Sentencia Contencioso-Administrativo 794/2003 Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 1203/2000 de 25 de febrero del 0021

Encabezamiento

01 /0001203 /2000

SECCION PRIMERA

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha

pronunciado la siguiente:

SENTENCIA N° 794 2003

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Ilmos. Sres.

D. GONZALO DE LA HUERGA FIDALGO. PTE.

D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Dª. MARIA DOLORES GALINDO GIL.

En la Ciudad de A Coruña, a quince de septiembre de dos Mil tres.

En el proceso contencioso-administrativo que con el número 01/0001203/2000 pende de resolución de esta sala, interpuesto por Humberto Y Carmen , representados por la procuradora D/ña. CONCEPCION PÉREZ GARCIA y y dirigidos por el Abogado D. ALFONSO IGLESIAS FERNANDEZ, contra Silencio administrativo por parte del Servicio Gallego de Salud a reclamación de 19.05.99 sobre responsabilidad patrimonial. Es parte como demandada SERVICIO GALLEGO DE SALUD, representada y dirigida por el LETRADO DEL SERVICIO GALEGO DE SAUDE. Es parte como Codemandada CONSELLERIA DE SANIDAD Y SERVICIOS SOCIALES, representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA; siendo la cuantía del recurso la de INDETERMINADA.

Antecedentes

PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que se realizó a medio de escrito en el que en síntesis contiene los siguientes HECHOS: Los recurrentes accionan en su propio nombre y derecho y además en representación de su hijo menor, Pedro , de 7 años de edad y sometido a su patria potestad conjunta, doña Carmen , casada con don Humberto , dió a luz a su primer hijo el 25 de marzo de 1992, tras un embarazo controlado y si incidentes, ingresó en el Hospital Materno Infantil de a Coruña el 24 de marzo de 1992, ya que se encontraba en su 40 semana de gestación y comenzaba con los dolores propios de la diltación. Examinada la paciente y al encontrarse con la bolsa rota desde hacía 72 horas y no dilatar con normalidad, se inició la inducción farmacológica del parto, continuando en la sala de dilatación hasta medianoche en que ya consumado el periodo de diltación es bajada al quirófano, ya en el paritorio y iniciado el período expulsivo comenzaron los problemas, por lo que decidieron utilizar un fórceps en tercer o cuarto plano para conseguir la expulsión de la cabeza del feto, después de todos los problemas se consiguió el nacimiento de un feto prácticamente muerto, en parada cardio-respiratoria.- Inmediatamente el feto es ingresado en la Unidad de Cuidados Neonatalógicos del mismo centro efectuándose el un diagnóstico que se describe en la presente demanda.- el electroencefalograma realizado el día 1 de abril de 1992 arroja el resultado de "Alteración difusa con déficit de organización y distribución topográfica de la actividad de fondo".- Pese a los diversos tratamientos actualmente y con 7 años de dad, el niño presenta una grave discapacidad habiendo sido valorado por el Equipo correspondiente de la Administración demandada, otorgándole un grado total de minusvalía del 66 %, reconociéndosele dificultades graves de movilidad que le impiden la utilización de transportes públicos, en base al diagnóstico de Parálisis Cerebral Infantil. Diparesia Espastica.- Iniciada reclamación ante el Sergas, se propuso resolución desfavorable de la reclamación siendo cofirmada por el propio Conselleiro de Sanidade.- Invoca los fundamentos de derecho que estima procedentes, y suplica que se dicte sentencia estimando el recurso declarando la responsabilidad patrimonial de la Administrción, condenandola a indemnizar a la parte actora en la cantidad correspondiente en concepto de daños y perjuicios por el mal funcionamiento de la Administración demandada prestada a Pedro .

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda a la parte demandada y codemandada, evacuaron dicho traslado a medio de escritos de oposición, con los hechos y fundamentos de derecho que estimaron procedentes y suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso.

TERCERO: Recibido a prueba el recurso, se admitió la practicada con el resultado que obra en autos y finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito quedan las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO: Que en la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO: Siendo Ponente la Iltma. Sra. DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Alfonso Iglesias Fernández, en nombre y representación de Don Humberto y Doña Carmen , dirigen la presente vía jurisdiccional contra desestimación por silencio administrativo del Servicio Galego de Saúde(en adelante SERGAS)a reclamación de responsabilidad patrimonial de fecha 19 de mayo de 1999 por deficiente asistencia médica ocurrida durante el parto de su hijo Pedro el día 25 de marzo de 1992.

SEGUNDO.- Según resulta de la historia clínica incorporada al expediente administrativo, son antecedentes de hecho a tener en cuenta para la adecuada comprensión de la cuestión suscitada en la presente controversia, los siguientes.

La recurrente ingresó en el Servicio de Obstetricia del Hospital Materno-Infantil del Complejo Hospitalario Juan Canalejo de esta ciudad, el día 24 de marzo de 1992 a las 10 horas, en estado de gestación en la 39 más seis semanas, con rotura espontánea de membrana al de al menos 24 horas de evolución.

A la exploración presenta altura del fondo uterino a término, latido fetal normal, cuello posterior formado y permeable a dedo amplio, presentación cefálica sobre estrecho superior fluyendo líquido amniótico claro. Es sometida a monotorización continua.

A las 15 horas presenta dilatación permeable a dos dedos, cuello coronado posterior, se rompe polo inferior, presentando dinámica escasa con feto en buenas condiciones.

A las 19 horas presenta cuello permeable a dos dedos amplios sin terminar de borrar, con buena dinámica y administración de 1/2 de Dolantina y 1/2 de Haloperidol.

A las 20.15 presenta dilatación a dos dedos amplios, a las 21 horas, feto bien, hidratración 1000 cc., a las 21.35, Dip I.

A las 24 horas presenta dilatación completa y tumor de parto en III plano.

Como consecuencia de escasa dinámica en la expulsión se aplica un fórceps 0IIA, extrayendo con dificultad la cabeza de un feto varón, produciéndose a continuación distocia de hombros, circular de cordón obteniendo un recién nacido de 3,200 kg, Apgar 1, que tras ser visto por pediatría pasa a UCI.

A la vista del Historial Clínico de Atención Especializada elaborado respecto del recién nacido Pedro , destacan los siguientes datos.

Con fecha 25 de marzo de 1992, ingresa en Neonatología procedente de paritorio, por parto distócico muy traumático, que precisó forceps y posterior distocia de hombros, con Apgar 1; nació hipotónico, sin latido cardiaco, ni respiración espontánea, precisando reanimación y recuperando respiración y latido a los pocos minutos.

El diagnóstico elaborado ponía de manifiesto:

Sufrimiento fetal agudo por Anoxia Neonatal grave;

Riesgo de Sepsis por bolsa rota de más de 24 horas;

. Fractura de Clavícula;

. Anemia.

Deformidad cefálica importante con cefalohematoma;

. Cuidados especiales en la manipulación de la cabeza.

Al ingreso presenta afectación del estado general, signos de colapso periférico, hipotonía, escasa actividad y reflejos disminuidos, así como polipnea, tiraje y quejido, cefalohematoma y anemia.

El día 27 de marzo de 1992 es solicitada analítica por Asfixia Grave; el día 29 siguiente se solicita nueva analítica con diagnóstico de Anoxia.

Obtiene alta hospitalaria por el Servicio de Neonatología el día 6 de mayo de 1992, si bien presenta signos de afectación neurológica, siendo derivado a revisión por su pediatra y en consultas de Rehabilitación y Neonatología.

Practicada resonancia magnética con fecha 31 de mayo de 1993 se aprecia la presencia de un retraso de la mielinización que a su edad tendría que representar al patrón adulto. Está desmielinizado de forma completa la sustancia blanca hemisférica salvo la comisura del cuerpo calloso que presenta un patrón normal en su tercio anterior.

Realizada nueva resonancia magnética el día 3 de octubre de 1994 se demuestra la existencia de lesiones hiperintensas en sustancia blanca periventricular que en ausencia de otros datos clínicos pueden corresponder a leucomalacia perventricular.

Con fecha 22 de enero de 1996, el Equipo de Valoración y Orientación de A Coruña emite Calificación de Minusvalía en el que se consigna el dictamen de PARALISIS CEREBRAL INFANTIL DIPARESIA ESPASTICA; cifrando el porcentaje de minusvalía en el 66% de disminución de su capacidad funcional y orgánica, superando el mínimo establecido del 33%, para el reconocimiento de la condición de minusválido.

Se hace constar expresamente, en consideración a la naturaleza de la afección invalidante, tratamientos, medidas de recuperación previstas, que a la aludida calificación de la minusvalía, se le otorga un plazo de validez provisional de tres años, transcurrido el cual y en base a las revisiones previstas podrá aquella ser prorrogada, modificada o cancelada.

Precisamente con fecha 1 de marzo de 1999 se emite nuevo dictamen del EVI donde se reitera el grado total de minusvalía en un 66% y se le reconocen dificultades graves de movilidad que le impiden la utilización de transportes públicos, otorgando eficacia a tal Dictamen Técnico Facultativo hasta el día 1 de marzo de 2005.

Es de tener en cuenta el informe aportado por la parte actora y elaborado con fecha 2 de abril de 2001 por Don Andrés , titular de Gabinete de Fisioterapia en el que se indica expresamente,

"Paciente de nueve años que acude a consulta por control postural y motriz.

Presenta parálisis cerebral espástica, con buen desarrollo intelectual y déficit motor. No realiza deambulación independiente. Existe flexo de caderas y rodillas, retracción de ADD e isquiotibiales y tríceps sural, aunque reductibles, que propician una báscula pélvica posterior. Manifiesta actitud escoliótica adaptativa a la posición de apoyo bipodal."

Llegados a este punto se hace preciso abordar el estudio de uno de los requisitos formales que condicionan la prosperabilidad de la acción de reclamación ejercitada y en particular el que denuncian las Administraciones demandadas relativo a su ejercicio extemporáneo, por transcurso del plazo de un año en la regla de cómputo que establece el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuando lo reclamado son daños físicos a las personas.

Pues bien estiman las demandas que la patología que presenta el menor quedó diagnosticada bien desde el año 1992 o del año 1995, siempre de modo preciso a consecuencia de las pruebas practicadas y a las que hemos aludido con anterioridad y todo ello en observancia de la regla de cómputo que establece el inciso final del número 5 del artículo 142 cuando establece, "...En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas." En consecuencia y habiendo demorado la reclamación en vía administrativa hasta el año 1999, el ejercicio de la acción es claramente extemporáneo.

Remitido el expediente instruido al Consello Consultivo, emite dictamen número 56/00 de fecha 9 de marzo de 2000 señalando que se debe declarar en la resolución que se dicte la prescripción de la reclamación por extemporaneidad.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que mantiene que el plazo de un año debe ser concebido de modo flexible toda vez que la responsabilidad médica y hospitalaria pública debe alcanzar una cobertura prácticamente integral por las lesiones que se le puedan causar al ciudadano con ocasión de la asistencia médica que reclama ya que tal cobertura de riesgos ha de entenderse como formando parte del contenido del servicio garantizado.

Precisamente en base a esta concepción introduce modulaciones como el concepto de daño continuado y daño permanente; así por el primero de los indicados se ha de entender aquel que se produce de un modo continuado en el tiempo día a día y sin solución de continuidad, mientras que en el segundo supuesto el acto generador se agota en un momento concreto aunque es inalterable en el tiempo y perdurable el efecto lesivo.

Son esclarecedoras las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en fechas 23 de enero de 1998 EDJ 1998/440 y 26 de abril de 2002 EDJ 2002/13810, en las que se lee,

"Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se distingue entre los daños permanentes y los continuados. En los daños permanentes producido el acto causante del resultado lesivo queda perfectamente determinado y puede ser evaluado o cuantificado de forma definitiva, de tal manera que la agravación del daño habrá de provenir de un hecho nuevo. Por contra en los supuestos de daño continuado, al producirse día a día generándose un agravamiento paulatino sin solución de continuidad como consecuencia de un hecho inicial, nos encontramos con que el resultado lesivo no puede ser evaluado de manera definitiva hasta que no se adoptan las medidas necesarias para poner fin al mismo, lo que ha llevado a la jurisprudencia a establecer que el plazo de prescripción no empieza a correr en el supuesto de daños continuados hasta que no cesen los efectos lesivos, en tanto que en el caso de daños permanentes el plazo empieza a contarse en el momento en que se produce la conducta dañosa ".

Ninguna duda alberga la Sala sobre la cualidad de daños continuados de los padecidos por el menor en aplicación de la doctrina expuesta, lo que resulta avalado por el carácter provisional de las calificaciones emitidas por el Equipo de Valoración, que en la última remite al año 2005 sin duda en previsión de eventuales empeoramientos del estado físico toda vez que la situación actual presenta notas de irreversibilidad como por el Informe del Gabinete de Fisioterapia que le asiste del que se deduce que la parálisis cerebral espástica que padeció aún a día de hoy genera efectos lesivos pues manifiesta actitud escoliótica adaptativa a la posición de apoyo bipodal, es decir, como consecuencia del modo de bipedestación se le está generando una desviación de columna. En consecuencia, la acción de responsabilidad observa el requisito temporal del plazo de un año al no haber cesado las manifestaciones nocivas.

TERCERO.- Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998, es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992, pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1998, resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal, aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, no queda excluido que la expresada relación causal -especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 8 de enero de 1967, 27 de mayo de 1984, 11 de abril de 1986, 22 de julio de 1988, 25 de enero de 1997 y 26 de abril de 1997, entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irán en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (sentencia de 5 de junio de 1997), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non", esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995)".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985).

Es cierto que al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia Sala Tercera del TS de 10 de febrero de 1998) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc", pero ni ello es la tendencia general, ni cabría excluir la responsabilidad en caso de que no se demostrarse la concurrencia de fuerza mayor o conducta dolosa o negligente de la víctima.

CUARTO.- Las Administraciones Públicas demandadas, con base en los informes clínicos elaborados por el Dr. Javier , Jefe del Servicio de Tocoginecología del Complejo Hospitalario Juan Canalejo contenidos en el expediente administrativo a los folios 197 y 238 y 239, tras afirmar que la lex artis ad hoc es parámetro de normalidad de la prestación sanitaria y criterio de valoración sobre la corrección de los actos médicos, afirman que no hubo datos clínicos en la exploración y seguimientos rutinarios del embarazo, así como en los períodos de dilatación, expulsión y alumbramiento del parto, que hiciesen prever un parto distócico, pues la gestación había sido bien tolerada y controlada, la exploración de la paciente, tamaño fetal y evolución del parto fueron dentro de la normalidad y tampoco hacían sospechar que pudiera presentarse una distocia de hombros, admitiendo que existe una relación de causa a efecto entre el período expulsivo del parto y la anoxia cerebral neonatal y la consecuente patología neurológica que actualmente padece el niño de "moderado retraso psicomotor" y "paraparesia espástica" pero consideran sustancial que estas secuelas estén descritas dentro de las posibles consecuencias de las distocias de hombros, sin que aquellas pudieran ser ni previstas ni evitadas por los servicios sanitarios, cuya actuación consideran correcta.

Aunque en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria tiene una importancia secundaria si la actuación del servicio médico ha sido correcta o incorrecta, lo cierto es que tal apreciación permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, ya que, según la jurisprudencia tradicional, ahora recogida por el precepto contenido en el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común redactado por Ley 4/1999 no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquellos.

En la sentencia de 22 de diciembre de 2001 EDJ 2001/65652 el Tribunal Supremo mantiene que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la actuación médica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre en la redacción dada por Ley 4/1999, de 13 de enero que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.

La jurisprudencia (Sentencias de 25 de enero de 1997 EDJ 1997/692, 21 de noviembre de 1998 EDJ 1998/30915, 13 de marzo EDJ 1999/4839, 24 de mayo EDJ 1999/18966 y 30 de octubre de 1999 EDJ 1999/44589) ha precisado que lo relevante en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas no es el proceder antijurídico de la Administración, dado que tanto responde en supuestos de funcionamiento normal como anormal, sino la antijuridicidad del resultado o lesión.

La antijuridicidad de la lesión no concurre cuando el daño no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquél, incluyendo así nuestro ordenamiento jurídico como causa de justificación los denominados riesgos del progreso, siendo esta la solución adoptada por la jurisprudencia al enjuiciar, entre otras, las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria derivada del contagio del virus del SIDA (VIH) o de la hepatitis C (VHC) mediante transfusiones de sangre contaminada con dichos virus antes de descubrirse éstos y los marcadores para detectarlos, siendo cuestión no resuelta a quien corresponde la carga de la prueba del estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica, afirmando la sentencia de 31 de mayo de 1999, EDJ 1999/18986 que es de cuenta de la Administración.

La cláusula de los riesgos del progreso fue incorporada a la Directiva 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985, y transpuesta a nuestro ordenamiento interno por los artículos 6.1 de la Ley 22/1994, de 6 de julio, 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en la modificación introducida por Ley 4/1999, de 13 de enero, pero anteriormente venía siendo utilizada por la jurisprudencia para definir el daño como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

En consecuencia, en contra del parecer de la Sala sentenciadora, el daño neurológico sufrido por el menor como resultado de la correcta intervención quirúrgica a que fue sometido, no puede calificarse de antijurídico, dado que no se pudo evitar según el estado de los conocimientos de la técnica quirúrgica en el momento de producción de aquél, sin perjuicio, como ahora expresamente establece el tantas veces citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, redactado por Ley 4/1999 de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

La antijuridicidad del daño vendría determinada porque el perjudicado no tuviese el deber jurídico de soportarlo, deber que en este caso existiría pues tanto las lesiones traumáticas, como la fractura de clavícula y las de naturaleza cerebral son consecuencia de la anoxia consiguiente al retraso en la extracción fetal toda vez que el tórax es comprimido y no puede expandirse para respirar al tiempo que la circulación umbilical es interrumpida y todo ello como proceso asociado a la distocia o encajamiento de hombros, siendo así que los factores de riesgo de tal anomalía en el parto no tienen ningún valor predictivo y que como tal es un suceso impredecible.

Consta aportado en ramo de prueba de la parte actora Informe Médico Legal elaborado en base a la historia clínica por la Dra. Yolanda , Especialista en Medicina Legal y Forense y en Medicina del Trabajo al que adjunta la bibliografía consultada para su emisión y de la que resulta que si bien la distocia de hombros puede ocurrir en un parto que haya evolucionado con normalidad, sin embargo suele ser precedida de un período expulsivo prolongado, planteándose entonces la extracción rápida y atraumática del feto para lo que se establece un protocolo secuencial de maniobras a realizar sobre el feto y el cuerpo de la madre, que se resuelve, si fracasan las anteriores prácticas, en una cleidotomía o rotura manual de la clavícula fetal.

Uno de los primeros datos a tener en cuenta es que en el historial médico remitido no se relacionan las maniobras prescritas sino tan sólo la fractura de clavícula ni se explicitan las causas de tal inobservancia, ni tampoco el tiempo empleado en extraer la cabeza y ello en atención a que no sólo existía un hombro impactado sino una circular de cordón, es decir, que el feto se presentaba con una doble vuelta del cordón umbilical alrededor del cuello.

Parece deducirse de los tiempos registrados que ingresada a las 10 de la mañana del día 24 de marzo es bajada a paritorio ya el día 25, de donde resulta que, presentándose con la bolsa rota se la tuvo 14 horas en período de dilatación y aunque sometida a monitorización tampoco consta el resultado de la misma.

Por el contrario sí se califica el parto de muy traumático, entre otros signos, con un importante cefalohematoma y equimosis en la parte posterior de donde se sigue que la extracción de la cabeza fetal mediante forceps puede ser calificada de extracción instrumental traumática y dificultosa y ello pese a que, como reconocen las demandadas, no se trataba de un feto grande, macrosoma, ni se detectó conflicto de espacio feto-pelvis.

Por su parte el síndrome de sufrimiento fetal cerebral que presentó el recién nacido se debe a la anoxia y asocia el efecto de encefallopatía hipóxico-isquémica bastando un período de 10 a 15 minutos en condiciones desfavorables, piénsese en la aparición de la distocia de hombros y de la circular de cordón, para crear un estado de hipoxia-acidosis grave, por lo que en tales circunstancia la lex artis aconseja brevedad en el período expulsivo, lo que no resulta del historial médico remitido.

Tales evidencias permiten aceptar las conclusiones emitidas en el informe de la Dra. Yolanda , en cuanto además no rebatidas mediante adecuada prueba pericial practicada a instancia de las demandadas y considerar que existe relación de causa a efecto entre el empleo instrumental del forceps de modo dificultoso o prolongado, o ambas cosas, y la génesis de una distocia de hombros que se hubo de resolver empleando la última de las maniobras del protocolo secuencial por falta de tiempo, que se invirtió en una inadecuada estrategia de extracción del feto.

Aceptada la existencia de la totalidad de los requisitos que configuran el instituto resarcitorio, faltaría la determinación del quantum indemnizatorio, sin que a tales efectos podamos atender a las peticiones consignadas por la parte actora en trámite de conclusiones y sí sólo en lo interesado en SUPLICO del escrito rector de la presente litis y entendiendo la Sala que de lo actuado y de lo consignado en el expediente administrativo existen datos y bases suficientes para no demorar al período de ejecución de sentencia aquella fijación, la aplicación analógica de los criterios contenidos en la Ley 30/1995 de Ordenación del Seguro Privado permiten fijar una indemnización de 144.243 euros.

QUINTO.- Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer expresa imposición en costas del mismo, de conformidad con lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Alfonso Iglesias Fernández, en nombre y representación de DON Humberto Y DOÑA Carmen contra desestimación por silencio administrativo del Servicio Galego de Saúde a reclamación de responsabilidad patrimonial de fecha 19 de mayo de 1999 por deficiente asistencia médica ocurrida durante el parto de su hijo Samuel el día 25 de marzo de 1992 con condena a la Administración demandada a abonar la cantidad de 144.243 euros; sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que es firme por no caber contra ella recurso alguno y devuélvase el expediente con certificación de la misma al Centro de procedencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.