Sentencia Contencioso-Administrativo 488/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 1026/2023 de 24 de junio del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia DESESTIMATORIA número 285/2023 de 18 de septiembre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 635/2022.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

"FALLO

CON DESESTIMACIÓN DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N° 635 DE 2022, INTERPUESTO POR DON Branco, CON N.I.E NUM000, REPRESENTADO Y DIRIGIDO POR EL LETRADO DON AGUSTIN MORENO MORCILLO, CONTRA LA RESOLUCION DE LA DELEGACION DEL GOBIERNO, DE 31 DE MAYO DE 2022, QUE DENIEGA LA SOLICITUD DE TARJETA TEMPORAL DE FAMILIAR DE CIUDADANO DE LA UNION EUROPEA -EXPTE NUM001-, DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

PRIMERO. - DECLARAR QUE EL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO ES CONFORME A DERECHO, EN RELACIÓN CON LOS EXTREMOS OBJETO DE IMPUGNACIÓN, POR LO QUE DEBO CONFIRMARLO Y LO CONFIRMO.

SEGUNDO. - CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA RECURRENTE SI BIEN CON LA PRECISIÓN QUE SE CONTIENE EN EL RAZONAMIENTO JURIDICO QUINTO."

Se recurre en el plieto principal la Resolución de 31 de mayo de 2022 de la Delegación del Gobierno en Madrid, recaída en el Expediente NUM001, por la que RESUELVE DENEGAR la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE a D/Dña. Branco, toda vez que la documentación presentada por el solicitante no acredita la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos, existiendo, además, razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública contempladas en el art. 15 del R.D. 240/2007.

La ratio decidendide la sentencia se contiene en el fundamento de derecho CUARTO en el que se indica lo siguiente:

"Que con posteridad se ha dicado sentencia n° 528, de 19 de julio de 2023, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda - rollo apelación n° 168/2023 , cuyo fallo resulta del siguiente tenor: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular, Ayelén (...) contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de los de Tarrassa de 31 de enero de 2023 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciados por delitos de agresión sexual, delito leve de lesiones y amenazas, del que venía siendo acusado Branco, resultando condenado únicamente por un delito de lesiones en la persona de Emiliana; y en consecuencia CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia; declarando de oficio el pago de los costas procesales en esta Segunda instancia"

Los antecedentes a que hace referencia la actuación impugnada constatan la presencia de datos negativos respecto de la conducta del recurrente que suponen una clara amenaza al orden público y a los intereses generales

La existencia de arraigo familiar resulta difícilmente compatible con la naturaleza de los hechos por los que fue condenado el recurrente, por lo que tampoco pueden considerarse las razones de arraigo familiar para la estimación del recurso."

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes.

La parte apelantesolicita que por presentado este escrito, junto con la documentación que se acompaña, se sirva de admitirlo, y tenga por formulado recurso de apelación contra la Sentencia nº 285/2023, dictada el día 18 de septiembre 2023, en los autos del Procedimiento Abreviado 635/2022, remitiendo las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a fin de que en su día dicte sentencia en la que, revocando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso - Administrativo n.º 1 de Madrid, estime el presente recurso, y acuerde la concesión de la tarjeta temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

En su recurso de apelación, la parte actora se refiere a los requisitos para la obtención de la autorización de residencia como familiar de ciudadano de la UE - Real Decreto 240/2007. Respecto de la existencia de antecedentes en relación con la solicitud de autorización de residencia por familiar de ciudadano de la Unión Europea - pareja nacional de España, se indica que el fallo de la Sentencia apelada se basa en la existencia de un antecedente penal, por un delito LEVE DE LESIONES. Sin embargo, el Juzgador no tiene en cuenta que, en el momento de producirse la denegación, esto es el 31 mayo de 2022, el interesado NO TENÍA ANTECEDENTES PENALES, únicamente antecedentes policiales, por lo que la denegación efectuada, era una medida totalmente desmesurada, pues conculca el principio de presunción de inocencia. Se señala que el actor fue absuelto del delito de agresión sexual, por lo que el motivo de la denegación ha devenido inexistente.

Se invoca la vulneración del principio de presunción de inocencia y se refiere a la existencia de un antecedente penal por un delito leve sin que de la mera existencia de antecedentes penales se pueda derivar una denegación automática.

Señala que en el supuesto que nos atañe no se niega que le consta con un antecedente penal, pues fue el propio letrado quien informó al Juzgado en el acto de la vista de dicha circunstancia, enfatizando, igualmente, cómo se habían producido los hechos, siendo absuelto del delito de AGRESIÓN SEXUAL, por el que venía siendo denegada su solicitud de residencia, y condenado por únicamente por un DELITO LEVE de lesiones con una responsabilidad civil de 60 euros. Por lo tanto, la cuestión litigiosa se centra en determinar si la conducta personal constituye un riesgo real, actual y grave para el orden público susceptible de fundamentar la denegación de la autorización de residencia solicitada, teniendo en cuenta que los hechos que ocasionaron la condena ocurrieron hace más de 3 años, habiéndose reinsertado completamente, y sin haber vuelto a cometer infracción penal alguna.

Insiste en que la existencia de antecedentes penales, conforme al criterio jurisprudencial sentado, no supone causa de denegación automática, sino que se debe atender al criterio de proporcionalidad y es necesario motivar adecuadamente el motivo por el cual constituye una amenaza real para la sociedad.

La Administración General del Estadosolicita que se desestime dicho recurso en todos sus puntos, confirmando la legalidad de la Sentencia recurrida con expresa imposición de costas a la recurrente.

La Abogacía del Estado invoca la desnaturalización del recurso de apelación por cuanto que considera que se trata de una mera repetición de los argumentos enjuiciados en la instancia.

Afirma que el Recurso de Apelación planteado por la Actora se limita a reproducir todos los argumentos vertidos en su escrito de Demanda. Nada hay nuevo en el mismo, como una mera lectura del Recurso de Apelación acredita. Dado que la apelante se limita a reproducir las alegaciones que sustentaban la pretensión de instancia, la Sentencia 19 de Septiembre de 2023, y dada la meridiana claridad de sus términos, se remite íntegramente a sus Fundamentos de Derecho.

TERCERO.- Contenido impugnatorio del recurso.

No cabe acoger la alegación deducida por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente algunos de los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia, se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

CUARTO.- Permiso de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE.

El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (en adelante, " Real Decreto 240/2007"), establece en su art. 15.1 lo siguiente:

"1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen".

Por su parte, el artículo 15.5 del Real Decreto 240/2007 dispone:

"La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".

Recordábamos en la sentencia dictada por esta Sala al Sección en el recurso de apelación 441/2019 lo siguiente:

"Por lo que se refiere al ámbito comunitario, el articulo 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE Y 93/96/CEE, dispone:

"1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente Capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.

3. Para comprobar si el interesado constituye un peligro para el orden público o la seguridad pública, en el momento de expedirse el certificado de registro o, a falta de un sistema de registro, a más tardar tres meses después de su entrada en el territorio o a partir de la fecha de la notificación de su presencia en el territorio, tal como se establece en el apartado 5 del artículo 5, o en el momento de expedirse la tarjeta de residencia, el Estado miembro de acogida podrá, cuando lo juzgue indispensable, pedir al Estado miembro de origen y, en su caso, a otros Estados miembros información sobre los eventuales antecedentes penales de un interesado. Esta consulta no podrá tener carácter sistemático. El Estado miembro consultado deberá hacer llegar su respuesta en el plazo de dos meses.

4. El Estado miembro que haya expedido el pasaporte o documento de identidad recibirá sin trámite alguno en su territorio al titular de dicho documento que haya sido expulsado por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, aun cuando el documento haya expirado o se haya impugnado la nacionalidad del titular".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, en sentencia de 13 de julio de 2017 (asunto C-193/2016, E y Subdelegación del Gobierno en Álava, apartados 16 a 19), interpretando dicho precepto ha declarado lo siguiente:

"16 Con carácter preliminar, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 21, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 55).

17 A este respecto, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones, entre otras, de orden público o de seguridad pública (véanse las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 22, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 57).

18 Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C 482/01 y C 493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 65, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 58).

19 Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38 , para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado ( sentencia de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 59)".

En la sentencia de 2 de mayo de 2018, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha recordado:

"52 Las medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública solo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad ( sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell, C-371/08 , EU:C:2011:809 , apartado 82 y jurisprudencia citada; véase también, en este sentido, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 77)".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por otra parte, ha precisado el alcance de los antecedentes penales como justificativos de la excepción de orden público en la sentencia de 7 de junio de 2007 (Comisión/Países Bajos, asunto C- 50/06, apartado 41), en la que se viene a afirmar lo siguiente:

"Según el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 64/221 , las medidas adoptadas por razones de orden público o de seguridad pública deben estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo al que se apliquen. El apartado 2 de dicho artículo precisa que la mera existencia de condenas penales no constituye, por sí sola, motivo para la adopción de dichas medidas. De todos modos, la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (véanse, en particular, las sentencias de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 28 ; de 19 de enero de 1999, Calfa , C 348/96 , Rec. p. I 11, apartado 24; Comisión/España, antes citada, apartado 44, y de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C 441/02 , Rec. p. I 3449, apartado 33)"."

Pues bien, teniendo en cuenta todo lo anterior, este Tribunal considera que en este caso, en el momento en el que la Administración enjuició la solicitud del actor, que es a lo que hay que atender, concurría la excepción de contemplada en el art. 15 del R.D. 240/2007, lo que justifica la denegación del permiso solicitado.

De conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, en fecha 20 de enero de 2022, el actor, D. Branco, de nacionalidad marroquí, presentó ante la Delegación del Gobierno en Madrid solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, residencia temporal, en calidad pareja no registrada de la ciudadana Astrid.

Junto a su solicitud aportó pasaporte marroquí del actor, solicitud para la inscripción de parejas de hecho, certificado del Consulado de Marruecos en el que consta que el estado civil del actor es soltero, DNI de la pareja del actor, certificado en el que consta que la pareja del actor es soltera, padrón municipal de habitantes, certificado de inscripción, nóminas e informe de vida laboral de la pareja del actor, seguro médico, cancelación de antecedentes policiales del fichero de personas relativo a unos antecedentes por amenazas del 2 de noviembre de 2019; y cancelación de antecedentes penales en la causa ejecutoria 0002474/2019.

Consta en el expediente informe de la Dirección General de la Policía en el que se indica que al actor le consta un control específico: órgano reclamante por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrasa de fecha 30/07/2021, Procedimiento 2362021, por el delito de AGRESIÓN SEXUAL.

Con fecha 31 de mayo de 2022, se dictó por la Delegación del Gobierno en Madrid, recaída en el Expediente NUM001, resolución por la que se RESUELVE DENEGAR la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE a D/Dña. Branco, toda vez que la documentación presentada por el solicitante no acredita la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos, existiendo, además, razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública contempladas en el art. 15 del R.D. 240/2007.

En el antecedente de hecho tercero de la resolución recurrida, se indica lo siguiente:

"Al interesado le constan los siguientes antecedentes:

Control Específico: Órgano reclamante por el Juzgado de lo Penal n.° 2 de Terrassa, de fecha 30/07/2021, Procedimiento 236/2021 , por el delito de AGRESIÓN SEXUAL."

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo, junto al que se aportó documentación relativa a las diligencias previas incoadas contra el actor como es el caso de la solicitud por parte del Ministerio Fiscal del sobreseimiento provisional del delito de agresión sexual y la transformación en dos delitos leves de lesiones y amenazas.

Consta asimismo en el procedimiento la Sentencia nº 29/2023, de 31 de enero de 2023, del Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrasa, por la que se condena a Branco como autor de un delito de lesiones del art. 147.1 CP a la pena de 2 meses de multa a razón de 6 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y al pago de las costas procesales. Consta asimismo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 19 de julio de 2023, por la que se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la anterior Sentencia de 31 de enero de 2023.

Pues bien, de un lado, en el momento en el que se dictó la resolución impugnada la referencia a la presunta comisión por parte del actor de un delito de agresión sexual era correcta, y aun cuando conste que posteriormente el apelante fue absuelto, en ese momento, era ajustada a Derecho la conclusión alcanzada por la Administración de que el actor constituía un riesgo para el orden público. El hecho de que con fecha posterior al dictado de la resolución denegatoria se le absolviera de dicha conducta no altera esta conclusión. A lo que se añade que el actor fue condenado penalmente por un delito de lesiones y amenazas y que no se dispone de información actualizada respecto de la conducta del actor y su situación jurídico penal. Lo anterior determina que, para enjuiciar la situación actual del apelante, proceda iniciar un nuevo procedimiento en el que se pueda valorar tal situación y confirmar la decisión de la Administración que tomando en consideración los datos de que disponía en el momento en el que fue adoptada, era ajustada a Derecho.

Por tanto, y por lo razonado, procede DESESTIMAR el recurso interpuesto contra la Sentencia número 285/2023 de 18 de septiembre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 635/2022, por la que se desestima el recurso interpuesto contra la Resolución de 31 de mayo de 2022 de la Delegación del Gobierno en Madrid, recaída en el Expediente NUM001, por la que RESUELVE DENEGAR la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE a D/Dña. Branco, toda vez que la documentación presentada por el solicitante no acredita la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos, existiendo, además, razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública contempladas en el art. 15 del R.D. 240/2007, que se CONFIRMA.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo en cuenta las circunstancias de este procedimiento, no procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.