Sentencia Contencioso-Administrativo 18/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 142/2023 de 26 de enero del 2024

PRIMERO.-Actividad administrativa impugnada.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia reseñada en el encabezamiento que tras desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Carmela contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Ávila, de fecha 19 de julio de 2023, por la que se deniega a la recurrente la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar inicial, desestima las pretensiones de la parte recurrente y declara conforme y ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada

En dicha resolución administrativa se deniega a la anterior la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar inicial que solicita al amparo del art. 124.3 del RD 557/2011 con base en el siguiente razonamiento:

"La interesada ha presentado una solicitud en base a este artículo, no obstante, durante la tramitación del expediente se comprueba que ha entrado en España en fecha 31.5.2023 y que la solicitud de presentó en fecha 5.6.2023....

Contestado en tiempo y forma a este trámite la interesada se ratifica en su petición de solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial por arraigo familiar, indicando que en el art. 124.3 no se establece tiempo de estancia previo a la solicitud, como sí se indica en otros tipos de arraigo, si bien esto es cierto, cabe destacar que la legislación referente a los familiares de ciudadano de la UE sigue vigente y que para dilucidar qué régimen de extranjería le es aplicable a estos casos hay que tener en cuenta si el familiar si ha ejercido o no el derecho a la libre circulación que consagra la Directiva 2004/38/Ce, y que se ha transpuesto al ordenamiento jurídico español a través del RD 240/2007, de 16 de febrero. Si el familiar de español no ha ejercido el derecho a la libre circulación, pero se ha reunido con el español, viniendo desde el exterior le corresponde el régimen comunitario establecido en el RD 240/2007"

SEGUNDO.- Sentencia apelada.

Impugnada jurisdiccionalmente dicha resolución, referido recurso ha sido desestimado en la sentencia de instancia declarándose la resolución impugnada conforme a derecho y denegándose el derecho a la solicitante a obtener la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar. Así dicha sentencia, tras recordar el contenido del art. 124.3 del RD 557/2021, expone los siguientes hechos y argumentos para desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada y sus razonamientos:

"Queda acreditado en autos que la recurrente entró en España el 31 de mayo de 2023 y presentó su solicitud de autorización de residencia con fecha 5 de junio de 2023, esto es, encontrándose en estancia regular y legal como turista (art. 30 LOEx), coligiéndose de ello que ha venido a España a reunirse con su familiar español sin que exista arraigo previo en este país dado el escaso período de tiempo durante el que la recurrente habría permanecido en España.

Una autorización de residencia es un acto reglado y no discrecional y si no se cumplen los requisitos, la Administración demandada no puede concederla.

TERCERO.- Tal y como se hace saber a la recurrente en la resolución recurrida, el Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadano de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, establece en su artículo 2 que este Real Decreto se aplica a los familiares de un ciudadano de otro Estado Miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando Ie acompañen o se reúnan con él, estando entre estos familiares los ascendientes directos.

La autorización que Ie correspondería a la recurrente, en su caso, sería la de Tarjeta de Familiar de Ciudadano de la Unión.

Para determinar qué régimen de extranjería es aplicable a estos casos hay que tener en cuenta si el familiar ha ejercido o no el derecho a la libre circulación que establece la Directiva 2004/38/CE, y que se ha transpuesto al ordenamiento jurídico español a través del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero. Si el familiar de español no ha ejercido el derecho a la libre circulación, pero se ha reunido con el español, viniendo desde el exterior, Ie corresponde el régimen comunitario establecido en el Real Decreto 240/2007 y lo que se debe hacer es solicitar Tarjeta de Familiar de Ciudadano de la Unión, tal y como queda expuesto".

TERCERO.- Alegaciones de la parte apelante.

Frente a dicha sentencia y en apoyo de sus pretensiones esgrime los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

1º).- Que la actora, de conformidad con la nueva redacción dada al art. 124.3.b) y de conformidad con el contenido del art. 128, ambos del RD 557/2011, para el supuesto de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar no es exigible acreditar un periodo de permanencia previo en España, como sí se exige para el supuesto del arraigo familiar y social; y añade que tampoco este requisito aparece exigido en la información publicada al respecto por el Ministerio de inclusión, Seguridad Social y Migraciones en su portal electrónico; y como quiera, como señala la sentencia apelada, que estamos ante una actividad reglada y no discrecional y que la actora cumple los demás requisitos exigidos para obtener dicha autorización es por lo que procede otorgarle la autorización solicitada, lo que no hace dicha sentencia apelada por exigir también de forma incorrecta el requisito de la previa residencia.

2º).- Que en el presente caso el Reglamento aplicable, así el RD 557/2011 no requiere a los efectos de la presente solicitud que la solicitante se encuentre regular o irregularmente en territorio español, pudiendo por ello formular la presente solicitud de residencia con independencia de que se encuentre de forma regular o irregular, sin que por otro lado, pueda exigirse a la solicitante, como pretende la sentencia apelada para el supuesto del arraigo familiar, el requisito de haber ejercido el derecho a la libre circulación.

3º).- Que el régimen de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión y el supuesto del arraigo familiar, son distintos y que con la modificación introducida en el año 2022 en el RD 557/2011 para el supuesto del arraigo familiar, se ha pretendido introducir un régimen específico más beneficioso para los familiares de españoles, y que por tal motivo debe aplicarse como resulta de lo dispuesto en el artículo único, apartado 2 del citado RD 557/2011 y en el art. 1.3 de la LO 4/2000, aunque el solicitante se halle incluido en el ámbito de aplicación del RD 240/2007. Sin embargo, la resolución impugnada y la sentencia apelada ignoran dicha previsión reglamentaria y normativa de aplicar el citado RD 557/2011 y la L.O. 4/2000 en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables a la persona que siendo familiar de un ciudadano de la UE pretenda establecer su residencia en España, previsión que también se contempla en el art. 37 de la Directiva 2004/38/CE.

4º).- Que no podemos olvidar que en el presente caso la solicitante es madre de una ciudadana Española que no se encuentra a su cargo y que por ese motivo no podía acceder a una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la U.E., pero si podía acceder tras la nueva redacción dada al art. 124.3 del RD 557/2011 a la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar, toda vez que para este supuesto no se requiere arraigo alguno en el país, y que ello es así porque como su propio nombre indica el arraigo debe ser con un familiar

CUARTO.- Alegaciones de la parte apelada.

A dicho recurso se opone la parte apelada por entender que la parte apelante yerra cuando considera que concurren los requisitos exigidos para su otorgamiento, cuando ello no es así y ello por lo siguiente:

1º).- Porque la parte apelante parte de un error esencial al pretender aplicar al supuesto de autos lo dispuesto en la L.O. 4/2000, cuando a juicio de la apelada, como resulta de lo dispuesto en el art. 1.3 de dicha Ley y de lo dispuesto en el art. 2.d) del RD 240/2007, el régimen aplicable en el presente caso al encontrarnos ante un supuesto de un ascendiente mayor de 65 años de un nacional español es el previsto en dicho Real Decreto y no el previsto en aquella L.O., sobre todo cuando además considera que puede considerarse más favorable el régimen de contemplado en mencionada L.O. 4/2000.

2º).- Y que también procede la desestimación del recurso desde el momento en que la solicitud fue formulada por la parte actora durante su estancia legal en España, de ahí que se considera que ya contaba con un título habilitante de estancia en nuestro país.

QUINTO.- Ámbito de enjuiciamiento y normativa aplicable.

La parte actora, nacional de Venezuela y nacida en ese país el día NUM000.1949, y por tanto con 73 años en el momento de formular su solicitud, mediante instancia de 5 de junio de 2.023 formulo solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar al amparo del art. 124.3.b) del RD 557/2011 por el que se aprueba el Reglamento de Extranjería de la L.O. 4/2000, y ello por ser madre de la ciudadana española Dª Adela, residente en España, y ser en el momento por tanto ascendiente mayor de 65 años; y que durante la tramitación del expediente administrativo se le dio trámite de audiencia a la interesada indicándosele desde la Administración que la autorización que le correspondía era la de "tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión", si bien la actora en respuesta a dicho trámite se ratifica en su petición al amparo del citado art. 124.3.b).

Y la parte actora, hoy apelante, a la vista de lo resuelto tanto administrativamente como por la sentencia apelada, sigue insistiendo no solo en que su petición se formula al amparo de dicho precepto, sino que además en el presente caso procede otorgar a la solicitante la autorización de residencia pedida por concurrir en su solicitud los requisitos contemplados en la misma para dicho precepto. Y no solo insiste en lo dicho, sino que también explica y razona por qué a su juicio es aplicable la normativa contemplada en el citado art. 124.3.b) del RD 557/2011 y no la normativa contenida en el RD 240/2007, como pretende la Administración y también resuelve la sentencia apelada. Y considera aplicable el RD 557/2011, ello en aplicación de lo dispuesto en el art. 1.3 de la L.O. 4/2000 y en el Artículo Único, apartado 2, del citado RD 557/2011, por considerar que el supuesto contemplado en el citado art. 124.3.b), tras la reforma introducida en dicho precepto por el RD 629/2022 de 26 de julio, es un supuesto más beneficioso y más favorable a la solicitante que la solicitud de tarjeta de residencia familiar de ciudadano de la Unión contemplado en el RD 240/2007, por cuanto que según la apelante en el citado art. 124.3.b) para poder solicitar la autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar no se exige un periodo de permanencia previo en España y tampoco se exige acreditar que el solicitante vive a cargo de su hija, mientras que por el contrario sendos requisitos son exigidos para el caso de solicitud de dicha tarjeta al amparo del RD 240/2007.

Por el contrario, la Administración sigue insistiendo en que la normativa aplicable es la contemplada en el RD 240/2007. En vía administrativa fundamenta dicha conclusión en la resolución administrativa impugnada, argumentando lo siguiente: "Si el familiar de español no ha ejercido el derecho a la libre circulación, pero se ha reunido con el español, viniendo desde el exterior le corresponde el régimen comunitario establecido en el RD 240/2007". Dicha Administración en su escrito de oposición al recurso insiste en que la normativa aplicable es el RD 240/2007 y ello, a su juicio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.3 de la L.O. 4/2000 y en el art. 2.d) del RD 240/2007, amén de que, según la Administración, no puede considerarse más favorable el régimen contemplado en mencionada L.O. 4/2000 desde el punto de vista de los efectos conseguidos, cinco años de residencia al amparo del RD 557/2011 y derecho a permanecer en España de manera permanente en aplicación del RD 240/2007.

Como hemos reseñado la parte actora, vino a España a reunirse con su hija, residente y con nacionalidad Española el día 31.5.2023, se empadronó en el mismo domicilio de su hija en fecha 1.6.2023 y en fecha 5.6.2023 formula la solicitud de autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar por ser ascendiente de más de 65 años de su hija española. Por tanto, resulta probado que ha venido a España para reunirse y para convivir con su hija Dª Adela, pero sin embargo de su actuar no resulta en ningún caso que haya procedido a ejercer el derecho a la libre circulación a que se refiere tanto la Directiva 2004/38/CE como el RD 240/2007.

Así, según dispone el art. 1 de la L.O. 4/2000 en relación con la delimitación de su ámbito lo siguiente:

"1. Se consideran extranjeros, a los efectos de la aplicación de la presente Ley, a los que carezcan de la nacionalidad española.

2. Lo dispuesto en esta Ley se entenderá, en todo caso, sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales y en los Tratados internacionales en los que España sea parte.

3. Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por las normas que lo regulan, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables"

En relación con lo dispuesto en el citado art. 1.3 de dicha Ley, dispone el apartado 2 del Artículo Único, del RD 4557/2011, lo siguiente:

"Las normas del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se aplicarán con carácter supletorio, o a los efectos que pudieran ser más favorables, a los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y a las demás personas incluidas en el ámbito del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Asimismo, las normas del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, se aplicarán con carácter supletorio a quienes sea de aplicación la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria".

De este articulo y de lo dispuesto en el art. 1.3, inciso final) de la LO. 4/2000 resulta que tanto dicha Ley como referido Reglamento se aplicaran a los nacionales de los Estados miembros de la UE y a las demás personas incluidas en el ámbito del RD 240/2007 cuando pudieran ser más favorables que lo dispuesto en el citado RD 240/2007; y esta previsión aparece expresa y explícitamente recordada en el Preámbulo del citado RD 240/2007 cuando al respecto señala lo siguiente:

"Por otra parte, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.3 de la Ley Orgánica 4/2000..., debe recordarse que dicha Ley es de aplicación para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de este real decreto en aquellos aspectos que pudieran serles más favorables".

Por otro lado, conviene recordar lo que dispone el art. 124.3.b) a cuyo amparo reclama la parte actora su solicitud y que es del siguiente tenor, tras la modificación introducida en dicho precepto por el RD 629/2022, de 26 de julio

"Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social, familiar o para la formación cuando se cumplan los siguientes requisitos:

3. Por arraigo familiar:

b) Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia...".

Por otro lado, el art. 2.d) del RD 240/2006 dispone en relación con su ámbito de aplicación lo siguiente:

"El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:

d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja".

Por otro lado, es muy ilustrativo la siguiente valoración contenida en uno de los apartados de la Exposición de Motivos del citado RD 240/2007, que es del siguiente tenor:

"Igualmente, el derecho a la reagrupación familiar se determina como un derecho inherente al ciudadano de un Estado miembro, pero asociado necesariamente al ejercicio de su derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los otros Estados miembros, todo ello de conformidad con la normativa comunitaria y con la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. En este sentido, para regular la reagrupación familiar de ciudadanos españoles que no han ejercido el derecho de libre circulación, se introduce una Disposición final tercera que, a su vez, introduce dos nuevas Disposiciones adicionales, decimonovena y vigésima, en el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre. Estas Disposiciones protegen especialmente al cónyuge o pareja de ciudadano español y a sus descendientes menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces".

De conformidad con lo trascrito y lo demás expuesto en dicha Exposición de Motivos, si no se ha ejercido el derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los otros Estados Miembros de la U.E. es aplicable el régimen contemplado en el RD 557/2011 y no el contemplado en el RD 240/2008; y por otro lado, no podemos olvidar que con la reforma introducida en el año 2.022 en el art. 124.3s e ha introducido un nuevo supuesto de "por arraigo familiar" para incluir el supuesto del ascendiente mayor de 65 años, que no ejerce ni hace uso del derecho de libre circulación y residencia a que se refiere tanto la Directiva 2004/38/CE como el RD 240/2007 que la incorpora al derecho estatal, sino que simplemente se reúne en España con su hija, de nacionalidad española y con residencia en España.

A la vista de lo expuesto, considera la Sala, sin ningún genero de duda y en contra de lo defendido por la Administración y de lo resuelto por la sentencia apelada, que en el presente caso la normativa aplicable a la solicitud formulada por la parte actora es la contemplada en la L.O. 4/2000 y en el RD 557/2011 que aprueba el Reglamento que desarrolla dicha Ley, y no la contemplada en el RD 240/2007, y que ello es así por lo siguiente: primero, porque la solicitante extranjera no ha ejercido el derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los otros Estados Miembros de la U.E., sino que se ha limitado a venir a España a reunirse con su hija, y que lo ha hecho a los pocos días de encontrarse en territorio español cuando todavía se encuentra en situación de estancia regular como turista; segundo, porque la situación de arraigo esgrimida para solicitar su autorización de residencia temporal circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar, al menos "a priori" y sin perjuicio de lo que se enjuicie y valore después se haya comprendida en el art. 124.3.b) del RD 557/2011; y tercero, porque si bien también es verdad que esa situación familiar puede verse comprendida y abarcada por lo dispuesto en el RD 240/2007, sin embargo a juicio de la Sala se considera más favorable desde el punto de vista de poder acceder al permiso de residencia que se solicita el régimen contemplado en la L.O. 4/2000 y en el RD 557/2011 que el contemplado en el RD 240/2007, ya que mientras el primero exige el requisito de vivir a cargo del familiar Español, sin embargo para poder obtener la tarjeta de residencia de familiar de Ciudadano de la Unión se exige, como así resulta de lo dispuesto en el art. 2.d) y 8 del RD 240/2007, entre otros requisitos, se exige el requisito de vivir a cargo del familiar español; y decimos que es más favorable aquella normativa frente a esta, desde el punto de vista del régimen que regula la solicitud y obtención del permiso, porque si no se accede al permiso solicitado de nada sirve afirmar, como lo hace la Administración, que la obtención de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, produce efectos más favorables que la obtención de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar.

Por todo lo razonado y expuesto, la Sala concluye el presente Fundamento de Derecho afirmando que el régimen jurídico aplicable a la solicitud formulada en autos y que fue denegada, es el contemplado en la L.O. 4/2000 y en el RD 557/2011. Por ello, la Sala discrepa de lo resuelto al respecto tanto por la Administración como por la Sentencia apelada, acogiendo el presente motivo de impugnación esgrimido por la parte apelante..

SEXTO.- Examen de fondo.

Siendo aplicable el régimen contenido en el art. 31.3) de la L.O. 4/2000 y en los arts. 124.3.b) y 128 del RD 557/2011, se trata seguidamente de dilucidar si en el presente caso concurren los requisitos exigidos legal y reglamentariamente para poder otorgar a la actora la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar. La parte actora insiste en que concurren dichos requisitos y ello porque a su juicio concurre y se ha acreditado el arraigo familiar exigido, así su condición de ser ascendiente mayor de 65 de su hija, con nacionalidad y residencia en España, que no se exige un periodo de residencia o permanencia previo en España, que tampoco se requiere que al momento de formular su solicitud se encuentre regular o irregularmente en territorio nacional, tampoco se exige el requisito de haber ejercido el derecho a la libre circulación ni probar que vive o está a cargo de su hija, y que el arraigo que se requiere en el precepto aplicable es el mero familiar, es decir, ser ascendiente de su hijo español y con residencia en España. A dicha solicitud se opone la Administración demandada esgrimiendo que la solicitud se ha formulado por la actora durante su estancia legal en España no precisando en ese momento de la autorización solicitada por contar con título habilitante de estancia.

Así, expuesta la presente controversia, es preciso recordar lo que dice y dispone al respecto la normativa aplicable. El art. 31.3 de la L.O. 4/2000 dispone que:

"La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.

En estos supuestos no será exigible el visado".

Dicho precepto se desarrolla en los arts. 123 a 130 del RD 557/2011, y más específicamente en el art. 124.3.b), que tras la reforma operada en el mismo por el RD 629/2022, dispone lo siguiente:

"Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social, familiar o para la formación cuando se cumplan los siguientes requisitos:

3. Por arraigo familiar:

b) Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia".

De conformidad con lo dispuesto en el art. 128 y 129 de dicho RD 557/2011, la citada solicitud deberá ir acompañada de la siguiente documentación: copia de pasaporte en vigor o título de viaje, contrato de trabajo en los casos en que se exija que no es el caso, dada la edad de la solicitante, documentación que acredite encontrarse en la situación esgrimida, en este caso la de arraigo familiar y más concretamente la de ser ascendiente mayor de 65 de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, y carecer de antecedentes penales lo que se acreditará con certificado de antecedentes penales o documento equivalente.

Como puede comprobarse, del tenor literal de los arts. 124.3, 128 y 129 del citado RD 557/2011 resulta que la situación de arraigo familiar se limita a acreditar la condición de ser la solicitante, extranjera y no ciudadana de un estado miembro de la UE, de ser ascendiente mayor de 65 de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, no exigiéndose en este concreto supuesto que ese ascendiente mayor de 65 años tenga que estar a cargo de ciudadano o ciudadana española, como tampoco se exige el requisito de estar a cargo cuando se trata de descendientes menores de 21 años, pero si se exige el requisito de estar a cargo, según el tenor literal del citado art. 124.3.b), cuando se trata de menores de 65 años o de mayores de 21 años por cuanto que dicho precepto dispone al respecto literalmente "...o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho".

Y a diferencia de lo que sucede con los supuestos de arraigo laboral y social, para poder formular la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar, según el art. 124 ya citado, no se exige acreditar la permanencia previa continuada en España del extranjero solicitante durante un determinado periodo de tiempo que es de un mínimo de dos años para el caso del arraigo laboral y de un periodo mínimo de tres años para el caso del arraigo social. Y no se exigía ese periodo mínimo de residencia previa para los supuestos de arraigo familiar contemplados en el art. 124.3, cuando se trataba de padre o madre de un menor de nacionalidad española, ni cuando se trata de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles, y tampoco se exige ese periodo mínimo de permanencia continuada en España para los demás supuestos de arraigo familiar incluidos en el citado precepto tras la reforma operada por el RD 629/2022.

A la vista de dicha normativa y de los datos que resultan acreditados en autos en relación con la solicitud formulada por la parte actora, concluye la Sala que en el presente caso procede estimar el presente recurso de apelación y el recurso contencioso-administrativo interpuesto y ello porque concurren en la solicitante los requisitos exigidos legal y reglamentariamente para poder obtener la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar, al tratarse de una ciudadana extranjera, no comunitaria, ascendiente mayor de 65 años de una ciudadana española que ha venido a España a reunirse y residir con su hija, que carece de antecedentes penales, y que no tiene prohibida la entrada en España como lo corrobora que se encuentra en régimen de estancia legal. Por otro lado, el hecho de que la solicitante se encontraba en situación de estancia legal en el momento de formular su solicitud ello no es obstáculo ni impedimento, según la normativa aplicable, para por solicitar la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar, toda vez que lo que la solicitante pretende es que esa situación legal de estancia se convierta y se transmute en una situación de residencia legal.

Por lo expuesto y razonado, se estima el presente recurso de apelación, se revoca la sentencia apelada y sus pronunciamientos, y en su lugar se dicta nueva sentencia en la que, tras estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, se anula la resolución administrativa impugnada por no ser conforme a derecho, reconociéndose el derecho a la actora Dª Carmela a que se le conceda la autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar.

ÚLTIMO. -Sobre costas.

Al haberse estimado el presente recurso de apelación, considera la Sala, en aplicación del art. 139.2 de la LJCA, que no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes por las causadas en esta segunda instancia. Y por lo que respecta a las costas de la primera instancia, la Sala acuerda en aplicación del art. 139.1 de la LJCA no hacer expresa imposición de las mismas a ninguna de las partes pese a haberse estimado el recurso contencioso- administrativo interpuesto, y ello porque han concurrido dudas de derecho en su enjuiciamiento, como lo revela el diferente criterio mantenido al respecto por la sentencia de instancia y esta sentencia de apelación. Por ello cada parte deberá asumir las costas causadas a su instancia (tanto en primera instancia como en apelación), y las comunes si has hubiera por mitad cada una.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA