PRIMERO. - El recurrente, que participó en el proceso selectivo para ingreso por el turno de acceso libre en el Cuerpo Superior Facultativo, opción Geografía, de la Junta de Andalucía (A1.2013), correspondiente a la oferta de empleo público 2017, convocadas por resolución de 12 de noviembre de 2019 (BOJA num.221, de 15 de noviembre) y que no superó la fase de oposición, impugna la resolución desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de la comisión de selección por el que se publica en el listado de aprobados en el tercer ejercicio y la relación definitiva de aprobados que han superado la oposición.
En su escrito de demanda expone que la base séptima de la resolución de 12 de noviembre de 2019 denominada "sistema selectivo, desarrollo y calificación de las pruebas" estableció que el tercer ejercicio se desarrollaría y puntuaría bajo las siguientes premisas:
"Tendrá carácter eliminatorio y consistirá en desarrollar por escrito, durante un tiempo máximo de tres horas, dos temas, de entre los comprendidos en el temario al que hace referencia la base primera, apartado 5 y que consta en el Anexo II, tal como se indica en el cuadro que figura en el apartado 1 de dicha base: un tema del temario común del cuerpo correspondiente, elegido por cada aspirante de entre dos extraídos al azar y un tema del temario específico del cuerpo, opción y/o subopción correspondiente, elegido por cada aspirante de entre dos extraídos al azar. Este ejercicio se calificará de 0 a 20 puntos, obteniéndose la calificación final mediante el cálculo de la media aritmética de las calificaciones alcanzadas en cada uno de los temas, puntuados a su vez de 0 a 20 puntos cada uno de ellos. Para superar la prueba será necesario obtener una calificación mínima de 10 puntos en cada uno de los temas. El ejercicio será leído por cada aspirante en sesión pública ante la comisión de selección, valorándose los conocimientos, la claridad y orden de ideas y la calidad de la expresión escrita, así como su forma de presentación y exposición"
Censura en su escrito de demanda que no se definieron subcriterios de corrección para cada uno de los posibles apartados de cada uno de los temas de la prueba. Escogió respecto al temario común el tema 13, con el título "La Administración Pública: concepto, caracteres y clasificación. La Administración y el Derecho: el principio de legalidad y sus manifestaciones. Las potestades administrativas. La actividad discrecional de la Administración: límites y control", y en cuanto al temario específico, el tema elegido fue el número 13 con el título "Paisaje. Conceptos básicos. Grandes unidades de paisaje y su transformación reciente. Paisaje y territorio. Fuentes y métodos". El 2 de marzo de 2021 se publicó por la comisión de selección el listado de personas aprobadas en el tercer ejercicio, en el que apareció con una nota de 10,7774, así como la relación definitiva de personas que han superado la oposición obteniendo plaza, en la que no aparecía el nombre del recurrente pues fue el único aprobado que quedó sin plaza. Con fecha 25 de marzo de 2021 formuló recurso de alzada frente a ambos listados en el que reclamaba revisar su ejercicio con la corrección de la puntuación obtenida de ser necesario; revisar las correcciones de todos los ejercicios de la tercera prueba del proceso de selección a fin de comprobar que para todos ellos se había establecido un criterio de corrección común, igualitario y no distinto del publicado en las bases, y con su resultado se ordenase la confirmación de los actos recurridos o su revisión y anulación; y, finalmente, durante el plazo de resolución del recurso, y en todo caso con tiempo para que pueda ampliarse el mismo, el acceso al expediente, incluyendo tanto su ejercicio como el del resto de candidatos de la tercera prueba del proceso selectivo, así como los documentos en los que se justifican las puntuaciones otorgadas; del mismo modo solicito que se extendiera su recurso al proceso selectivo para la estabilización del empleo temporal que seguía al proceso de acceso libre, por cuanto que los actos recurridos compartían efectos tanto para el proceso de acceso libre como para el estabilización, de modo que la resolución de la alzada o del eventual recurso contencioso administrativo afectaría igualmente a uno y otro proceso. Manifiesta en su demanda que en aquel momento consideraba que cada tema escogido se valoraba de 0 a 20 puntos atendiendo a los seis criterios definidos a la convocatoria, esto es, conocimientos, claridad y orden de ideas y calidad de expresión escrita así como su forma de presentación y exposición, a razón del mismo peso para con cada uno de ellos, esto es 3,33 puntos; que la respuestas consignadas en su ejercicio eran correctas, o por lo menos merecedoras de una puntuación superior que le habría permitido el acceso a una de las cinco plazas en juego; y que alguno de los ejercicios del resto de aspirantes parecían incompletos o, al menos, inferiores en calidad al suyo, por lo que su expectativa de obtener la plaza era alta. Continúa exponiendo su demanda que cuando el día 14 de abril de 2021 se le dio vista del expediente, comprobó con la lógica indignación, que las reglas de desarrollo del sistema selectivo publicadas en la convocatoria habían sido quebradas por la comisión selección mediante el establecimiento de subcriterios de corrección distintos de los publicados en la convocatoria que no fueron comunicados a los opositores antes de la realización del tercer ejercicio: así resulta que existe un acta número NUM000 de la comisión de selección, denominada "de preparación de las lecturas del tercer ejercicio del proceso selectivo" de 2 de febrero de 2021, por lo tanto posterior a la prestación del tercer ejercicio, en el que la comisión reconoce la elaboración de una check-list u hoja de control con subcriterios de corrección no comunicados a los opositores, en la que se dice: "Desde la fecha de celebración del tercer ejercicio, los distintos miembros de la comisión de selección han estado trabajando, individualmente o por parejas, en la configuración del contenido exigir a los aspirantes en cada uno de los cuatro temas resultantes del sorteo, así como en una hoja de cálculo de cada tema, para que sirva de guía o check list durante las lecturas. Se procede en esta sesión a poner en común, debatir y cerrar los correspondientes a los dos temas del temario específico". Dicha acta no está digitalizada ni firmada electrónicamente en prueba de su elaboración en la fecha mencionada. Igualmente, existe un acta número NUM001 de la comisión de selección, con la misma denominación anterior, en la que nuevamente se mencionan pero no se adjuntan las supuestas check list y se acuerdan nuevos criterios de corrección para que uno de los seis publicados en la convocatoria, el "conocimiento", sea a su vez puntuado independientemente de 0 a 20 puntos, haciendo lo propio con los otros cinco criterios de manera conjunta, para acabar decidiendo que el primero tenga un peso del 70% y el resto sólo del 30%, dice así textualmente: "Segundo.- Se procede en esta sesión a poner en común, debatir y cerrar los documentos que se han elaborado previamente, correspondientes a los dos temas del temario común, y que consisten para cada uno de los temas en un documento de texto donde se desarrolla el contenido a exigir a los aspirantes y en una hoja de cálculo a utilizar como guía o check list durante las lecturas de los exámenes por parte de los opositores. Se adjuntan a la presente acta los dos documentos de cada uno de los cuatro temas correspondientes. Tercero.- Se acuerda igualmente por la Comisión que en la valoración de las lecturas, para cada uno de los temas, se puntuará los conocimientos de 0 a 20 y, con la misma horquilla, se valorarán los siguientes criterios: claridad, orden de ideas, calidad de la expresión escrita, presentación y exposición; posteriormente se ponderará la puntuación de los conocimientos al 70% y la puntuación obtenida por los otros criterios, al 30%. Se obtendrá así la puntuación de cada uno de los temas de cada opositor, realizando posteriormente la media aritmética de la puntuación del tema del temario común con la del temario específico, para determinar así la puntuación final de cada opositor en este tercer ejercicio". Ninguna de las actas mencionadas adjuntan las supuestas hojas de cálculo.
Expone en su demanda que la ckeck list de corrección no estaba firmada por ninguno de los miembros de la comisión ni tampoco consta la fecha de elaboración.
La check list de los temas que eligió contenía una atribución arbitraria de puntuaciones. No existe motivación por parte de la comisión de selección para realizar esa distinción por apartados y por subapartados como tampoco para la asignación de puntuación que finalmente dio a cada uno de ellos; ni para establecer en los dos temas específicos y en los dos temas generales un número distinto de subapartados; y tampoco existe motivación de la puntuación otorgada a los opositores por aquellos criterios "apartados" de subclasificación: claridad, orden de ideas, calidad de la expresión escrita, presentación y exposición, de manera que el juicio de valor realizado ha sido simplemente el de asignación de una puntuación sin justificación alguna, y, por tanto, sin transparencia.
El 27 abril del 2021 amplió su recurso de alzada poniendo de manifiesto las irregularidades mencionadas, añadiendo como nuevo argumento de impugnación la falta de motivación de la baja puntuación obtenida en el tercer ejercicio, que determinó la no obtención de plaza, en relación con el ejercicio de otros opositores que, habiendo escogido los mismos temas que él, obtuvieron mayor puntuación con menor contenido; o, para temarios distintos, otros candidatos fueron mejor valorados con contenidos ciertamente pobres. Adjunta a la demanda aporta una prueba pericial para demostrar que la comisión de selección incurrió en patente error en la valoración de los ejercicios de varios aspirantes, realizando un trato discriminatorio contrario a los principios que han de regir los procesos de selección públicos.
En la resolución del recurso de alzada se reconoce la existencia de criterios de corrección diferentes, no motivados y nunca publicados o puestos a disposición de los opositores, que fueron redactados con posterioridad a la realización del tercer ejercicio y empleados por la comisión de selección para puntuar los ejercicios, lo que supone actuaciones contrarias a los principios que han de regir el proceso de selección, pues la comisión ha ido más allá de los límites admisibles de su potestad discrecional, ya que una cosa es aplicar en detalle los criterios de corrección establecidos en las bases y otra muy distinta modificarlos y alterarlos en la forma que se hizo, dando más peso a unos criterios frente a otros, estableciendo fórmulas distintas o valorando doblemente un mismo parámetro, y todo ello con posterioridad a la realización de los ejercicios, lo que demuestra que la actuación administrativa ha vulnerado los principios básicos de igualdad, transparencia, mérito y capacidad que deben regir el proceso, lo que determina la anulación de los actos dictados a su amparo, y la retroacción del procedimiento a la fecha posterior a la realización del tercer ejercicio que debe ser corregido para todos los aspirantes conforme a los criterios publicados en las bases, no los caprichosamente elegidos por la comisión de selección.
Por todo ello considera nula la resolución recurrida por: 1.- infracción del artículo 47.1.a) y 47.2 de la Ley 39/2015 por vulneración de los principios de igualdad, mérito, capacidad e interdicción de la arbitrariedad así como del el artículo 55 del EBEP; y 2.- infracción del artículo 35.1.i) y 35.2 de la Ley 39/2015 por falta de motivación de las valoraciones otorgadas a los ejercicios realizados por los opositores. Expone en la fundamentación jurídica de su demanda que el informe pericial: hace una valoración de los criterios de corrección contenidos en la resolución del recurso de alzada y en los informes de la comisión de selección con objeto de pronunciarse en relación al temario específico acerca de la existencia de errores patentes o consideraciones que se apartan del consenso científico, así, por ejemplo un opositor ha recibido una sobrevaloración por mencionar en relación con el concepto de paisaje normativas que no lo definen en absoluto; realiza una corrección de los ejercicios de todos los opositores, exclusivamente del temario específico, a partir de las check list elaboradas por la comisión y sujetándose a sus mismos criterios de puntuación, resultando de las conclusiones del informe pericial que todos los opositores, sin excepción, han sido puntuados en subapartados sobre los que no realizan mención alguna en los contenidos del examen, existen subapartados donde los opositores sólo nombran la denominación del mismo, y, en cambio, la comisión valora con puntuaciones máximas; comparando entre los citados criterios de corrección de los ejercicios de los opositores que eligieron la misma opción que el recurrente, los corrigen con los mismos criterios marcados por la Comisión de selección y en base a las check list , de lo que resulta que tres opositores deberán obtener puntuaciones inferiores en la parte del temario específico, lo que podría determinar una clasificación final de los opositores con un distinto reparto de las plazas en liza, y, un procedimiento posterior de asignación de la plaza de estabilización con un resultado distinto. Respecto al temario común, se trata de cuestiones de derecho administrativo respecto a las cuales, sostiene la fundamentación jurídica de la demanda, que la sala podrá pronunciarse sobre los errores patentes e invitados producidos en la valoración. A su juicio la pericial demuestra, más allá de la indefectible evidencia de la falta de motivación de las puntuaciones establecidas para las subcategorías del criterio conocimiento fijadas en las check list y de las puntuaciones dadas a los aspirantes en el resto de categorías, que la comisión de selección actuó arbitrariamente y que resultado de ello sino que el proceso de selección ha quedado desvirtuado e invalidado por cuanto no ha seleccionado a los más capaces ni los han valorado en condiciones de igualdad, alejándose completamente de los principios que la jurisprudencia constitucional ha definido para su labor.
Solicita el dictado de sentencia que declare no conforme a derecho los actos administrativos objeto de impugnación, declarando su nulidad y la retroacción del proceso selectivo al momento posterior a la realización del tercer ejercicio, ordenando a la comisión de selección que efectúe una nueva valoración que:
1.- Se ajuste a lo publicado las bases de la convocatoria, absteniéndose de puntuar de manera distinta a esta o de aplicar criterios de valoración o corrección distintos para los diferentes opositores;
2.- Evite la valoración de aquellas cuestiones sobre las que existe un error patente o una aplicación discriminatoria en comparación con el resto de los ejercicios, en los términos denunciados y probados en el informe pericial adjunto;
3.- Motive suficientemente las razones de la puntuación otorgada.
Y ello con las consecuencias que atendiendo al resultado de la nueva valoración, pudiera proceder a aplicar sobre el número de los opositores con derecho plaza, y con todos los pronunciamientos legales favorables derivados de dicho reconocimiento.
SEGUNDO.- La administración demandada sostiene que el recurso ha de ser desestimado, al ser la actividad administrativa impugnada ajustada a Derecho. Sostiene que la calificación del tercer ejercicio cumple las bases que han de regir las pruebas selectivas y los principios constitucionales y legales para el acceso a la función pública, pues no sólo debía ser valorado el contenido del examen escrito como parece desprenderse de la demanda, sino que la comisión debía valorar los conocimientos, la claridad y orden de ideas y la calidad de la expresión escrita, así como su forma de presentación y exposición, debiendo resaltarse que ni el recurrente ni su perito estuvieron presentes en la lectura de la totalidad de los ejercicios de los aspirantes. La comisión desarrolló las bases de la convocatoria mediante un desglose pormenorizado de los criterios empleados, tanto los relativos al contenido de las respuestas, como a los de calidad expositiva, determinando previamente los contenidos exigibles, los intervalos de puntuación, los factores de ponderación y las fórmulas para promediar, y ello con la finalidad de objetivar lo máximo posible los criterios de valoración que posteriormente fueron aplicados de forma homogénea a todos los participantes.
Añade que no se puede sustituir la legítima labor de la comisión de selección por un informe pericial, debiendo respetarse la discrecionalidad técnica de la comisión de selección, salvo los casos en que concurran defectos formales sustanciales o se haya producido indefensión, arbitrariedad o desviación de poder.
TERCERO.- Consideramos procedente, antes de entrar a analizar las cuestiones planteadas, hacer una referencia sobre las reglas de los procesos para la selección de personal por parte de las administraciones públicas así como sobre las pautas de actuación de las comisiones de selección o tribunales calificadores de los ejercicios de los aspirantes.
Conviene recordar que el art. 23 de la CE reconoce el derecho fundamental de acceder al empleo público en condiciones de igualdad y de acuerdo con los principios de mérito y de capacidad; lo cual exige que, en las diferentes convocatorias de empleo público, se establezcan criterios y condiciones de acceso objetivas y no discriminatorias respetuosas con los principios mencionados. Tales criterios se concretan en las denominadas bases de la convocatoria - auténtica ley del proceso selectivo - que establecen los requisitos, méritos y pruebas a superar por los aspirantes en un determinado procedimiento selectivo. Las bases de una convocatoria son la "ley del concurso" cuando no han sido combatidas oportunamente. Efectivamente, la convocatoria es un acto administrativo con destinatario general e indeterminado y vincula a la Administración que tiene que ajustarse a lo dispuesto en la misma, en virtud del principio de legalidad que también a ella vincula. Mediante la publicación de las bases de convocatoria la Administración se autolimita en forma efectiva; pues en esta se fijan las reglas de juego dentro de las que deben moverse los órganos administrativos que intervienen en el procedimiento de selección, así como los que con ocasión del mismo conozcan de posibles impugnaciones de los diferentes actos que integran aquél.
La interpretación de las bases de la convocatoria y la evaluación de los méritos concretos de los aspirantes, a efectos de encuadrarlos en los criterios objetivos que establezcan aquellas, corresponde a los servicios de selección y a los tribunales calificadores dada la especialidad en sus conocimientos, inmediatez al proceso selectivo, objetividad, imparcialidad e independencia que le es propia, sin perjuicio de la función que a los Tribunales de Justicia asigna el art. 103 de la CE, debiendo destacarse que corresponde a los Tribunales Calificadores/Comisión de Selección la determinación concreta del contenido de las pruebas y la calificación y valoración de las personas aspirantes, así como, en general, la adopción de cuantas medidas sean precisas en orden al desarrollo de las pruebas selectivas. Pero ello ha de ponerse en relación con la denominada discrecionalidad técnica del Tribunal Calificador, y, al respecto, la doctrina que ha ido elaborando el Tribunal Supremo se resume en la STS de 31 de enero de 2019, recurso 1306/2016, que dice:
"...aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible. Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y que, como ya dijimos en nuestra sentencia de 16 de diciembre de 2014 (recurso de casación 3157/2013 ) está contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010 y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm. 2103/2013 .
En esta sentencia de 16 de diciembre de 2014 dijimos lo siguiente:
...
1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:
"Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".
2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:
"Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".
3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños".
El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.
Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.
Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.
La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 1726/1990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).
4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.
Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.
Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :
"(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.
La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).
Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.
Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".
5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.
Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.
Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )".
La sustitución del criterio de la comisión por el criterio del recurrente exige la demostración clara y ostentosa del error en que hubiere incurrido. El control jurisdiccional debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando éstas no rebasen los límites expuestos, pues:
- un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos;
- la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y
- el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.
La STS 1107/2021, de 13 de septiembre de 2021, dictada en recurso 344/2019, recordando el ATS de 20 de abril de 2012 dice : "El control de la discrecionalidad técnica, en lo que hace al acierto del contenido de la decisión controvertida, según jurisprudencia de esta Sala sólo es posible en los casos de errores evidentes y, por ello, la invalidación de tales decisiones no puede hacerse desde la mera discrepancia doctrinal". En cuanto a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador , dice que: "Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error". Reitera esa misma Sentencia de 13 de septiembre de 2021, la doctrina sentada en la de de 16 de diciembre de 2014 (casación 3157/2013), la Sentencia de 4 de abril de 2017, dictada por la Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 1988/2015, que remite a la Sentencia de 16 de diciembre de 2014, dictada por la Sección 7ª de la misma Sala en recurso nº 3157/2013, y a otra Sentencia de la Sección 7ª dictada el 16 de marzo de 2016 en recurso nº 526/2015. Destaca que "la revisión del núcleo del juicio técnico del órgano de calificación del proceso selectivo sólo resulta jurídicamente procedente cuando se justifica un error de la entidad y características que acaban de expresarse, pues en ese singular caso esa gravísima equivocación sí merece una calificación jurídica, que no es otra que la arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución ". No resulta suficiente a esos fines, que el informe de parte exprese, "una mera diferencia de criterio que solo demuestra ese margen de apreciación que, como ya se ha dicho, debe respetarse por ser legítimo en cuanto inevitable".
La prueba pericial se constituye en absolutamente necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador poniendo de manifiesto los puntos de desacierto técnico que advierte lo resuelto por el órgano calificador.
CUARTO.- Pues bien, expuesta en el fundamento de derecho primero el contenido de la base séptima de la convocatoria, diremos que esta Sala y Sección se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre la conformidad a Derecho de la actuación de los órganos de valoración de los procesos selectivos consistente en fijar con carácter previo a la valoración de los ejercicios realizados puntuaciones concretas a los contenidos que, a su juicio, en cada tema deben ser tratados, lo que el actor denomina check list, hoja de control o subcriterios de valoración. En este sentido podemos citar las sentencias de 16 de marzo de 2021, dictada en el procedimiento ordinario 124/2019; 21 de junio de 2021 dictada en el procedimiento ordinario 1134/2019; y la de 16 de diciembre de 2022 dictada en el procedimiento ordinario 912/21, todas ellas recordadas en la dictada en los autos 2272/21.
Así, en la dictada el 16 de marzo de 2021 en el recurso 124/2019 respecto a un proceso selectivo para ingreso, por el sistema de acceso libre, en el Cuerpo Superior Facultativo, especialidad Pedagogía (A1.2015), se dice "La cuestión es determinar si existe justificación objetiva y razonable para adoptar tal decisión de desglose de criterios de valoración por el Tribunal Calificador. Debe decirse al respecto, que no se aprecia en tal decisión desproporción que evidencie que podía provocar indefensión.
El Tribunal calificador, dentro de su discrecionalidad técnica, antes de la lectura del ejercicio, acordó de forma unánime tal forma de puntuar, estableciendo un desglose según anterior cuadro, primando de forma no desproporcionada determinadas cuestiones, en concreto... sin que pueda afirmarse que ello desnaturaliza la base de la convocatoria, ni que, como se ha dicho, ello provoque indefensión o atente al principio de igualdad del proceso selectivo, o sea discriminatorio".
Igual criterio sostiene en la de 21 de junio de 2021 dictada respecto a un proceso selectivo para el nombramiento de personal funcionario de carrera, por el sistema de acceso libre, del Cuerpo Superior Facultativo, opción Ciencias Sociales y del Trabajo (A1.2028).
Por su parte en la dictada el 16 de diciembre de 2022 en el procedimiento ordinario 912/2021 relativa a un proceso selectivo para ingreso en el Cuerpo Superior Facultativo, especialidad Inspección de Prestaciones y Servicios Sanitarios, opción Inspección Médica (A1.2100), con una base séptima de igual contenido que la de autos, y en el que la comisión de selección, al igual que nuestro caso, desglosó las puntuaciones de cada uno de los temas extraídos al azar, se dice respecto a la formación de la puntuación total: "La base 7ª no exige que deba darse una valoración a los conocimientos, otra a la claridad y orden de ideas, otra a la calidad de la expresión escrita, y otra a la forma de presentación y a la exposición como parece desprenderse del escrito de demanda. Y es que si bien todos estos aspectos deben tenerse en consideración a la hora de asignar la puntuación correspondiente al ejercicio de cada aspirante, lógicamente están subordinados a los conocimientos expuestos por el aspirante, por lo que son insuficientes, si el desarrollo es deficiente o no se ajusta al contenido exigido, es evidente que valorar la claridad y orden de ideas, la presentación, la calidad de la expresión escrita y la forma de exponer en modo alguno pueden determinar la superación del ejercicio. La decisión de la comisión de calificación se ha sustentado en criterios técnicos y de legalidad, pues la pruebas tratan de comprobar los conocimientos y capacidad analítica de los aspirantes, extremos a los que se refiere el 61 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.
Como se ha visto, la resolución recurrida cumple la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la motivación de las puntuaciones asignadas en los procesos selectivos por los órganos evaluadores. Y es que cuando las disposiciones reguladoras del mismo requieren, como en este caso, condensar el juicio sobre los méritos de los participantes en el procedimiento en términos numéricos y es contestada la puntuación asignada, el órgano evaluador ha de ofrecer las razones que le han llevado a asignar la adjudicada puntuación y no cualquier otra. En este sentido SSTS 1765/2016, de 13 de julio (casación n.º 2036/2014 ); n.º 1004/2017 ( casación n.º 2569/2015 ); 177/2018, de 7 de febrero (casación n.º 3024/2015 ); 412/2018, de 14 de marzo (casación n.º 2334/2015 ); 400/2020, de 13 de mayo (recurso n.º 312/2018 ); y, 915/2021, de 24 de junio (casación 720/2020 ). Y es que el proceso de de evaluación no puede quedar al margen de las exigencias de publicidad y transparencia que han de informar los procedimientos a fin de hacer patente la objetividad que de la Administración predica el artículo 103 de la Constitución ".
Sobre la ausencia de criterios de valoración previamente sometidos a conocimientos de los aspirantes, por haber sido aprobados posteriormente, inmediatamente antes de la corrección de los ejercicios, la reciente STS de 5 de junio de 2023 (recurso 772/2022) sigue lo que al respecto resolvió la STS de 25 de mayo de 2023 (recurso 661/2022), diciendo que: "Es verdad que los criterios estipulados en las bases de la convocatoria fueron desarrollados por el Tribunal calificador con posterioridad a la realización del dictamen, pero ello no supone ningún vicio de nulidad, como afirma la recurrente. En efecto, nada obsta a la objetividad, seguridad jurídica, publicidad, transparencia y motivación el que, a los efectos de aplicar de manera homogénea los criterios preestablecidos en las bases, el Tribunal calificador elaborase unas pautas de corrección. Antes al contrario, ello refuerza la virtualidad del principio de igualdad en la aplicación de los principios de mérito y capacidad y no resulta contradicho por la jurisprudencia que invoca la parte, que atiende a las circunstancias de los casos concretos en los que se dictaron las sentencias citadas ".
Como ya hicimos en nuestra sentencia dictada en el procedimiento ordinario 2272/21 en un procedimiento similar, diremos, para precisar la cuestión, que entendemos que no nos encontramos ante criterios de calificación, valoración o puntuación de los ejercicios, sino ante la determinación de los contenidos que según el juicio técnico del órgano de valoración deben tratarse en cada tema extraído al azar para la realización del tercer ejercicio y la puntuación que cada uno de ellos le merece en orden a su relevancia en relación con el total. Así resulta que la comisión de selección alude a la puesta en común, al debate y cierre de los documentos previamente elaborados correspondientes a un documento de texto donde se desarrolla el contenido a exigir a los aspirantes y una hoja de cálculo a utilizar para valorar los mismos.
E igualmente entendemos que ni la fijación de esos contenidos es contraria a las bases de la convocatoria ni los mismos pueden ser calificados como arbitrarios o caprichosamente elegidos por la comisión de selección, extremo éste que no aparece mínimamente justificado en la demanda, resultando, por el contrario, que el contenido fijado responde fielmente a lo que debe tratarse en cada tema.
Ni lo establecen las bases ni tiene sentido que con carácter previo la comisión tenga confeccionado el contenido concreto a exigir en el tratamiento de cada tema y publicados documentos de desarrollo y de valoración de los contenidos de cada uno. En este sentido debe tenerse en cuenta que el temario para las pruebas selectivas que nos tratan está compuesto de 35 temas de la parte común y 70 de la parte especial. Es, pues, razonable que tal tarea se realice una vez se conocen los temas que según sorteo hayan sido objeto de desarrollo por las personas aspirantes y de valoración por la comisión. El establecimiento de esos apartados o contenidos, muy detallado, cuya puntuación en modo alguno nos parece arbitraria, permite un mejor control de la discrecionalidad técnica de la comisión de selección, una homogeneidad en la forma de actuación de todos sus integrantes y una garantía de que la actuación con todas las personas aspirantes que elijan el mismo tema se realizará conforme a los principios de igualdad y transparencia. Así pues, no podemos considerar que esos contenidos constituyan subcriterios de valoración, pues no suponen la modificación ni la alteración a que se alude en la demanda. Igualmente entendemos que, al responder a criterios técnicos, entran dentro de la discrecionalidad del órgano calificador.
Por otra parte, la decisión de la comisión de selección de este proceso selectivo de asignar un 70% a los conocimientos y un 30% a la claridad y orden de ideas, calidad de la expresión escrita, forma de presentación y exposición, tampoco nos parece contraria a las bases de la convocatoria, pues, como dijimos en la última sentencia mencionada " si bien todos estos aspectos deben tenerse en consideración a la hora de asignar la puntuación correspondiente al ejercicio de cada aspirante, lógicamente están subordinados a los conocimientos expuestos por el aspirante".
Es importante señalar que para superar la puntuación requerida por las bases de la convocatoria en la fase de oposición no se debía tener en cuenta única y exclusivamente el tercer ejercicio, ya que dicha puntuación es la suma de la puntuación obtenida en los tres ejercicios de dicha fase, por lo que de haber obtenido algo más de puntuación el recurrente en cualquiera de los dos primeros ejercicios, podría haber superado la fase de oposición.
E igualmente reiteramos, como ya dijimos en nuestra última sentencia citada, la dificultad que supone obtener la máxima puntuación para cada tema en el tiempo máximo que contemplan las bases, pues no desconocemos las dificultades que tiene la superación de un proceso selectivo, no solamente por la exigencia que supone aprender los conocimientos derivados del temario sino también por el elevado número de personas aspirantes, como competidores, concurren. Es evidente que en un tema puede haber aspectos de mayor relevancia que necesariamente deben ser expuestos y sin los cuales el ejercicio no puede ser superado, lo que justifica la decisión técnica que algún apartado concreto de algún tema reciba o deba recibir una puntuación muy superior a los restantes a tratar.
QUINTO.- En relación con la nulidad por la falta de motivación de las puntuaciones otorgadas a cada opositor en relación con los criterios de valoración recogidos en la check list, el recurrente aporta prueba pericial practicada a su instancia por D. Juan Carlos, doctor en Geografía por la Universidad de Sevilla y profesor titular de Análisis Geográfico Regional de la misma.
Al respecto de esta cuestión la pretensión del suplico es la retroacción del procedimiento para que la comisión de selección efectúe nueva valoración absteniéndose de aplicar criterios de corrección distintos para los distintos opositores, evitando la valoración de aquellas cuestiones sobre las que existe un error patente o una aplicación discriminatoria en comparación con el resto de ejercicios en los términos denunciados y probados en el informe pericial, motivando suficientemente las razones de la puntuación otorgada.
Examinando el minucioso informe pericial aportado, que pretende "poner de manifiesto la existencia de errores patentes o contravenciones del consenso científico en la corrección del temario específico del tercer ejercicio" que "habrían tenido como consecuencia una sobrevaloración de determinados opositores que sí obtuvieron plaza, por lo que, de obtenerse una sentencia que reconozca la obligatoriedad de realizar una nueva corrección de los ejercicios, habrán de ser proscritos y no ser empleados para una nueva valoración", debemos manifestar que la cuestión es compleja para esta Sala atendida la materia sobre la que versa, por lo que siguiendo con la doctrina jurisprudencial expuesta y comprobando que los criterios de corrección han sido los mismos para todos los aspirantes, admitiendo el margen de tolerancia del criterio de la comisión de selección, no demostrada suficientemente la existencia de error de entidad en su formulación y aplicación, ni trato discriminatorio en perjuicio del recurrente, consideramos que debemos confirmar la valoración realizada por la comisión de selección, destacando que los ejercicios de los aspirantes fueron leídos en sesión pública por todos siempre con presencia de otros aspirantes diferentes al que estaba leyendo, estando presente el Sr. Raimundo en la lectura de tres de ellos, por lo que nada puede decir sobre los criterios de corrección manifestados en el acto de la lectura. El informe de D. Juan Carlos no deja de ser más que una mera opinión subjetiva sobre los criterios que debieron fijarse para la valoración del tercer ejercicio, ya que no lleva a la convicción de la Sala el inequívoco y patente error técnico de la comisión de evaluación; expresa su opinión técnica, a veces coincidente con la comisión de selección a veces discrepante, y expone cuáles debieron ser las puntuaciones de cada aspirante a su juicio reduciendo las obtenidas por todos en mayor medida que las del recurrente, pero no incorpora elementos que permitan a esta Sala formar con total seguridad su convicción sobre inequívocos o evidentes errores de la comisión, por lo que la presunción de acierto de aquella comisión no ha quedado desvirtuada. Entendemos así, que la resolución recurrida no vulnera los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y que la actuación de la comisión de selección no fue arbitraria ni caprichosa, habiendo ajustado la valoración del ejercicio del actor a los criterios fijados por la base séptima de la convocatoria, esto es, a los contenidos, la claridad y orden de ideas, la calidad de la expresión escrita, la forma de presentación y exposición, y destacamos que respecto a estos últimos aspectos ninguna queja se expresa en la demanda, que se centra tan sólo en los conocimientos.
Desestimamos, pues, el recurso interpuesto.
SEXTO.- Atendida la complejidad de la cuestión y considerando la existencia de dudas de Derecho, estimamos procedente no imponer las costas a ninguna de las partes ( art. 139 LJCA).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación esta Sala, y por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente
