se efectuaban las siguientes reflexiones: " Por tanto, lo que en el supuesto de autos nos ocupa es la determinación de efectos que, sobre el Acuerdo recurrido (Modificación de un Estudio de Detalle), ejerce la circunstancia de que el Estudio de Detalle que se modificaba, no se encontraba publicado.(...) nos encontramos ante una cuestión relativa a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, cuya materia ha reservado la Constitución (artículo 149.1.8 ª) a la competencia exclusiva del Estado, quien, en uso de la misma, además de los referidos preceptos del Código civil y de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, promulgó el artículo 70 .2 de la Ley Reguladoras de las Bases de Régimen Local , preceptos todos que han sido entendidos e interpretados por la Administración autonómica recurrente, e incluso durante algún tiempo por la propia Sala de instancia, de forma distinta a como los venía interpretando y aplicando esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, como lo demuestran las Sentencias dictadas por ésta con fecha 10 de abril de 1990 , 11 de julio de 1991 , 29 de octubre de 1991 , 8 de febrero de 1999 (r. c. 2271/93 ), 21 de julio de 1999 (r. c. 2589/93 ), 9 de febrero de 2000 (r. c. 2996/94 ), 10 de abril de 2000 (r. c. 5410/94 ), 20 de septiembre de 2000 (r. c. 4994/95 ), 27 de julio de 2001 ( r. c. 8876/96 ), 12 de noviembre de 2001 r. c. 4749/97 ), 24 de diciembre de 2002 (r. c. 1503/96 ), 12 de noviembre de 2008 (r. c. 6115/04 ), 29 de mayo de 2009 (r. c. 457/05 ) y 15 de junio de 2009 (r. c. 1586/05 ), entre otras". Pues bien, estas mismas razones resultan de aplicación al específico supuesto de autos, en el que, se insiste, lo impugnado es una Modificación de un Estudio de Detalle, que, en su originaria redacción, no fue publicado. Por tanto, este originario Estudio de Detalle --- debido a su falta de publicación, y precisamente por ello--- puede ser considerado ineficaz, siendo esta ineficacia, o, si se quiere, inexistencia, la que determina la nulidad de pleno derecho de la posterior Modificación del Estudio de Detalle, único objeto de las pretensiones deducidas en este recurso. Dicho de otra forma, lo ineficaz ni puede ser modificado, ni tampoco puede ser modificado de forma condicionada a la eficacia de lo que se modifica. "

Consecuentemente, y conforme a lo razonado en los fundamentos precedentes, el recurso contencioso-administrativo ha de ser íntegramente estimado, tanto en su vertiente de la impugnación directa del Estudio de Detalle, como en la indirecta del Plan Parcial. Y todo ello en el sentido que a continuación se expone

OCTAVO .- La estimación del recurso trae aparejada la imposición de costas a la parte demandada conforme a lo prevenido en el primer párrafo del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; mas limitándose el importe máximo de las mismas hasta el de 1.500 euros por todos los conceptos, al hacerse uso por esta Sala de la facultad contemplada en el párrafo tercero del precepto previamente aludido.

En atención a lo expuesto, y en virtud de la autoridad conferida por el Pueblo Español, en el nombre de S.M. EL REY