PRIMERO. - De los supuestos y resoluciones sobre la materia
Este Juzgado ha resuelto diversos supuestos relativos a la controversia actual.
Por un lado, resolvió en el PA 300/2017 con la Sentencia nº 118/2019 respecto del reconocimiento a interinos de las mismas condiciones profesionales que a funcionarios de carrera respecto de la carrera profesional, entendiendo que la carrera profesional es condición de trabajo que debe extenderse a funcionarios interinos salvo la concurrencia de causa justificada que determine la ausencia de discriminación, en aplicación de la STS 293/2019 y la STJUE de 21/11/2018.
Por otro, resolvió en el PA 44/2018 por virtud de la Sentencia nº 205/2019 respecto de quienes en comisión de servicios solicitaban en la Administración de destino la carrera profesional, sin haberlo hecho en la Administración de origen. Se desestimaba dicha posibilidad sin negar el derecho que los recurrentes pudieran tener sino la Administración ante la que lo solicitan, a la que no pertenecen por virtud de la comisión de servicios.
En el presente caso se avanza en la controversia anterior, solicitándose la homologación de quien si tiene reconocida la carrera profesional en su Administración de origen, pero no se le homologa en su Administración de destino, al estar prevista dicha homologación, exclusivamente, respecto de funcionarios de carrera.
Se resolverá dicha resolución previo examen comparativo de los fundamentos de las demás Sentencias.
SEGUNDO. - De la Sentencia nº 118/2019 recaída en el PA 300/2017
El fundamento de dicha Sentencia se encontraba, fundamentalmente, en la jurisprudencia aplicable. Así, el FD 4º de la misma disponía:
El Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, en Sentencia 293/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 2595/2017 resuelve la impugnación contra "el Acuerdo del Consejo de Gobierno de las Islas Baleares de 8 de mayo de 2015 que ratifica los de 4 de mayo de 2015 del Comité Intercentros y de la Mesa Sectorial de Servicios Generales, respectivamente, que desarrollaron en lo referente a la carrera profesional --punto quinto-- el acuerdo del propio Consejo de Gobierno de 24 de octubre de 2008 que ratificó el previo acuerdo de la Administración de la Comunidad Autónoma y las organizaciones sindicales Comisiones Obreras, CSI-CSIF, STEI-I, UGT y USO, por el que se determinaron los criterios y líneas generales del proceso negociador para la adopción de acuerdos en materia de función pública en el ámbito de la Mesa Sectorial de Servicios Generales y del Personal Laboral. Asimismo, impugnaron la resolución del Consejero de Administraciones Públicas de 5 de junio de 2015 por la que se publicaron las listas provisionales del personal funcionario y del personal laboral incluido en el ámbito de aplicación del acuerdo de 8 de mayo de 2015 anterior". La razón de la impugnación reside, como recoge el FD 1º de la citada Sentencia, en que tales Acuerdos "no incluían, a diferencia de lo que habían hecho otros anteriores, entre quienes pueden aspirar a la carrera profesional al personal funcionario interino ni al laboral no fijo y, en consecuencia, la lista provisional hecha pública por la resolución del Consejero no las incluía. Por eso, en su demanda reclamaron que se declarase contraria a Derecho la exclusión del personal funcionario interino y laboral no fijo del ámbito de aplicación de los acuerdos y que se les reconociera el derecho a la carrera profesional de igual modo que al resto de funcionarios y laborales y se condenara a la Administración a que les abonara -- desde que comenzaron a pagarse-- las cantidades correspondientes al concepto carrera profesional con sus intereses".
El Auto de la Sección Primera de la Sala Tercera de 5/12/2017 , de admisión del recurso de casación, aprecia como interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia "si la carrera profesional horizontal ha de ser considerada "condiciones de trabajo" a efectos de valorar las diferencias de régimen jurídico aplicables a los funcionarios interinos y al personal laboral no fijo y, en su caso, determinar si existe o no discriminación en aquellos supuestos en que dicho personal quede excluido de la posibilidad de realizar dicha carrera horizontal. Y ello desde la óptica de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la normativa nacional correspondiente".
El TS llega, en su FD 5º, a la conclusión de que la carrera profesional si ha de ser considerada condiciones de trabajo, en consonancia y con referencia a la anterior Sentencia 1796/2018 de la misma Sala, procediendo transcribir los siguientes argumentos para la resolución del presente procedimiento:
Según el artículo 16 del Estatuto Básico del Empleado Público "los funcionarios de carrera tendrán derecho a la promoción profesional" y que la carrera profesional es "el conjunto ordenado de oportunidades de ascenso y expectativas de progreso profesional conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad" y que la carrera profesional horizontal consiste "en la progresión de grado, categoría, escalón u otros conceptos análogos, sin necesidad de cambiar de puesto de trabajo y de conformidad con lo establecido en la letra b) del artículo 17 y en el apartado 3 del artículo 20 de este Estatuto". Observábamos que, a tal efecto, de acuerdo con el artículo 17 b), siempre del Estatuto Básico, se debían valorar "la trayectoria y actuación profesional, la calidad de los trabajos realizados, los conocimientos adquiridos y el resultado de la evaluación del desempeño", si bien se podrían incluir también "otros méritos y aptitudes por razón de la especificidad de la función desarrollada y la experiencia adquirida". Asimismo, evocábamos que (artículo 20.3) las Administraciones Públicas "determinarán los efectos de la evaluación en la carrera profesional horizontal, la formación, la provisión de puestos de trabajo y en la percepción de las retribuciones complementarias previstas en el artículo 24 del presente Estatuto"
Y, teniendo en cuenta que se debatía sobre el derecho a la carrera profesional de personal estatutario interino de larga duración, advertíamos que seguiríamos el criterio fijado por la Sección Séptima de esta Sala en la sentencia de 30 de junio de 2014 (casación n.º 1846/2013 ), con arreglo a la cual este tipo de personal no puede ser excluido de la carrera profesional.
En particular, manifestamos:
"En la referida sentencia de 30 de junio de 2014 , resaltando las razones de la no contradicción de las previamente dictadas de 23 de mayo de 2011 (casación 4881/2008), de 18 de febrero de 2013 (casación 4842/2011), de 18 de febrero y 29 de febrero de 2012 (casación 1707 y 3744/2009 ), y de 21 de marzo de 2012 (casación 3298/2009), alguna de las cuáles son opuestas en este recurso por la parte recurrida, admitimos el derecho a la carrera profesional de los estatutarios interinos de larga duración con base
(i) e n la sentencia del Tribunal Constitucional 203/2000, de 24 de Julio , que considera que serían aquellos que mantienen con la Administración una relación temporal de servicios que supera los cinco años (fundamento de derecho 3º);
(ii) e n la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de septiembre de 2011 (asunto C- 177/2010 ), que al resolver una cuestión prejudicial en torno a la Directiva 1999/70/CE , exige que se excluya toda diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos comparables de un Estado miembro basada en el mero hecho de que éstos tienen una relación de servicio de duración determinada, a menos que razones objetivas justifiquen un trato diferente;
(iii) y en la sentencia del Tribunal Constitucional 104/2004 que insiste, considerando también la Directiva 1999/70/CE , en que "toda diferencia de tratamiento debe estar justificada por razones objetivas, sin que resulte compatible con el art. 14 CE un tratamiento, ya sea general o específico en relación con ámbitos concretos de las condiciones de trabajo, que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida".
Además, para reafirmar la conclusión indicada, recogimos la argumentación del auto de 22 de marzo de 2018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictado en el asunto C- 315/1, originado por una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 2 de los de Zaragoza, en un procedimiento referido a la exclusión de la carrera profesional horizontal de una funcionaria interina de la Universidad Pública de Zaragoza.
En concreto, subrayábamos que el Tribunal de Justicia, tras recordar que se pronuncia mediante auto en virtud del artículo 99 de su Reglamento, en razón de que entiende que podía resolver a partir de decisiones anteriores -- auto de 21 de septiembre de 2016 (caso Álvarez Santirso) asunto C-631/15 , apartado 26, y jurisprudencia citada-- y destacar que la situación de la funcionaria interina está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70/CE por tener un contrato de duración determinada durante un periodo superior a cinco años, afirma, según resume nuestra sentencia n.º 1796/2018 :
"1.º) que la participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto "condiciones de trabajo" de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70 referida al principio de no discriminación, ello
(i) p orque incorporando un principio de Derecho social de la Unión no puede ser interpretado de manera restrictiva;
(ii) p orque el criterio básico que debe utilizarse para ello es el del empleo, es decir, el de la relación de trabajo entre el trabajador y su empresario;
(iii) p orque el sistema de carrera diseñado por la Universidad tiene por objeto incentivar la progresión profesional y retribuir la calidad del trabajo, la experiencia y conocimientos adquiridos, y el cumplimiento de los fines y objetivos de la Universidad, reconociendo y tomando en cuenta, para ello, la actividad previa y los méritos contraídos en el desempeño profesional del personal; y,
(iv) p orque la circunstancia de que el sistema de carrera y sus consecuencias estuvieran ineludiblemente vinculados a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo no puede enervar la conclusión de que ese sistema presenta una vinculación con la relación de servicios entre un trabajador y su empleador -puntos 41 a 54-.
2.º) que ante la evidente diferencia de trato que establece el sistema de carrera diseñado entre, por un lado, los funcionarios de carrera y el personal laboral fijo y, por otro, los funcionarios interinos y el personal laboral temporal que prestan servicios en el marco de una relación de servicio de duración determinada, ello en la medida que excluye a los segundos de la carrera profesional horizontal que reserva para los primeros, será preciso examinar si la situación de unos y otros son comparables y si, en tal caso, existe una razón objetiva, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, que justifique la diferencia de trato observada.-puntos 55 a 76-".
También recogíamos en la sentencia n.º 1796/2018 que, a este respecto, el Tribunal de Justicia afirma:
"a) que para la comparación entre ambos tipos de trabajadores habrá que partir
(i) d el concepto de "trabajador con contrato de duración indefinida comparable" de la cláusula 3, apartado 2, del Acuerdo Marco anexado a la Directiva 1999/70 , caracterizado por realizar un trabajo idéntico o similar en el mismo centro de trabajo y tomando en consideración su cualificación y las tareas que desempeña;
(ii) d e que para precisar si se realiza un trabajo idéntico o similar deberán comprobarse factores como los citados en las cláusulas 3, apartado 2, y 4, apartado 1 -naturaleza del trabajo, condiciones laborales y de formación-;
b) que si de esa comparación resulta que el único elemento diferenciador es la naturaleza temporal de la relación que vincula al trabajador con su empleador, deberá comprobarse si existe causa objetiva para ello, estableciendo a tal fin los siguientes parámetros:
(i) q ue el concepto de "razones objetivas" de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco de referencia, no permite justificarlo y apreciar la existencia de causa objetiva por el simple hecho de que la diferencia está apoyada en una norma nacional abstracta y general, como una ley o un convenio colectivo. Si eso fuera suficiente se privaría de contenido a los objetivos de la Directiva pues, en lugar de mejorar las condiciones de trabajo y promover la igualdad, se perpetuaría el mantenimiento de la situación desfavorable unida a la contratación de duración determinada;
(ii) e l concepto "razón objetiva" requiere que la desigualdad de trato esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, a fin de verificar si responde a una necesidad auténtica que permita alcanzar el resultado perseguido y resultando indispensable para ello --en particular, la especial naturaleza de las tareas encomendadas al personal de duración determinada, las características inherentes a ellas, la consecución de objetivos legítimos de política social--".
Esta doctrina del Tribunal de Justicia, decía la sentencia n.º 1796/2018 echaba por tierra todo el planteamiento del escrito de interposición presentado en aquél proceso y ahora debemos decir que produce el mismo efecto respecto de la fundamentación de la sentencia, en la medida en que la exclusión de los funcionarios interinos y del personal laboral temporal viene esencialmente determinada por la naturaleza temporal de su relación de servicio ya que no se ha discutido la identidad del trabajo realizado por las recurrentes con el de los funcionarios de carrera y el personal laboral fijo. Por tanto, no hay razones objetivas que justifiquen la diferencia de trato pues, como dijimos entonces y debemos reiterar aquí, se apoya en un aspecto que no guarda relación con elementos precisos y concretos que caracterizan la "condición de trabajo" --carrera profesional horizontal-- ni resulta indispensable para lograr los objetivos perseguidos por la Administración balear y tampoco para cumplir con los requisitos generales relativos a los servicios prestados que se valorarán en el diseño de esa carrera profesional.
Añadía la misma Sentencia posteriormente en su FD 5º que:
Atendida la jurisprudencia expuesta conviene contrastar uno de los argumentos esgrimidos por la Administración demandada, negando la relación de la jurisprudencia transcrita al presente caso, argumentando que en la misma se refiere a la exclusión del sistema de carrera profesional, no a la admisión con ciertos condicionantes, lo que, en definitiva, determinará la estimación de la demanda interpuesta como se verá.
Bien es cierto que el ATJUE anteriormente transcrito a través de la STS 293/2019 ha sido posteriormente matizado en el sentido de que, conforme la STJUE de 21/11/2018, en determinadas condiciones y para ciertas finalidades puede darse trato diferencial, pero se reitera el mismo argumento: siempre que la diferencia se base en razones objetivas y sea razonable y proporcionada, lo que no se encuentra en el presente procedimiento.
No se encuentra por cuanto el razonamiento que sigue la Administración es que la carrera profesional no es un mero complemento retributivo sino que va más allá, como reconoce la STJIB 133/2017 , siendo una forma de progresión que tiene, como efecto, un incremento retributivo y que no depende exclusivamente de la ocupación del puesto de trabajo como sucede con la promoción interna o la carrera profesional vertical, sino que entra en juego la evaluación del desempeño de funciones, su formación y otros méritos. La consecuencia de ello es que es un derecho vinculado al desempeño, sometido a determinados condicionantes como son la formación, la evolución en el conocimiento o la experiencia y que contribuye a la consecución de objetivos establecidos por la Administración. Ahora bien, sigue razonando que tal desempeño no puede entenderse respecto del personal interino por el mero hecho de su interinidad, lo que no puede compartirse: el objetivo de la carrera profesional es incentivar la progresión profesional, retribuir la calidad del trabajo, la experiencia, los conocimientos adquiridos y que redundan en el cumplimiento de los fines y objetivos perseguidos por la Administración y no se argumenta ni consta alegato alguno que permita entender que el personal estatutario temporal sirve a dichos fines, no gana experiencia con su labor, sobre todo si es de larga duración, o no mejora la calidad de su trabajo. El caso concreto puede discutirse, pero la generalidad resulta de difícil asunción.
Dicho argumento se ve desestimado, más gravemente, por la mera contradicción de la Administración que, paradójicamente, por un lado, niega que el personal estatutario temporal pueda adquirir experiencia, conocimiento o, en definitiva, tenga un mejor desempeño en su labor y, por otro, se lo reconoce en un 25%. No puede asumirse como argumento que la propia naturaleza de la relación laboral impide reconocer la carrera profesional y, al mismo tiempo, si se reconoce, pero de forma restrictiva.
Lógicamente, en dicho argumentario tampoco puede encontrarse causa objetiva, razonable y proporcionada que justifique el régimen restrictivo a que se somete al personal estatutario temporal cuando ya el artículo 9 de la Ley 55/2003 dispone la aplicatoriedad del régimen general a dicho personal cuando sea adecuado a la naturaleza de su condición, sin que pueda entenderse el criterio empleado para reconocer que su condición se adecúa en un 25% cuando se niega simultáneamente, por su propia naturaleza, que pueda aplicárseles.
No puede tampoco asumirse el argumento de la potestad organizativa. El hecho de que el artículo 41 de la Ley de Cohesión y Calidad del SNS o el 40 de la Ley 55/2003 permitan a la Administración la organización de la carrera profesional, no la exime de cumplir con la regulación legal o la jurisprudencia europea, razón por la que no puede asumirse la fundamentación de la Sentencia 301/2018 de este mismo Juzgado pues la potestad de auto organización no es más que el fundamento para el desarrollo de la misma, siguiendo vigentes, entre otros, el principio de legalidad por el que debe conducirse la Administración conforme el artículo 103 de la Constitución , o la igualdad.
Por ello, debe estimarse la demanda interpuesta.
TERCERO. - De la Sentencia nº 205/2019 recaída en el PA 44/2018.
Como se explicó en la misma, en su FD 1º:
Ya resolvió idéntica cuestión en el PA 44/2018 por virtud de la Sentencia nº 205/19, con cita de la Sentencia 11/2019 recaída en el PA 284/2017 y dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de esta ciudad, pasándose a transcribir su contenido integral:
PRIMERO. - Planteamiento de la controversia
El objeto de la controversia reside en la resolución expuesta anteriormente siendo pretensión de la recurrente lo expuesto en el Antecedente de Hecho Primero.
La controversia se centra en la discriminación que para los recurrentes constituye el reconocimiento de carrera pero no los efectos económicos aparejados al mismo, lo que resulta irregular conforme el artículo 43.2 del Estatuto Marco, sin que se pueda hacer depender el cobro de la carrera profesional del servicio de salud de procedencia existiendo el derecho subjetivo a la movilidad en el Sistema Nacional de Salud, debiendo garantizarse el mismo conforme el artículo 43 de la Ley de Cohesión y Calidad del SNS . A ello suma que constituye infracción del principio de a igual trabajo, igual retribución, debiendo la Administración implementar los derechos individuales, no buscando excusas para evitarlos o limitar su efectividad.
Por su parte, el IBSALUT parte de la independencia entre los derechos de movilidad y carrera profesional, sin que pueda apreciarse un supuesto de discriminación entre personal estatutario temporal y fijo pues son personal estatutario fijo, siendo el motivo de la desestimación que el personal reclamante pertenece a otra administración, no debiendo abonársele esa carrera profesional salvo que se integre en el IBSALUT.
SEGUNDO. - De la Sentencia de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo número 3 de esta ciudad.
El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de esta ciudad ha resuelto cuestión similar en la Sentencia 11/2019 recaída en el PA 284/2017 en que, tras el planteamiento de los elementos en conflicto recogía, literalmente, en su Fundamento de Derecho Tercero que:
2. Por otro lado, y en cuanto al fondo del asunto, es decir, si el sistema de encuadramiento a los efectos de la carrera profesional del personal estatutario fijo de otro servicio de salud que se encuentre en comisión de servicios en el Ib¬Salut se ajusta o no a derecho, han de efectuarse las siguientes consideraciones:
- Como se ha dicho, y es asumido por la propia demandante, el derecho a la carrera profesional es un derecho de carácter personal relativo al funcionario/personal estatutario fijo y no al puesto de trabajo que se desempeña, de tal manera que deberá regirse, para ser coherente con el sistema, por la normativa y acuerdos correspondientes al Servicio de Salud al que se pertenezca, no la de aquel en que se encuentre destinado por uno u otro método de carácter temporal (pero que no implique integración funcionarial/estatutaria).
- Para el caso, y para ser coherentes con las pautas que rigen el Sistema Nacional de Salud y el sistema de reconocimiento o implantación del derecho a carrera profesional, la Administración competente para tal reconocimiento o implantación debe ser el Servicio de Salud de Castilla-León, puesto que la recurrente es personal estatutario fijo del mismo. De ese modo, y con arreglo a la homologación reconocida por el Ib-Salut mediante la Instrucción 4/2009 de su Director General (BOIB núm.57 Ext, de 20 de abril de 2009), los efectos administrativos y económicos que derivasen de ese hecho serían reconocidos por la Administración en que el funcionario se encuentra destinado efectivamente.
- Pero, en contra de lo que opina la recurrente, lo que no responde a la lógica del sistema es que quien reconozca la carrera profesional sea otra Administración -aquella en la que se están prestando los servicios mediante comisión de servicios-, método de provisión que es, por definición, de carácter temporal y que no produce la ruptura del vínculo con la Administración de procedencia (en la que se sigue manteniendo el puesto de trabajo "de origen", que es el que posibilita, precisamente, la comisión de servicios en otro distinto).
El propio escrito de demanda -FD 3º- equipara la retribución derivada de la carrera profesional a la que pueda percibirse como consecuencia del pago de trienios. Y es sabido que, en supuestos de comisión de servicios, el reconocimiento de los trienios corresponde, siempre, a la Administración de pertenencia, sin perjuicio de que su pago se efectúe por aquella en la que se presten efectivamente los servicios en un momento dado.
- En este contexto, una previsión del estilo de la establecida tanto en el Acuerdo de la Mesa Sectorial (punto 23.9), como en la convocatoria (apartado 4.2.b.6), en el sentido de que se permite el encuadramiento pero sus efectos quedan condicionados a que se obtenga plaza de personal estatutario fijo en el Ib-Salut, no sólo no infringe el ordenamiento jurídico, sino que responde al sistema diseñado con carácter general al que acabamos de referirnos y que vincula al personal con el correspondiente servicio de salud al que pertenezca y no con aquel en el que, por la razón que sea, se encuentre prestando sus servicios temporalmente.
- Lo que acabamos de decir no contradice las previsiones de la Ley 16/2003, la Ley 55/2003 o el RDL 5/2015, ni vulnera el principio de igualdad, puesto que en todos los casos el derecho a la carrera profesional ha de ponerse en relación con el personal estatutario fijo a que se refiera (no con la plaza o puesto que se ocupe) y respecto de las demás personas que se hallen en idéntica situación, pues, como es sabido, únicamente cabe predicar igualdad ante situaciones idénticas, no ante supuestos que presenten diferencias.
- Tampoco puede colegirse consecuencia alguna que afecte a lo que se ha dicho derivada de los pronunciamientos del TJUE respecto al Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinado que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999 (singularmente el Auto de 22 de marzo de 2018), puesto que dicha doctrina se refiere a supuesto de hecho distinto al que nos ocupa, al versar sobre diferencia de trato entre funcionarios de carrera y personal interino, lo que no es el presente caso.
Haciendo propios tales argumentos, no se niega el derecho que los recurrentes puedan tener sino la Administración ante la que lo solicitan, a la que no pertenecen. Por ello procede desestimar la demanda interpuesta.
Y en el FD 2º concluía:
No existen hechos nuevos o diferentes que permitan diferir de lo resuelto en aquellos procedimientos por lo que, dando lo transcrito respuesta fundada a las pretensiones de la parte recurrente, sólo procede resolver en igual sentido, desestimando la demanda.
CUARTO. - Resolución de la actual controversia
La cuestión suscitada en el presente procedimiento avanza en la controversia.
Como se decía, si se parte de que la carrera profesional constituye condición de trabajo, no cabe distinguir entre funcionarios de carrera o interinos, salvo que la diferencia se base en razones objetivas y sea razonable y proporcionada.
Se rechazó la reclamación de quienes se encontraban en comisión de servicios porque la solicitud se presentaba ante Administración incompetente: es la Administración de origen la competente para reconocer los derechos del funcionario, interino o de carrera, en tales supuestos.
No se adelantó en tal momento, en cambio, el supuesto actual, en que se reconoce dicho derecho en la Administración de origen, pero la de destino no homologa el reconocimiento.
La respuesta debe ser, en cambio, la coherente con las anteriores resoluciones: estimatoria.
Debe serlo pues los argumentos que esgrime la Administración, fuera de limitarse a aspectos formales y no explicar en momento alguno la causa que justifique una distinción entre funcionarios de carrera e interinos, se funda en resoluciones e instrucciones con varios años de antigüedad y que se han visto, evidentemente, superadas por la jurisprudencia, reciente ( SSTS 239/2019 o 1796/2018, STJUE de 21/11/2018, ATJUE de 22/3/2018) y no tan reciente ( SSTC 203/2000 o 104/2004, STJUE 8/9/2011 asunto C-177/2010):
- Se defiende la inadmisibilidad de la pretensión relativa a la anulación de la instrucción 4/2009, interesándose la desestimación de la pretensión en este punto, por motivos sustancialmente similares.
Sin perjuicio del hecho de que la pretensión queda vacía de contenido desde el momento en que no se formuló impugnación expresa de la misma (y de hacerse, devendría inadmisible por extemporaneidad), tampoco cabría esta.
Del artículo 6.1 de la Ley 40/15 resulta que las instrucciones y circulares se encaminan al ejercicio de la potestad de dirección de los órganos superiores respecto de los inferiores en la organización administrativa, pero no obligan a terceros, dado que no son normas: ni están sujetos al procedimiento de elaboración de los reglamentos ( STS 12/2/1990) ni pueden ser objeto de recurso ( STS 14/2/1990), pudiéndose citar, además, las SSTS 12/12/2006 y 7/2/2007) salvo por los funcionarios, únicos destinatarios de las mismas, en su condición de actos internos que les vinculan y en la medida que lesionen su derechos o intereses legítimos.
No es tal el supuesto presente. En cualquier caso, se aleja de la pretensión de la parte recurrente pues, aunque la refleja como una solicitud, realmente carece de contenido al no tratarse de acto normativo alguno.
- Si lo es la Resolución de 29/1/2007, consecuencia del acuerdo alcanzado el 26/10/2006, que restringe la aplicación de la homologación a personal estatutario fijo.
Dicha resolución, sin embargo, queda superada por la jurisprudencia actualizada europea, sin que frente a ello quepa esgrimir dicha resolución conforme los principios elementales de primacía y efecto directo del derecho de la UE.
- Se sostiene, por último, que la resolución por la que se reconoció su derecho a la carrera profesional limitó sus efectos al ámbito de su servicio de salud.
Ello es lógico pues quien lo resuelve no tiene mayor competencia territorial de modo que resuelve la solicitud respecto de su ámbito de actuación. Ello, que es un argumento evidente, subyace en las propias resoluciones de la Administración, que se refieren a "homologación".
Por último, en cuanto al periodo de reconocimiento de dicho derecho y su retroactividad, se ha resuelto en diversas ocasiones que, no impugnándose el acto administrativo, todo lo más se puede alcanzar al momento en que se presenta la reclamación en vía administrativa, momento en que nace el derecho de la parte recurrente.
Por todo lo expuesto, no advirtiéndose causa que, en condiciones de trabajo, justifique una distinción objetiva y razonable, sólo procede la estimación sustancial de la demanda.
QUINTO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 LJCA, procede condenar en costas a la Administración demandada en cuantía que no exceda de 300€.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación
