Última revisión
02/03/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 34/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 51/2021 de 25 de enero del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 25 de Enero de 2023
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: MONICA SANCHEZ ROMERO
Nº de sentencia: 34/2023
Núm. Cendoj: 15030330012023100035
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2023:443
Núm. Roj: STSJ GAL 443:2023
Encabezamiento
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
A Coruña, a 25 de enero de 2023.
El recurso contencioso-administrativo, que con el número 51/21 pende de resolución en esta Sala, ha sido interpuesto por el Sindicato Nacional de Comisiones Obreras de Galicia, representado por el procurador don Marcial Puga Gómez, y dirigido por el letrado don Francisco José Méndez Senlle, contra el Decreto 225/2020 de 23 de diciembre, siendo parte demandada en la Conselleria de Facenda e Administración Pública, representada y dirigida por el Letrado de la Comunidad.
Es ponente la Ilma. Sra. Doña Mónica Sánchez Romero.
Antecedentes
Fundamentos
El presente recurso contencioso-administrativo se dirige por el Sindicato Nacional de Comisiones Obreras de Galicia contra el Decreto 225/2020, de 23 de diciembre, por el que se aprueba la oferta de empleo público correspondiente a plazas de personal funcionario y laboral de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2020, dictado por la Consellería de Facenda e Administración Pública de la Xunta de Galicia, publicado en el DOGA núm. 260 de 29 de diciembre de 2020, en lo que se refiere a la oferta para cubrir las plazas de funcionarios arqueólogos de acceso libre recogido en el Anexo I del referido Decreto.
Se solicita en el suplico de la demanda que se dicte sentencia "
Se alega por la parte demandante que la Administración demandada lleva más de dos años realizando encomiendas de gestión para trabajos que podrían ser encargados a funcionarios arqueólogos si se convocaran más plazas, lo que constituye una arbitrariedad, un gasto innecesario y exagerado, y, sobre todo, vulnera los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad, respecto a la oferta pública de empleo de 2020 de tan solo una plaza de funcionario arqueólogo. Se relacionan ocho resoluciones que contienen encomiendas de gestión a la misma entidad mercantil "Tecnologías y servicios agrarios, S.A." (Tragsatec) para la ejecución de trabajos técnicos cualificados en bienes de interés cultural que realizan arqueólogos de esta empresa.
Se señala que durante la preparación del Decreto impugnado, el Director General de Función Pública de la Administración demandada emitió la "Memoria funcional y económica de la oferta de empleo público de 2020", en la que se trata de justificar dicha Oferta en base a la Ley 6/2018, de Presupuestos Generales del Estado de 2018, en relación a la tasa de reposición, para justificar que la oferta de empleo público sea de 562 plazas, pero ninguna justificación existe respecto del reparto de esas plazas, ni se explica el motivo por el que la oferta de plazas de funcionarios de acceso libre, de la Administración Especial de Escala de arqueólogos (subgrupo A1), sea nada más que una plaza .
Se manifiesta que el Decreto 225/2020, por el que se aprueba la oferta de empleo público para el año 2020, oferta una sola plaza de funcionario arqueólogo de acceso libre para cubrir una sola plaza, según consta en el Anexo I del referido Decreto. Se alude a la exposición de motivos del Decreto que se impugna , y en función de ella se indica que la oferta de empleo público es un instrumento de planificación de los recursos humanos que tiene como objetivo la consecución de la eficacia en la prestación de los servicios públicos y de la eficiencia en la utilización de los recursos económicos disponibles. El artículo 70.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto básico del empleado público, aprobado por el Real decreto legislativo 5/2015, establece que el decreto por el que se apruebe la oferta de empleo público podrá contener medidas derivadas de la planificación de los recursos humanos.
Se añade que la Administración demandada trata de justificar esta oferta pública de empleo diciendo: "
Se manifiesta que el Decreto 62/2021, de 8 de abril, por el que aprueba la oferta de empleo público correspondiente a plazas de personal funcionario y laboral de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2021 (DOGA 20/04/2021), ha ofertado 5 plazas de funcionarios de la Administración Especial de Escala de arqueólogos (subgrupo A1).
En la fundamentación jurídica se alega que el Decreto impugnado no se ajusta a Derecho, por vulnerar el derecho de todos los ciudadanos al acceso al empleo público recogido en el artículo 23.2 de la Constitución Española, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, recogidos en el referido artículo 55, en relación con el artículo 70.
Se razona sobre la potestad discrecional de autoorganización de la Administración en materia de recursos humanos, que se ejerce sobre todo a través de la aprobación de plantillas orgánicas, pero se recuerda también la sujeción a la Constitución y al ordenamiento jurídico, y en definitiva a los principios de buena fe y confianza legítima. Se indica que las ofertas públicas de empleo tienen conforme al ordenamiento jurídico una doble función: a) son un instrumento de ordenación y planificación para proveer de personal los servicios públicos, de ahí que el interés público quedaría dañado si bastara un mero incumplimiento de una formalidad para que se anularan las previsiones de dotación de los funcionarios necesarios o promoción de su personal; y b) son un modo de facilitar el acceso de los ciudadanos a la función pública pues mediante estos instrumentos los interesados pueden conocer con alguna antelación los puestos de trabajo vacantes que vayan a ser convocados por las Administraciones Públicas, lo cual es una información de evidente interés para aquéllos.
Tras citar sentencias en la materia se señala que la Administración no puede alegar motivos económicos y de autoorganización para explicar las razones por las cuales no ha ofertado plazas de funcionarios para arqueólogos, porque está contratando sistemáticamente durante más de dos años a una empresa externa para realizar trabajos que perfectamente podrían ejecutar funcionarios del servicio de arqueología de la Xunta de Galicia.
Se alega también la infracción del artículo 48 de la Ley 2/15 de Empleo Público de Galicia, señalando que este precepto es todavía más específico y concreto pues reconoce la necesidad de que la Administración incluya en la Oferta de Empleo Público las necesidades de recursos humanos en las vacantes producidas por el personal interino o laboral. Y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 10.4 del Estatuto Básico del Empleado Público. Y se recuerda que la Administración está realizando encomiendas a una empresa externa, con el fin de no convocar plazas de acceso libre ara arqueólogos.
Por último, se alega la falta de motivación del decreto recurrido, porque no justifica el número de plazas ofertadas, en concreto una en la OEP de 2020, y tampoco explica por qué pasa a ofertar cinco en la OEP para el año 2021. Se cita jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la motivación de los actos administrativos.
Por la Letrada de la Xunta de Galicia se formula oposición a la demanda.
Se razona , en primer lugar, sobre la naturaleza y alcance del acto recurrido, oferta de empleo público, como instrumento de planificación de recursos humanos de la Administración, cuyos criterios generales son objeto de negociación y que vienen además delimitados por las disponibilidades presupuestarias. En lo que se refiere a la OPE de autos ha de tenerse en cuenta la Ley 6/2018 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, que continúa siendo aplicable al no estar aprobados los presupuestos del año 2020, y la Ley 6/19 de presupuestos generales de Galicia para el año 2020. Además, la OPE recurrida ha de ponerse en contexto con la Resolución de 22 de marzo de 2018, de la Secretaría Xeral de Función Pública, por la que se publica el II Acuerdo Gobierno-Sindicatos para la mejora del empleo público y las condiciones de trabajo, y el Acuerdo de 18 de octubre de 2017 para el desarrollo de un plan de estabilidad en el empleo de los servicios públicos, así como al Orden de 15 de enero de 2019, que publica el Acuerdo de Concertación del Empleo Público de Galicia.
Se señala que se trata de un instrumento de planificación que se desarrollará a lo largo de tres años, en sucesivas convocatorias y proceso, que concretarán las condiciones de desarrollo; y en esos procesos se convocarán plazas de acceso a un cuerpo, escala o categoría, en puestos concretos de trabajo, por cuanto éstos pueden vesre afectados en su configuración por distintas circunstancias desde que una OPE se aprueba hasta que se lleva a cabo una convocatoria en desarrollo de la misma.
Se indica que el número de plazas que se convocan en la oferta obedece a un número genérico de vacantes para cubrir la reposición de efectivos en relación con las altas y bajas que se producen, jubilaciones, fallecimientos, excedencias , reingresos, ...
En relación al motivo de impugnación de la parte apelante basado en la vulneración del derecho al acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, en relación con las encomiendas realizadas en los años anteriores a la empresa TRAGSATEC cuando podrían ser encargados a funcionarios arqueólogos si se convocaran más plazas en la OPE, en la que sólo se incluye una, se señala que , dada la cuestión planteada, el debate se ceñiría a determinar si la OPE debe, so pena de incurrir en ilegalidad, dar respuesta íntegra a todas las necesidades de recursos humanos de la CA de Galicia en el año 2020, y se cita al respecto sentencia de esta Sala nº 153/2020 de 15 de mayo, que remitiéndose a pronunciamiento del Tribunal Supremo, recuerda que la oferta de empleo público se encuentra limitada por norma de superior rango, que es la ley de presupuestos generales del Estado, y la necesidad de respetar las tasas de reposición, por lo que no se infringiría el artículo 23 CE o derecho de acceso al empleo público, pues éste se reconoce cuando se produzcan las convocatorias correspondientes y con arreglo a lo que determinen las leyes, entre ellas la de presupuestos generales, la cual se considera por el Tribunal Constitucional un instrumento idóneo para limitar la oferta de empleo público como medida de política económica.
Se manifiesta que en este caso no se cuestiona el cálculo de la tasa de reposición aplicable por la Administración con base en la ley de presupuestos estatal, sino que se impugna directamente la inclusión, en la OPE 2020, de una única plaza de la escala de arqueólogos. En relación con ello, se indica que la OPE impugnada se encuadra , junto con las de 2018 y 2019, en los acuerdos estatales y autonómicos a los que ya se hizo mención, que tratan de alcanzar una reducción de la temporalidad, y sin que se justifique en la demanda por qué la necesidad de personal arqueólogo se vincula precisamente a la OPE 2020 y no a las anteriores, pues la de 2019 ofertaba también una plaza de arqueólogo. Se añade que la OPE 2020 de que se trata , además de una plaza de arqueólogo por acceso libre, contempla otras nueve plazas dentro del proceso de consolidación de personal indefinido no fijo (acceso libre, por cuanto se convocarán a través de procesos abiertos a los que podrán presentarse todos los interesados). Por otro lado, se señala que la OPE 2021 convoca cinco plazas de la escala de arqueólogos de acceso libre. Por tanto, ante la necesidad de arqueólogos , se ofertan plazas de la categoría, de acuerdo con los principios constitucionales, y siempre dentro de las disponibilidades presupuestarias y con el límite de la tasa de reposición.
Se señala que , ante lo alegado por la actora, y dado que la misma no cuestiona la tasa de reposición calculada, con un resultado de 562 plazas, debería por su parte señalar cuáles de las plazas ofertadas en la OPE no responden a necesidades de la Administración, y ello con el fin de poder incrementar el número de las plazas de arqueólogos como se solicita. Se indica asimismo que tampoco motiva la actora por que solicita cinco plazas de arqueólogos y no más o menos.
Se manifiesta que los artículos 49 de la ley 2/15 y 10,4º del EBEP, no resultan de aplicación analógica a este supuesto, pues no se está refiriendo la recurrente a la necesaria convocatoria de plazas ocupadas interinamente o por personal laboral temporal, sino a los supuestos de encomiendas de gestión, que se enmarcan en el Capítulo IV (inversiones) de los presupuestos, y no en el Capítulo I (personal). Y se indica que las citadas encomiendas son amparadas por la Ley 14/13 , que tiene por objeto la racionalización del sector público autonómico, y la adopción de medidas de eficiencia del gasto , y en cuyo artículo 8 se establece el principio de autoprovisión de bienes y servicios dentro del propio sector público, debiendo la Administración cuando sus medios propios sean insuficientes acudir a la cooperación, colaboración o asistencia de otros órganos de la Administración de la CA o de otras entidades del sector público que sí dispongan de los medios que se precisan; en el artículo 10 se contemplan las encomiendas de gestión entre los instrumentos de cooperación, colaboración y asistencia; y por ello se considera que se trata de encomiendas realizadas conforme a derecho, y que además no son el acto impugnado en este procedimiento.
Se alega que en la demanda no existen argumentos jurídicos sólidos que fundamenten una declaración de nulidad de la OPE impugnada, ni se mencionan las causas de nulidad o anulabilidad de la misma.
Respecto a la falta de motivación de la OPE que se alega por la actora, se señala que la pretensión de que el decreto que aprueba la OPE se refiera pormenorizadamente a la razón de por qué se convocan todas las plazas que incluye, excede de lo que se exige como motivación para estos actos administrativos; y ello sin perjuicio de la controversia existente sobre si tal instrumento tiene naturaleza de acto o de disposición. Se considera que la OPE no se encuentra entre los actos referidos en el artículo 35 de la LPC, ni se menciona por la demandante el apartado del precepto en que se basa, o la normativa de función pública o de presupuestos que imponga la obligatoriedad de motivación que manifiesta echarse en falta.
El primer motivo de impugnación que se esgrime por la actora es la vulneración del artículo 23,2º CE, o derecho al acceso al empleo público bajo los principios de igualdad, capacidad y mérito, y las previsiones contenidas en el artículo 55 en relación con el 70 del EBEP, referido a la oferta de empleo público, según el cual "
Como se indica en sentencia del Tribunal Supremo nº 270/22, de 3 de marzo, refiriéndose al artículo 70 EBEP, "
En este caso, no se alude por la parte recurrente a que no se hayan ofertado plazas cubiertas en interinidad, y nada se alega sobre el cupo de reserva de vacantes para personas con discapacidad, sino que el motivo de impugnación , relativo a vulneración del derecho al acceso a empleo público, lo pone en relación la demandante con el hecho de que consta la existencia de necesidad de personal de la categoría arqueólogo, como se refleja en las encomiendas de gestión llevadas a cabo con la mercantil Tragsatec para la ejecución de trabajos por arqueólogos de esa empresa, y que tales trabajos podrían ser realizados con funcionarios propios si se ofertasen más plazas, en lugar de una única plaza de arqueólogo, como ocurre en la OPE impugnada.
A este respecto, lo primero que hay que tener presente es que las Administraciones Públicas gozan de la potestad de autoorganización, de modo tal que tienen un amplio margen para la organización de sus efectivos, dentro del marco que establece la ley. Según se viene señalando por la jurisprudencia la función de una oferta pública de empleo se ciñe a la planificación de recursos humanos cuyo objeto es determinar las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso.
En este sentido, y sin que se niegue por la parte demandada la necesidad de arqueólogos, se señala que ello no obliga a incluir todas las plazas en una determinada OPE, sino que habrá de valorarse las necesidades y prioridades a la hora de ofertar plazas de empleo público, al estar sujeta la Administración a lo que disponen las leyes en materia de organización y gestión de recursos humanos, y en concreto las leyes presupuestarias.
Según resulta del expediente administrativo, con anterioridad a aprobar la oferta de empleo público de que se trata , se emitieron una serie de documentos preparatorios: la memoria funcional y económica de la oferta de empleo público para o ano 2020; el informe complementario a la citada memoria económica ; el informe de la Dirección Xeral de Planificación e Orzamentos ; el informe complementario de la Dirección Xeral de Planificación e Orzamentos , y el informe da Asesoría Jurídica relativo a la oferta de empleo público 2020 correspondiente a plazas de personal funcionario y laboral de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia.
Alude el informe de la Asesoría Jurídica a las tasas de reposición que han de cumplirse, pudiendo comprobarse la distinción entre sectores más o menos prioritarios, y citando la previsión legal de que la tasa de reposición de sectores no prioritarios pueda acumularse a sectores o colectivos prioritarios; se indica también al forma de calcular las tasas de reposición, teniendo en cuenta el artículo 19, uno, 7 de la Ley 6/18 de Presupuestos Generales del Estado para 2018, que era la aplicable, al no haberse aprobado los presupuestos para el año 2020, sin que se computen para la tasa, entre otras, las plazas que se convocan para su provisión mediante promoción interna y procesos de consolidación para personal declarado indefinido no fijo mediante sentencia judicial, y constando de hecho que, como se alega por la demandada, para la escala de arqueólogos, además de la plaza que se oferta para acceso libre, se contemplan otras nueve plazas dentro de proceso de consolidación de personal indefinido no fijo.
Por la actora nada se alega en relación a las tasas de reposición, como que se haya errado en el cálculo, o que no sean aplicables las que se indican por la Administración, sino que únicamente se refiere de forma genérica a que la Administración no puede escudarse en motivos económicos y de autoorganización para explicar por qué no oferta todas las plazas de arqueólogos que serían necesarias.
Tales alegaciones de la demandante han de ser rechazadas, al basarse en la cita de jurisprudencia no aplicable al caso, como es la sentencia del Tribunal Supremo nº de 29 de octubre de 2010, que viene referida a supuestos en que no se ofertan plazas cubiertas por interinos, por lo que se indicaba que no cabía alegar motivos económicos y de auto organización, pues las plazas estaban presupuestadas y ocupadas por funcionarios interinos; en este caso no se menciona la existencia de plazas en interinidad, por lo que no se trata del supuesto referido en la sentencia citada, y sin que el hecho de haber acudido a encomiendas con empresa pública conlleve necesariamente la necesidad de crear en su caso, y ofertar plazas, siendo la encomienda de gestión uno de los modos o instrumentos para hacer efectivos los principios de colaboración, cooperación o asistencia en el ámbito del sector público autonómico, ante la insuficiencia de medios propios como se explica en la contestación a la demanda.
Al no tratarse de impugnación de la OPE por no incluir vacantes desempeñadas por personal interino o temporal, no puede estimarse tampoco el argumento de la demanda sobre la base de la aplicación del artículo 48 de la Ley 2/15 de Empleo Público de Galicia, ni el artículo 10,4º del EBEP .
Al hilo de lo anterior, y ante lo que consta en el expediente, no puede considerarse que por la Administración no se haya efectuado un trabajo previo a la aprobación del acto impugnado, y por ello no cabe defender que incurre en arbitrariedad al incluir unas plazas y no otras en la OPE, y, en concreto, al no incluir las cinco plazas de arqueólogos que se demandan por la recurrente, cuando además ésta no efectúa alegación o crítica alguna a los informes previos en la línea de sostener la prioridad de las plazas por ella demandadas frente a otras también de nuevo ingreso en otras categorías o escalas.
Por lo demás, y refiriéndonos al primer motivo de impugnación, relativo a la vulneración del derecho al acceso al empleo público, no puede dejar de señalarse que el mismo se ejerce en las concretas convocatorias de acceso o ingreso, que, ciertamente, habrán de referirse a las plazas incluidas en la OPE, pero a plazas de cualquier categoría o escala y no sólo la demandada por la recurrente, por lo que la vulneración del derecho referido no puede ser estimada.
Como se indicaba en sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2015 "
El último motivo de impugnación de la parte recurrente se refiere a la falta de motivación del decreto objeto de recurso, porque no justifica ni motiva el hecho de que se proponga una sola plaza, y no dos o más, de arqueólogos, considerándose vulnerado el artículo 35 de la ley 39/15.
En relación con este motivo de impugnación ha de hacerse remisión a lo ya expuesto con anterioridad , y en concreto al hecho de que en el expediente constan las memorias e informes previos respecto al contenido aprobado después mediante el decreto impugnado.
Como se señala en la contestación a la demanda, la motivación requerida para el acto, considerando que se trata de una manifestación de la potestad de auto organización, como potestad discrecional de la Administración, no exige que se dé razón pormenorizada de por qué se convocan todas y cada una de las plazas que se incluyen, explicando caso a caso el número de plazas de cada escala y categoría, y en tal sentido lo expuesto en los informes unidos al expediente sirven para fundar los principios en que se basa el documento, y las disposiciones normativas a las que da cumplimiento, especialmente lo relativo a exigencias de las leyes presupuestarias y las tasas de reposición, debiendo considerarse que la motivación es suficiente.
En esta línea, sentencias, como la nº 117/20, de 11 de marzo de 2020 de esta Sala y Sección, señalaban que "
(...)
Dicho lo anterior, ha de reiterarse que en este caso no puede hablarse de una falta de motivación del decreto 225/2020, pues, según lo expuesto, y no cuestionándose por la actora lo relativo a las tasas de reposición y su cálculo, ha de incluirse dentro de la potestad de autoorganización la decisión administrativa respecto a las plazas incluidas de unas y otras categorías o escalas, valorando necesidades y prioridades dentro de los distintos sectores para ese ejercicio, y sin que se haya concretado por la demandante motivo alguno sospechoso de arbitrariedad en la decisión, sin que éste pueda ser el hecho de que en la oferta de empleo público siguiente (2021) se incluyan ya cinco plazas de arqueólogos de acceso libre, de acuerdo con las circunstancias concurrentes en la organización de los recursos humanos para ese ejercicio .
Por tanto, en atención a lo expuesto, ha de ser desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sindicato Nacional de Comisiones Obreras de Galicia contra el Decreto 225/2020, de 23 de diciembre, por el que se aprueba la oferta de empleo público correspondiente a las plazas de personal funcionario y laboral de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia.
Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, han de imponerse a la parte recurrente las costas, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.4, se fija en 1.500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración demandada .
VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.
Fallo
Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Marcial Puga Gómez, en representación del Sindicato Nacional de Comisiones Obreras en Galicia, contra el Decreto 225/2020, de 23 de diciembre, por el que se aprueba la oferta de empleo público correspondiente a plazas de personal funcionario y laboral de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2020, dictado por la Consellería de Facenda e Administración Pública de la Xunta de Galicia, publicado en el DOGA núm. 260 de 29 de diciembre de 2020, en lo que se refiere a la oferta para cubrir las plazas de funcionarios arqueólogos de acceso libre recogido en el Anexo I del referido Decreto.
Las costas se imponen a la parte demandante, fijando en 1.500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración demandada.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0051-21) el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
