Sentencia Contencioso-Administrativo 68/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 892/2023 de 25 de enero del 2024

PRIMERO.- Constituye el objeto del recurso de apelación interpuesto por don Carlos Antonio, nacional de Bolivia, la sentencia de 20 de junio de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 24 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 527/2021, que desestimó el recurso contencioso-administrativo por él interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 11 de octubre de 2021, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra una resolución anterior de 23 de julio de 2021, que denegó su solicitud de 7 de enero de 2021, de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Carlos Antonio, solicitando que se estime el recurso de apelación, se revoque la sentencia apelada, y, en definitiva, se reconozca su derecho a obtener el permiso de residencia solicitado.

En apoyo de su pretensión y, en esencia, alega:

- es progenitor de dos menores de edad, de nacionalidad española, Cristina y Alfonso, escolarizados. Documentos n° 4, n° 5, n° 6 y n° 7 que acompaña a la demanda.

- una sentencia del Juzgado de 1º Instancia nº 3 de Teruel, de 8 de junio del año 2021, en el procedimiento de mutuo acuerdo, con la madre, doña Elisenda, fija las relaciones paterno filiales con sus dos hijos menores de edad, y régimen de visitas, pensión, disfrute de vacaciones, guarda y custodia, y la patria potestad compartida por los progenitores. Documento n° 7 de la demanda.

- Don Carlos Antonio paga la pensión de alimentos de los menores, que se fijó en doscientos euros mensuales (200,00 €), y ha aportado los recibos que lo acreditan, y el día de la vista fue aportada una carta redactada y suscrita por la madre de los menores en la que manifestaba que don Carlos Antonio se encuentra al corriente en el pago de las pensiones a favor de los hijos menores.

- el día de la celebración del juicio quedó acreditado que Carlos Antonio sólo cuenta con un antecedente penal que proviene de una pena cuyo cumplimiento ha finalizado el año 2020.

- STS 1664/2022 (Rec. 28/2022), de 16 de diciembre de 2022, STS de 9 de octubre de 2019, recurso 7077/2018: la mera existencia de antecedentes penales no impide automáticamente la autorización de residencia por circunstancias de arraigo familiar.

- Don Carlos Antonio " atiende las necesidades de sus hijos menores españoles, se acreditó que existe sentencia (año 2021) que regula las relaciones paterno filiales, y que la misma se dictó en base al Convenio Regulador de Mutuo Acuerdo suscrito por ambos progenitores, todo ello podrá entenderse que fue posterior a la condena impuesta el año 2017 por un delito leve de maltrato, por tanto, de un tiempo a esta parte Carlos Antonio cumple con las visitas a su hijos menores de edad, disfruta de las vacaciones de verano en compañía de los menores, comparte los gastos ordinarios y extraordinarios que requiere una adolescente- Cristina- que está a punto de ingresar a la universidad al haber terminado de manera satisfactoria el bachillerato, lo mismo sucede con Alfonso, que goza de los momentos que está en compañía de su padre, dada la edad que actualmente tiene. Por tanto, yerra la juzgadora, valga la redundancia, al citar una sentencia que poca identidad tiene en relación a la cuestión que le tocó decidir ".

- Está plenamente reinsertado en nuestra sociedad, aportó copia del contrato de trabajo indefinido que tenía con instituciones penitenciarias, ya que en su estancia en prisión se formó como pintor, siendo esta la actividad que desarrolla actualmente para sustento básico y el de sus hijos menores.

El Abogado del Estado impugnó el recurso de apelación y solicita a la confirmación de la sentencia apelada con expresa condena en costas a la apelante: la sentencia valora correctamente la prueba admitida y practicada, salvo en lo relativo a la valoración de la prueba aportada a fin de acreditar el cumplimiento de la obligación de alimentos.

SEGUNDO.- La sentencia apelada ha identificado la resolución administrativa recurrida así como los motivos de impugnación formulados por el recurrente al decir en su demanda que: "... la sola existencia de antecedentes penales no constituye motivo bastante para la denegación de la autorización de residencia por arraigo familiar, siempre y cuando se cumplan todos los requisitos establecidos en la normativa de aplicación, como es el caso. Señala, por otra parte, que la resolución no concreta las causas por las que considera que tales antecedentes representan una amenaza actual y suficientemente grave para el interés general o el orden público español, incumpliendo el deber de motivación y valoración de las circunstancias del caso, conforme exige la doctrina jurisprudencial del TS y el TJUE dictada en interpretación del art. 31 LOEX.

Por lo demás, alega que es padre de dos hijos menores de edad y españoles, y que, si bien no convive con ellos, cumple sus obligaciones paterno filiales, establecidas en la sentencia sobre medidas reguladoras de las relaciones familiares, cuya copia se adjunta, aportando los recibos justificativos del pago de la pensión de alimentos, considerando así que se cumple lo preceptuado en el art. 124 del Reglamento de la LOEx a los efectos de la concesión de la autorización."

Cita la sentencia apelada y, en parte, transcribe el contenido del art. 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, así como el art. 31 de la citada Ley Orgánica.

En el quinto de sus fundamentos de derecho la sentencia apelada analiza la eficacia obstativa de los antecedentes penales para la concesión de autorizaciones de residencia como la presente, y cita la sentencia del TJUE de 13 de septiembre de 2016, en la que se analiza el Derecho de la Unión en relación con el art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000, y artículos 124 y 128 del Real Decreto 557/2011.

También cita la sentencia apelada la STS de 13 de diciembre de 2019, rec. 15/2019, en la que, analizando un caso de denegación de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar concluye, que procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso, sin que la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar; y, la cita STS de 9 de octubre de 2019, re. 7077/2018, cuyo contenido, en parte, transcribe.

En el séptimo de sus fundamentos de derecho la sentencia apelada realiza las siguientes consideraciones atinentes al caso en los siguientes términos:

"En el caso de autos, el interesado presentaba, en el momento de la presentación de la solicitud, y también a la fecha en que se dictó la resolución impugnada, los siguientes antecedentes penales:

1.- Condena de 13.07.2007, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid por la comisión de un delito de tráfico de drogas cualificado, en grado de consumación, a la pena de 5 años de prisión y accesorias de inhabilitación especial y multa.

2.- Condena de 16.07.2013, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, por la comisión de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, tipo básico, en grado de consumación, a la pena de 7 años, 6 meses y 1 día de prisión, y accesorias de inhabilitación especial y multa.

3.- Condena de 27.02.2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Instrucción n° 3 de Teruel, por la comisión de un delito de violencia doméstica y de género, con lesiones y malos tratos en el ámbito familiar, a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, 1 año y 4 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, y 8 meses de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima.

4.- Condena de 28.02.2017 (sólo un día después de la condena anterior), dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Instrucción n° 3 de Teruel, por la comisión de un delito de quebrantamiento de condena, a la pena de seis meses de prisión.

De estos cuatro antecedentes, figuran cancelados, con posterioridad a la resolución de la Administración, el primero, el tercero y el cuarto, según se desprende del certificado de antecedentes penales aportado por el actor en el acto del juicio.

El interesado ha cumplido condena en el centro penitenciario de DIRECCION000.

La condena por el antecedente no cancelado consta cumplida y extinguida el 26.06.2020.

El actor es padre de dos hijos, de nacionalidad española, nacidos en 2005 y 2014, por lo que cuentan, en este momento, con 18 y 9 años de edad. Aunque no convive con ellos, cumple sus obligaciones paterno filiales de contenido económico, conforme se observa en los justificantes de ingreso bancario aportados.

En la resolución se hace constar que tiene dos expulsiones del territorio español, por la causa prevista en el art. 57.2 LOEX. Pero tales resoluciones datan del año 2007 (posiblemente una sea confirmación de la otra), y no se cuenta con más elementos sobre las mismas; siendo que, en todo caso, al tiempo de formularse la solicitud de residencia, habría transcurrido en exceso el plazo de prohibición de entrada en el país, haciendo todo lo anterior que tales expulsiones no se consideren de relevancia.

A partir de aquí, la cuestión se reduce a determinar si los antecedentes penales del interesado constituyen causa bastante para la denegación de la autorización de residencia, según lo previsto en la legislación y aplicando los criterios de la doctrina jurisprudencial antes citados.

Para ello se ha de valorar si la conducta personal del recurrente, manifestada en la comisión de los delitos por los que ha sido condenado, puede constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave, que afecte a un interés fundamental de la sociedad, a los efectos de impedir la concesión de la autorización de residencia, todo ello bajo el prisma de que la sola existencia de antecedentes penales no constituye, per se, causa bastante de denegación, debiendo ser valoradas las circunstancias del caso.

Pues bien, desde la perspectiva del riesgo del interés general, no cabe ignorar que dos de los delitos por los que fue condenado el actor, fueron los de tráfico de drogas, afectando tales delitos a la salud pública. El antecedente no cancelado lo es precisamente por dicho delito, que fue cometido el 02.09.2012 y por el que se impuso al actor una pena de 7 años y 6 meses de prisión. El primer delito se cometió el 26.09.2006.

Desde la perspectiva de la clase de residencia que se solicita (por arraigo familiar), tampoco cabe ignorar que el interesado fue condenado por la comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, y por la comisión de un segundo delito de quebrantamiento de condena, habiéndose cometido este último solo un día después de ser condenado por el primero.

Los antecedentes penales que han sido cancelados con posterioridad a la resolución denegatoria, estaban vigentes al tiempo de formularse la solicitud, y también al tiempo de dictarse la resolución, por lo que no cabe afirmar que dicha decisión resulte contraria a Derecho, por haber valorado unos antecedentes penales que, en el momento de ser tomada la decisión, no habían sido cancelados.

En todo caso, aunque hiciéramos abstracción de los antecedentes cancelados y atendiéramos solo al no cancelado, éste resulta por sí mismo suficientemente grave y lesivo para el interés general, como para justificar la denegación del permiso de residencia por la causa prevista en el art. 31 LOEX. El bien jurídico lesionado por el delito de tráfico ilegal de drogas es precisamente la salud pública, es decir, un valor superior de la sociedad. Y el hecho de que se tratara de sustancias que causan grave daño a la salud, y que se le impusiera una pena elevada de 7 años y seis meses de prisión, da cuenta de la cuenta de la gravedad del hecho cometido desde la perspectiva del riesgo del interés general.

Quien ha cometido hechos delictivos durante los años 2006, 2012, y 2017, y después ha permanecido privado de libertad hasta 2020, formulando a continuación una solicitud de residencia temporal, que se resuelve por primera vez el 23.07.2021, representaba, en ese momento, una amenaza real, actual, y suficientemente grave para el interés general y la convivencia. Y si bien todo penado tiene derecho a la reinserción social y a que se le conceda una nueva oportunidad como se afirma con reiteración en la demanda, no existen elementos de carácter objetivo que permitan considerar, en el momento actual y en este concreto supuesto, que tal objetivo ha sido conseguido por el reclamante; siendo que la sola circunstancia de haber trabajado en prisión, haber cumplido su pena, o venir abonando regularmente la pensión de alimentos de sus dos hijos (actos todos ellos a que viene obligado), se pueda considerar suficiente para neutralizar el riesgo para el interés general, que todavía es posible apreciar a causa de los distintos actos ilícitos cometidos.

No estamos ante un hecho aislado que permita realizar un pronóstico favorable de reinserción. La naturaleza de los delitos y de los bienes jurídicos lesionados (tanto de carácter individual como colectivo), constituyen base suficiente para la denegación de la autorización de residencia. La gravedad y reproche social de tales conductas, su reiteración, y su potencial incidencia negativa en los dos menores cuya nacionalidad sirve de base a la solicitud de residencia por arraigo familiar, hace que presenten la suficiente relevancia obstativa en orden a la concesión de la autorización.

Habiéndolo determinado así la resolución impugnada, la misma se considera conforme a Derecho, por lo que se impone su confirmación con desestimación de la demanda formulada."

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril: " Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

Sin perjuicio de que puedan valorarse los antecedentes penales, como luego veremos, lo relevante en la clase de autorización de residencia que nos ocupa es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, que se encuentre al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto del hijo menor español.

Así lo hemos entendido en otras sentencias de esta Sección, en las que hemos declarado:

"El artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 se refiere en sus distintos apartados a la situación de residencia temporal, y comienza señalando que la residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años, y que la duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal así como de las renovaciones se establecerá reglamentariamente.

A continuación, en su apartado segundo, se refiere a la autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo; en su apartado tercero se refiere la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente; y en su apartado quinto dispone que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia. Dicho artículo 31 de la Ley Orgánica de Extranjería se refiere en cada uno de sus apartados a distintas modalidades de residencia temporal en atención a las circunstancias concretas en él contempladas, esto es, en él se cita la autorización inicial de residencia temporal en distinto apartado que la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales. Es el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 el que se refiere a la situación de residencia temporal por razones de arraigo así como por razones de humanitaria o circunstancias excepcionales, y el artículo 31.5 el que se refiere a la autorización de residencia temporal.

Por su parte, el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, vigente hasta el 30 de junio de 2011, regulaba en su artículo 45 las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, refiriéndose, entre otros, a los distintos supuestos en los que por razones de arraigo se podría conceder una autorización de residencia, citando los supuestos de arraigo laboral, y cuando se tratara de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles; su párrafo tercero venía referido a la autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , en los términos previstos en el artículo 31.3 de su reglamento de aplicación, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado por el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, aprobado por el Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre , y por último también se refería a los casos a los que se refieren los artículos 31.4 y 34.1 del Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, así como a la concesión de la residencia temporal por razones humanitarias, así como en los supuestos de colaboración con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. En virtud de su carácter excepcional, se preveía que la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales concedida por los supuestos de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, a diferencia de los demás supuestos, en los que el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización para trabajar en los registros de los órganos competentes para su tramitación.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, como expresan su exposición de motivos refiere el Título IV (artículos 45 y ss .), a la autorización de residencia temporal, y el Título V a la residencia por circunstancias excepcionales (artículos 123 y ss.), y mantiene inalterada la configuración del arraigo, con dos importantes matizaciones: por una parte, reduce el periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral; y, por otra parte, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles. En su artículo 46 se refiere a los requisitos necesarios para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, supuesto del cual el extranjero solicitante deberá, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; en el artículo 64 reitera los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En relación a los supuestos de arraigo familiar se dispone en el artículo 124 que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar "Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo", y "Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

No se puede colegir de la normativa legal y reglamentaria a la que nos venimos refiriendo y en relación a los supuestos previstos en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 que el requisito de que el extranjero solicitante del permiso inicial de residencia carezca de antecedentes penales dado que tanto la Ley Orgánica como el Reglamento 557/2011 se refieren de manera separada a los distintos supuestos en los que se basa la solicitud de residencia para la determinación de los requisitos aplicables de tal manera que cuando se trata de residencia por razones de arraigo familiar no se condiciona la concesión de la misma a la carencia de antecedentes penales, vinculándose con otros requisitos, a saber, que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

Lo anterior no implica, sin embargo, que la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar no pueda denegarse nunca por razón de los antecedentes penales del peticionario.

"El punto 5 del artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, dispone lo que sigue:

"Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido".

Ya hemos declarado en otras sentencias de esta Sección que el precitado artículo 31.5 es aplicable a las autorizaciones de residencia temporal ordinarias reguladas en los artículo 45 y siguientes del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , pero no a las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales reguladas en los artículo 123 y siguientes de dicho Real Decreto .

A tales situaciones se refiere el punto 3 del artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 , al decir:

"La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente".

Como se ve, de los preceptos citados resulta que, cuando se trata de las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar contempladas en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011 , como es el caso, la concesión no se encuentra condiciona a la carencia de antecedentes penales.

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Se está en el caso de que el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , vincula la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar a las siguientes condiciones:

"a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

Es claro que el recurrente es padre de dos menores españolas, pero ello no significa que los antecedentes penales y las prohibiciones de entrada en territorio Schengen no deban valorarse en su solicitud de residencia por razones excepcionales de arraigo familiar, sino únicamente que tales prohibiciones y antecedentes no pueden ser considerados, sin más, circunstancias objetivamente impeditivas de la autorización solicitada:

Puesto que el artículo 31.3 de la Ley Orgánica de Extranjería utiliza la expresión "podrá conceder" y el artículo 124 del Reglamento usa la de "Se podrá conceder", es clara la exigencia de ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, incluidas las relativas a los antecedentes penales o a las prohibiciones de entrada.

Es más, para acreditar que se reúnen las condiciones establecidas para los supuestos de arraigo, el artículo 128.2.a) del Real Decreto 557/2011 exige que el interesado mayor de edad penal aporte certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país o países en que haya residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España, en el que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español.

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Finalmente diremos que al caso litigioso no le resulta de aplicación la doctrina declarada en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017 en que se planteó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestión prejudicial sobre el efecto útil de la ciudadanía de la Unión de los menores de edad a cargo de nacionales de terceros países solicitantes de autorizaciones de residencia, porque entre ese caso y el de autos no existe identidad de razón ya que las dos hijas de nacionalidad española y menores de edad don...no se encuentran exclusivamente a su cuidado, al convivir también en España con la madre de ambas, que es titular de una autorización de residencia permanente que se encuentra en vigor."

Lo anterior nos lleva a valorar los antecedentes penales del apelante, los cuales, como dice la sentencia apelada no se encontraban totalmente cancelados en el momento en que solicitó la autorización. Por lo cual, no puede concluirse que cuando el aquí apelante solicitó la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, había desaparecido el desvalor de sus conductas delictivas, por lo que la denegación de la solicitud no puede considerarse arbitraria ni desproporcionada.

Y, también nos lleva a valorar en si concurre el presupuesto de aplicación del permiso de residencia solicitado, esto es, si concurre en el apelante la situación de tener a su cargo al menor de edad español y conviva con éste, o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

Al respecto, hemos de partir del reconocimiento que realiza el propio recurrente, quien afirma que tiene dos hijos españoles. A fecha actual solamente uno de los hijos del apelante es menor de edad habida cuenta de que otro de sus hijos habría alcanzado ya la mayoría de edad. Afirma el apelante que se encuentra al corriente del cumplimiento de sus obligaciones paterno filiales respecto de sus hijos. También afirma que sus hijos no conviven con el habida cuenta de que conviven con su madre. Y afirma que cumple con lo dispuesto en la sentencia dictada por el Juzgado de 1º Instancia nº 3, de Teruel, de 8 de junio del año 2021, en el procedimiento de mutuo acuerdo, habida cuenta de que contribuye con la madre de sus hijos, doña Elisenda, al sostenimiento económico y de todo tipo de sus hijos menores de edad, y que cumple el régimen de visitas, pensión, disfrute de vacaciones, guarda y custodia, así como la patria potestad compartida.

La acreditación que realiza el apelante respecto del pago de la pensión de alimentos en favor de sus hijos no resulta totalmente convincente habida cuenta de que si bien ha aportado determinados recibos que acreditan que ha abonado, en la fecha que indica los recibos, el pago de la pensión de alimentos en favor de sus hijos, no se puede dar plena eficacia al documento o de carácter privado, que no darse ni acredita su contenido, que se trata de una carta que el recurrente afirma que ha sido redactada y suscrita por la madre de los menores en la que manifiesta que el aquí apelante se encuentra corriente en el pago de las pensiones a favor de los hijos menores. Como decimos, dicho documento, no puede ser plenamente satisfactorio a los efectos que pretende el recurrente habida cuenta de que no tenemos una constancia plena de que, efectivamente, sea cierto lo que dice el documento y que, además, esté suscrito por la persona que afirma el apelante.

Pone de manifiesto el abogado del estado, en una afirmación que consideramos pertinente y razonable, que dichos documentos no acreditan que el aquí apelante haya cumplido, en el momento de que debía, con el pago de la pensión de alimentos en favor de sus hijos. Dichos documentos lo que acreditan es que el recurrente no ha cumplido su obligación hasta el mes de agosto del año 2019.

También pone de relieve el abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de apelación que el apelante ha estado cumpliendo la pena privativa de libertad de 7 años y 6 meses de prisión, por delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, hasta el 26 de agosto de 2020, mientras que la documentación por él aportada en vía administrativa únicamente acredita transferencias para el pago de alimentos y otros gastos de los hijos, a partir de agosto de 2019, un año antes de su salida de prisión. En conclusión, considera que no se ha aportado prueba de mantenimiento de la convivencia familiar durante el tiempo de estancia del recurrente en prisión, habiendo sido condenado por delito de malos tratos en el ámbito familiar, y por la comisión de un delito de quebrantamiento de condena, delito de quebrantamiento o de condena que fue cometido solo un día después de ser condenado por el primero, lo que pone en entredicho la afirmada convivencia familiar.

También pone de relieve en su escrito de oposición al recurso de apelación que la copia de la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción, nº 3 de Teruel, de 8 de junio de 2021, en virtud de la cual se aprobó un "régimen de medidas reguladoras de relaciones familiares tras ruptura de convivencia de padres con hijos a cargo", basado en un convenio de relaciones familiares de fecha 1 de marzo de 2021, evidencia que a esa fecha, no existía convivencia familiar del recurrente con sus hijos. La solicitud de inicio del procedimiento de solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar se presentó el 7 de enero de 2021, dos meses antes de la firma de este convenio regulador. Y la resolución desestimatoria de la solicitud se dictó el 23 de julio de 2021.

Por tanto, no queda acreditado que en el breve periodo de tiempo que media entre el 26 de agosto de 2020 y el 1 de marzo de 2021 el recurrente, que es el único durante el cual el interesado pudo mantener la convivencia con sus hijos, mantuviera una relación actual de convivencia con sus hijos, más allá de haber realizado algún pequeño pago en concepto de alimentos y otros gastos durante ese periodo de tiempo, lo que no acredita el arraigo familiar que alega.

Tampoco acredita que durante el tiempo, largo periodo de tiempo, durante el cual ha estado ingresado en prisión cumpliendo las penas privativas de libertad que le fueron impuestas, haya mantenido relaciones familiares, pues no acredita mantenimiento de relación con los hijos y con la madre de éstos. No se ha aportado prueba alguna de mantenimiento de la convivencia familiar durante el tiempo de estancia del recurrente en prisión, algo que por lo demás no resulta sorprendente si se tiene en cuenta que ha estado también condenado por delito de malos tratos en el ámbito familiar, y por la comisión de un segundo delito de quebrantamiento de condena, habiéndose cometido este último solo un día después de ser condenado por el primero, lo que evidencia que la convivencia familiar se rompió antes incluso de su ingreso en prisión.

Descartado el hecho de la convivencia del recurrente con sus hijos, no se cumple uno de los requisitos exigidos por el artículo 124.3 del Reglamento de la LOEXIS.

Y por lo que se refiere a la cuestión del "único antecedente penal no cancelado" en el momento de formular la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, baste recordar, con la STSJ (Sección 10ª) de 2 de marzo de 2023 (Apelación 960/2022) el criterio que mantiene nuestro Tribunal Superior de Justicia en relación con este tipo delictivo:

"no nos cabe ninguna duda que la condena por la Audiencia de Albacete en fecha 5 de junio de 2020, a cuatro años seis meses y un día por un delito contra la salud pública del 368 del CP (sustancias que causan grave daño a la salud), hechos ocurridos el 25 de junio de 2019, es un hecho que si que integra el concepto que manejamos de "amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad", utilizado tanto por el art. 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , como por el art. 15 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero , requisitos que además han de concurrir de modo conjunto.

No podemos obviar que se trata de una condena firme por un delito contra la salud pública que la doctrina jurisprudencial europea considera constituye un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población. Téngase en cuenta que la sentencia dictada por el TJUE (Gran Sala) en fecha de 22 de mayo de 2012 declaró que "infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 del TFUE , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y seguridad física de la población y que por consiguiente cabe incluir en el concepto de motivos imperiosos de seguridad pública", (el delito de tráfico de drogas es de los que menciona el art. 83 del TFUE ).

Debe incidirse en la naturaleza del delito por el que el recurrente-apelante fue condenado, delito de tráfico de drogas que causa una profunda alarma social dada la naturaleza del delito y su connotación con la salud pública. La naturaleza y gravedad de los hechos, la profunda alarma social que producen, hacen que la conducta del imputado sea lo suficientemente grave como para afectar al interés general de la sociedad. Al margen de la valoración que la conducta del recurrente merezca en la jurisdicción penal, el delito de tráfico de drogas resulta objetivamente contraria al respeto al orden público y la paz social, violenta el marco de la convivencia pacífica, y el respeto a los valores fundamentales y revela un especial desprecio y menoscabo especialmente grave del interés fundamental de la sociedad en preservar la tranquilidad y la seguridad física las personas y un desprecio a los cánones más elementales de la vida en sociedad en el territorio y comunidad de acogida, muestra de un desarraigo social y evidencia un plus de peligrosidad que debe primar sobre el arraigo invocado."

En el caso que nos ocupa, el recurrente fue condenado a una pena privativa de libertad de 7 años y 6 meses, lo que pone de manifiesto la gravedad de la conducta por lo que fue sentenciado.

No cabe estimar que hayan sido desvirtuados en virtud del recurso de apelación que venimos analizando los razonamientos de la sentencia apelada, sentencia en la cual se pone de relieve, por una parte, que los antecedentes penales a los que se refiere la resolución recurrida estaban vigentes al tiempo de formularse la solicitud y al tiempo de dictarse la resolución, por lo que no cabe afirmar que dicha decisión resulte contraria al ordenamiento jurídico por haber valorado unos antecedentes penales que se encontraban vigentes en el momento de ser tomada la decisión.

Compartimos con la sentencia apelada el razonamiento y valoración que realiza respecto haciendo abstracción de los antecedentes cancelados y atendiendo únicamente al antecedente penal no cancelado. Este antecedente resulta por sí mismo suficientemente grave y lesivo para el interés general, habida cuenta de que el apelante fue condenado por la comisión de un delito de tráfico ilegal de drogas de las que causan grave daño a la salud habiéndole sido impuesta una pena elevada de 7 años y seis meses de prisión, pena que refleja la gravedad del hecho cometido desde la perspectiva del riesgo del interés general. Resulta adecuada la valoración que realiza la sentencia apelada respecto del compromiso grave y actual que significa la conducta del aquí apelante quien ha permanecido privado de libertad hasta el año 2020, habiendo formulado poco tiempo después una solicitud de residencia temporal, resuelta el 23 de junio de 2021.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al haber sido desestimado el recurso procede imponer las costas procesales a la parte apelante hasta el límite, por todos conceptos, de 500 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;