Sentencia Contencioso-Administrativo 75/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 729/2023 de 26 de enero del 2024

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Jeronimo, nacional de Venezuela, se dirige contra la sentencia de 5 de junio de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 565/2021, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por el interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 6 de octubre de 2016, dictada en el expediente nº NUM000, que denegó la solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea. La tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE solicitada por el aquí apelante lo fue como "SIN VINCULO" de ciudadano comunitario.

Don Jeronimo había obtenido un permiso de residencia temporal, como cónyuge de una ciudadana española, habiendo sido disuelto el matrimonio celebrado el 3 de marzo de 2021, según afirma el solicitante, quien también es pone en su recurso que ha sido titular de residencia comunitaria desde el año 2016 hasta el año 2021 por ser familiar de ciudadana comunitaria.

La sentencia apelada, en el tercero de sus fundamentos de derecho, contiene la siguiente fundamentación jurídica conducente a la desestimación del recurso contencioso-administrativo entablado por don Jeronimo:

"En el caso examinado y, en lo que a la pretensión de obtención de la tarjeta interesada por silencio positivo se refiere, asiste la razón a la Abogada del Estado en cuanto opone que, ni se ha justificado como corresponde que se haya excedido el plazo para resolver- ya que la argumentación actora, efectivamente, no se acompaña, de un estudio en detalle de los tiempos empleados para efectuar requerimientos y para evacuar informes- ni incluso aunque se hubiera justificado podría entenderse concedida la tarjeta interesada cuando el recurrente no ha acreditado el cumplimiento de los requisitos mínimos para su obtención pues, efectivamente, no cabe obtener por silencio administrativo lo que no puede obtenerse mediante resolución expresa, como ocurre en este caso en que el recurrente no acredita medios económicos suficientes- en aplicación del artículo 7, modificado por la disposición final quinta del Real Decreto- ley, 16 bis, párrafo 2012, de 20 de abril, y la Orden del Ministerio del Interior-.

Y es que la necesaria aplicación al caso del criterio jurisprudencial expresado en la Sentencia que parcialmente se ha transcrito, obliga a considerar aplicables al caso las exigencias del artículo 7 del Real Decreto 240/07, tal como lo ha considerado la Administración y a concluir, en consonancia con lo expresado en la resolución recurrida, que el solicitante no cumple los requisitos para la obtención de la Tarjeta interesada, dado que no ha acreditado recursos económicos suficientes, ni propios, ni de su cónyuge español, para el sostenimiento de la unidad familiar, y no lo ha acreditado ni con su solicitud, ni después, al cumplimentar el requerimiento efectuado por la Administración el 30 de agosto de 2021 ya que, evacuando el mismo , se limitó a aportar un contrato de trabajo cuya vigencia, según la información proporcionada por la base de datos de Seguridad Social, había expirado el 1 de julio de 2021 -esto es, menos de un mes después de presentar su solicitud-, ni lo acredita tampoco en esta instancia jurisdiccional, lo que obliga a concluir que la Resolución recurrida es conforme a derecho en cuanto concluye que no ha quedado acreditada la suficiencia de medios económicos, sin que dicha conclusión se haya combatido en absoluto por el recurrente .

A ello se añade que en el Informe de vida laboral aportado con la documental se observan numerosos periodos de tiempo sin trabajar, viniendo a confirmar la insuficiencia de medios económicos, el propio hecho de que el recurrente litigue con "Asistencia Jurídica Gratuita" pues, ciertamente no resulta coherente pretender "carecer de capacidad económica" para litigar con recursos públicos y, al mismo tiempo, afirmar dicha capacidad económica a efectos de obtener la tarjeta UE interesada.

En estas circunstancias, el presente recurso no puede prospera, debiendo ser desestimado y confirmada la resolución recurrida, sin que haya lugar a examinar la pretensión subsidiaria deducida en el suplico de la demanda, por impedirlo el carácter revisor de este orden Jurisdiccional dado que en ningún momento se ha planteado por el recurrente ante la Administración demanda una solicitud de autorización de residencia en España del recurrente "por razones excepcionales de arraigo social", en los términos establecidos en los artículo 123 y 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Tampoco la denunciada falta de proporcionalidad de la Resolución recurrida puede ser apreciadas cuando no se argumenta ni mínimamente, no pudiendo apreciarla ni aun supliendo la falta de esfuerzo de la defensa del recurrente, toda vez que ni siquiera concreta cuáles sean esos "mayores perjuicios" que le irroga esta denegación, siendo preciso advertir que la denegación de la Tarjeta UE, no impide que pueda obtener otro tipo de permiso cuyos requisitos cumpla y acredite debidamente.

Por tanto, el recurso debe ser íntegramente desestimado."

La denegación de la autorización de residencia permanente solicitada fue debida a la falta de acreditación de disponer de recursos económicos suficientes. Así, la resolución administrativa recurrida expresa: "En fecha 30/08/2021, el solicitante aporta contrato de trabajo del que, consultada la base de datos de Seguridad Social, se comprueba que su vigencia finalizó el 01/07/2021, por lo que no ha quedado acreditada la suficiencia de medios económicos."

Dicha resolución en sus fundamentos fácticos expresa lo siguiente:

"Primero: En fecha 02/06/2021 el ciudadano de nacionalidad VENEZOLANA D. Jeronimo solicita tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE como SIN VINCULO del ciudadano/a comunitario.

Segundo: A fin de contar con los informes previstos en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007 se solicitaron los informes policiales y judiciales al Ministerio del Interior y al Ministerio de Justicia, que han sido respondidos.

Tercero: En fecha 10/08/2021 se le efectuó requerimiento, que ha sido cumplimentado de manera insuficiente, de la siguiente documentación: Medios económicos como trabajador por cuenta ajena: Documento de alta o situación asimilada al alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social.

a. Contrato de trabajo registrado en el correspondiente Servicio Público de Empleo

b. Declaración de contratación del empleador o certificado de empleo (deberá figurar en ambos documentos los datos relativos al nombre y dirección de la empresa, identificación fiscal y código cuenta de cotización).

Medios económicos como trabajador por cuenta propia:

c. Inscripción en el Censo de Actividades Económicas o Inicio de Actividad (Documentos 036 o 037 de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

d. Declaración responsable de inicio de actividad presentada ante el Ayuntamiento correspondiente al domicilio de la actividad profesional, de conformidad con lo establecido en la Ley 2/2012, de 12 de junio, de la Comunidad de Madrid.

e. Documentos que acrediten que el ejercicio profesional se sustenta en una actividad real (facturas a proveedores o clientes, contrato de alquiler del local, escritura de constitución de la empresa,...)

f. Última declaración de Impuestos que el trabajador por cuenta propia haya presentado y que proceda de acuerdo a la normativa vigente (IVA, IRPF, etc.).

Medios económicos sin realizar actividad laboral (obligatorio seguro médico)

El solicitante o el Comunitario que da el derecho debe acreditar que dispone de recursos suficientes, para sí y para los miembros de su familia, durante el periodo de residencia (a través de ingresos periódicos, incluyendo rentas de trabajo o de otro tipo, o por tenencia de un patrimonio, títulos de propiedad, cheques certificados, documentación justificativa de obtención de rentas de capital o tarjetas de crédito, en este supuesto deberá aportar certificación bancaria actualizada que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta).

Estudiante, nacional de un Estado Unión Europea o de otro Estado del E.E.E. o Suiza. Únicamente da derecho al cónyuge o pareja de hecho y a los hijos a cargo siempre que reúnan las condiciones

g. Matrícula en un centro, público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente.

h. Seguro de enfermedad, público o privado contratado en España u otro país con cobertura completa (tarjeta sanitaria europea) Declaración responsable de que posee recursos suficientes para sí y para su familia.

Cuarto: En fecha 30/08/2021, el solicitante aporta contrato de trabajo del que, consultada la base de datos de Seguridad Social, se comprueba que su vigencia finalizó el 01/07/2021, por lo que no ha quedado acreditada la suficiencia de medios económicos."

En su fundamentación jurídica la resolución que denegó el permiso de residencia solicitado expresó lo siguiente:

"Segundo: La tarjeta de residencia solicitada posee carácter declarativo que reconoce un derecho preexistente, de modo que aunque existe el deber de expedirla dentro del plazo legalmente establecido de tres meses desde su solicitud, siempre que el solicitante reúna los requisitos para beneficiarse del derecho de residencia, no se puede expedir a los nacionales de un tercer Estado que no reúnan los requisitos establecidos para su obtención, aunque se haya sobrepasado el plazo de resolución (Conforme la sentencia del 27 de junio de 2018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea por la que dictó sentencia sobre la cuestión prejudicial - en relación con la interpretación del art. 10.1 del a Directiva 2004/38/CE del Parlamente Europeo y del Consejo - acerca de la obligatoriedad de emitir una resolución favorable una vez transcurrido el plazo para resolver).

Tercero: El artículo 7, modificado por la Disposición Final Quinta del Real Decreto Ley 16/12 de 20 de Abril y la Orden del Ministerio del Ministerio de Presidencia (Orden PRE/1490/2012) de 9 de julio por la que se dictan normas para la aplicación del citado artículo, establece que el derecho de residencia superior a tres meses en el Estado Español, está supeditado a disponer de medios económicos para sí y los miembros de la familia, mediante la acreditación documental de alguno de los siguientes supuestos:

a) Trabajadores por cuenta ajena.

b)Trabajadores por cuenta propia.

c) Las personas que no ejerzan una actividad laboral en España deberán aportar documentación acreditativa de Seguro público o privado equivalente a la proporcionada por el Sistema Nacional de Salud y disposición de recursos suficientes, para sí y para los miembros de su familia. El artículo 3.2.c).2 de la Orden PRE1490/2012 de 9 de julio establece: "que se considera acreditación suficiente a efectos de acreditar recursos económicos, aquellos que sean superiores al importe que cada año fije la Ley de Presupuestos Generales del Estado para generar una prestación no contributiva, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del interesado Examinada la documentación aportada por el interesado y teniendo en consideración lo expuesto anteriormente, se considera claramente insuficiente para acreditar la disponibilidad de dichos medios."

SEGUNDO.- Don Jeronimo expone en su recurso de apelación que había obtenido un permiso de residencia temporal, como cónyuge de una ciudadana española, habiendo sido disuelto el matrimonio celebrado el 3 de marzo de 2021, según afirma el solicitante, quien también es pone en su recurso que ha sido titular de residencia comunitaria desde el año 2016 hasta el año 2021 por ser familiar de ciudadana comunitaria.

Interpone recurso de apelación contra la sentencia de 5 de junio de 2023 en el que solicita la revocación de dicha sentencia y que se reconozca su derecho a obtener el permiso de residencia permanente como familiar, sin vinculo, que ciudadana comunitaria porque considera que se habría producido a su favor Silencio administrativo positivo habida cuenta de que presentó su solicitud el día 2 de junio de 2021, habiendo transcurrido más de tres meses desde dicha fecha hasta que la Administración le notificó la resolución denegatoria, notificación que tuvo lugar el día 26 de noviembre de 2021. Cita lo dispuesto en el artículo 8.4 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, a tenor del cual "La expedición de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la unión deberá realizarse en el plazo de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud".

También expone en su recurso de apelación que la denegación de la renovación del permiso de residencia es totalmente desproporcionada en cuánto le genera enormes perjuicios condenándole a la ilegalidad en España, por carecer de medios económicos en un momento determinado, habiendo cumplido, por otra parte, con el resto de requisitos necesarios para obtener el permiso al haber sido durante, al menos tres años, cónyuge de una ciudadana europea.

Por su parte, el abogado del Estado, solicita la desestimación del recurso de apelación, porque considera que mediante el recurso interpuesto el apelante incurre en una desnaturalización del recurso de apelación al limitarse a reproducir los argumentos formulados en la demanda enjuiciados en la sentencia de instancia cuya confirmación solicita; porque la valoración que realiza la sentencia apelada respecto del silencio administrativo resulta adecuada y conforme a derecho, así como la valoración de las circunstancias en atención a las cuales fue denegado el permiso habida cuenta de la falta de acreditación de los medios económicos por parte del recurrente. En relación con el silencio administrativo dice que " el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre esta cuestión en la Sentencia de 27 de junio de 2018 (asunto C-246/17 ) que tenía por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Consejo de Estado Belga, en relación con el artículo 10.1 de la Directiva 2004\38\CE relativa a la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unión y las consecuencias del incumplimiento del plazo previsto para su expedición", y que " aunque se hubiese dictado la resolución fuera del plazo de tres meses previsto en la normativa citada, lo cual no ha sido acreditado por el recurrente en los términos expuestos, la aplicación del régimen del silencio administrativo positivo prevista en el segundo apartado de la Disposición Adicional 1ª de la Ley Orgánica 4/2000 , resulta contraria a la normativa comunitaria si el solicitante no reúne los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida conforme a la normativa aplicable". Concluye que resulta correcta la denegación del permiso porque el recurrente no acredita que reúna " los requisitos previstos legalmente en el Real Decreto 240/2007, por falta de acreditación de medios económicos suficientes para obtener la tarjeta de residencia permanente solicitada, los efectos del silencio nunca serían positivos".

TERCERO.- La primera cuestion que procede abordar teniendo en cuenta que el abogado del Estado plantea la inadmisibilidad del recurso de apelación por no contener crítica alguna de la sentencia apelada, es, precisamente, si procedería desestimar el recurso de apelación por concurrir dicho motivo.

Al respecto hemos de recordar que ( STS de 17 de marzo de 1999) el recurso de apelación debe contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que "las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior articulo 100 Ley 29/1998, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)".

En ese mismo sentido abunda la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991, al afirmar que " el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso" ( Sentencia de 19 de abril de 1991 )".

La STS de 26 de septiembre de 1997 (recurso nº 210/1992, Roj STS 5687/1997, FJ 1º), expresa:

"El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956/1890 y NDL 18435)- ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987 (RJ 1987/8783, RJ 1987/7928 y RJ 1987/9596), 5 diciembre 1988 (RJ 1988/9764), 20 diciembre 1989 (RJ 1989/221), 24 septiembre 1991 (RJ 1991/6823), 15 diciembre 1992 (RJ 1992/9839), etc.- que aunque con la apelación se transmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada."

Procede rechazar que concurra dicha causa de desestimación del recurso dado que el escrito de apelación no se limita a reproducir miméticamente las alegaciones formuladas en la demanda al sostener la disconformidad a derecho del acto administrativo recurrido, en relación con las formuladas ahora al solicitar la revocación de la sentencia apelada. Es cierto, como pone de relieve el abogado del Estado en su escrito de oposición que el apelante insiste en afirmar que no resultan relevantes los motivos de orden público en atención a los cuales le fue denegada la autorización de residencia solicitada, e insiste en la valoración que considera resulta oportuna y razonable. Pero el recurso de apelación interpuesto no constituye una mera copia de la demanda y no se limita de manera mimética a reproducir los argumentos expresados en la demanda, por lo que procede desestimar que concurra dicha causa de desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Analizaremos por tanto, en primer lugar, la cuestión relativa al silencio administrativo positivo en la autorización residencia permanente de familiar de la Unión Europea, recordando que se ha dictado el 19 de enero de 2022, sentencia por la Sección 5ª del Tribunal Supremo en el Recurso de Casación nº 3501-2020, que cambia por completo los términos del debate, sentando el principio de que la autorización permanente de familiar de la Unión se puede adquirir por silencio positivo.

En el referido recurso de casación nº 3501-2020 se planteó en el auto de admisión de fecha 10 de junio de 2021 la cuestión considerada con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia a responder de "cuál es el sentido del silencio administrativo en las solicitudes de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo".

Esta cuestión se responde en el fundamento segundo de la STS de 19 de enero de 2022 en los siguientes términos:

" SEGUNDO: La resolución del recurso, en los términos que viene planteado, supone responder, esencialmente, a dos cuestiones: primera, la determinación de las fuentes legales aplicables al silencio administrativo en los procedimientos seguidos conforme al Real Decreto 240/ 2007; y segunda, la interpretación o alcance de los preceptos que resulten aplicables.

La primera cuestión ya ha sido examinada por esta Sala en la sentencia de 24 de junio de 2019 (rec. 1307/2018), citada por ambas partes, en la cual se llega a la consideración de la aplicación, en lo no previsto por el RD 240/2007, de lo establecido en la legislación sectorial de extranjería, Ley Orgánica 4/2000 y su Reglamento y, solo en su defecto, la legislación general en materia de procedimiento administrativo, todo ello en interpretación y de acuerdo con la Disposición Adicional Segunda del propio RD 240/2007 y las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000 .

Así se razona en dicha sentencia que: "Para responder a la cuestión planteada en el auto de admisión es obligado tener en cuenta que el artículo 8 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, prevé en su apartado 4 que "La expedición de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá realizarse en el plazo de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud" y en su disposición adicional segunda que "En lo no previsto en materia de procedimientos en el presente real decreto, se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos".

Puede observarse con la lectura de la indicada disposición adicional segunda que a efectos procedimentales se establece en ella un orden respecto a la normativa aplicable, al prevenir que en primer lugar ha de estarse a la normativa del propio Real Decreto; en su defecto, y en segundo lugar, a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y a su reglamento; y, en tercer lugar, a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Pues bien, siendo de aplicación a las solicitudes de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea el citado artículo 8 del reseñado Real Decreto 240/2007, en el que ni en dicho precepto ni en otro de su articulado se regulan los efectos de no dictarse resolución en el plazo de los tres meses siguientes a la formulación de la solicitud, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra, en aplicación de la disposición adicional primera, apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que el régimen aplicable al silencio administrativo en los expedientes de solicitud de residencia temporal de familiar de ciudadano europeo, es el previsto en el apartado 1 de la indicada disposición adicional en el que se previene que "El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas". Esto es, que trascurridos los tres meses de la solicitud sin notificar de la resolución el silencio opera de forma negativa, pudiendo el interesado recurrir.

Y es que el régimen general que sobre el silencio positivo establece el artículo 43.1 de la Ley 30/92 al prevenir que: " En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario", cede ante el régimen especial."

Pues bien, ninguna alegación de las formuladas por las partes en este proceso viene a desvirtuar de manera fundada los razonamientos de dicha sentencia, cuyo criterio compartimos y confirmamos por las mismas razones.

Otra cuestión es, como ya hemos indicado, la interpretación o el alcance de la referida Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, relativa al plazo máximo para la resolución de expedientes, según la cual: " 1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas.

2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.

3. Las solicitudes de modificación de la limitación territorial o de ocupación de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo se resolverán y notificarán por la administración autonómica o estatal competente en el plazo máximo de un mes. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la solicitud ha sido concedida."

Se desprende de dicho precepto, sin ninguna dificultad, que en el apartado primero se regula el régimen general de las solicitudes de autorizaciones formuladas al amparo de dicha normativa, estableciendo el silencio negativo para las mismas, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, salvedad que nos sitúa ante las solicitudes de prórroga de las autorizaciones, y autorizaciones de residencia de larga duración, en cuyo caso se establece la regla del silencio positivo. Con ello se está distinguiendo claramente entre el acceso inicial a las autorizaciones correspondientes y la prórroga o renovación de las mismas, lo que tiene su justificación lógico jurídica en el hecho de que, en esta situación, el interesado ya ha acreditado el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos y ha disfrutado de la pertinente autorización y consiguiente regularización de su situación en España, de manera que la prórroga o renovación es consecuencia de la previa declaración administrativa y sujeta, únicamente, a la solicitud de renovación en las condiciones legalmente establecidas, por lo que no resultaría conforme a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima una denegación presunta, en virtud del silencio administrativo, por el incumplimiento del deber de la Administración de resolver sobre la petición de prórroga o renovación en el plazo establecido al efecto. Más aun teniendo en cuenta que la Administración dispone de las facultades que la normativa le reconoce para adoptar las resoluciones pertinentes sobre el mantenimiento de las autorizaciones concedidas e, incluso, la aplicación de un régimen de infracciones y sanciones.

Este planteamiento justifica la expresa referencia, en este apartado segundo del precepto, a la autorización de residencia de larga duración, ya que la misma responde y tiene como presupuesto el haber disfrutado de residencia temporal durante cinco años, es decir, de un considerable periodo de residencia legal (art. 32 LOEX).

Por otra parte, que la justificación de este distinto régimen del silencio administrativo, negativo o positivo, se encuentra en el hecho de que se trate de solicitudes de autorización iniciales o renovadas, resulta del apartado tercero de la propia Disposición Adicional Primera, cuando se refiere expresamente a las modificaciones de la autorizaciones iniciales de residencia y trabajo y las sujeta al régimen de silencio administrativo positivo, a diferencia de la previsión general del apartado primero.

Pues bien, siendo esta la interpretación que se entiende procedente de la Disposición Adicional Primera de la LOEX, sobre el régimen del silencio administrativo en relación con las solicitudes de autorización de residencia, y siendo aplicable a las que se formulan al amparo del RD 240/2007 sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, habrá de tenerse en cuenta, también en este caso de los ciudadanos de la Unión y sus familiares, la distinta previsión según se trate del acceso inicial a la autorización (silencio negativo) o de las renovaciones o autorizaciones que traigan causa de una situación de residencia legal previa (silencio positivo).

Y este el caso de la autorización de residencia de carácter permanente de los ciudadanos de un Estado de la Unión y de los miembros de su familia, a que se refiere el art. 10 del RD 240/2007, a la que tienen derecho quienes hayan residido legalmente en España durante un periodo continuado de cinco años, derecho que no está sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III (sobre estancia y residencia), debiéndose expedir la correspondiente tarjeta de residencia permanente, a petición del interesado, en el plazo de tres meses desde la fecha de la solicitud (art. 11). Situación y autorización equiparable, en estos aspectos, a la residencia de larga duración del régimen general de la LOEX. Por ello ha de entenderse que, en este caso de la residencia permanente (a diferencia de la residencia temporal a que se refería la sentencia de 24 de junio de 2019), la falta de resolución de la solicitud en plazo determina su concesión por silencio positivo.

Dicha interpretación no supone contradicción con la doctrina del TJUE sentada en la sentencia dictada en el caso I.D. contra el Estado belga, asunto C.246/17, a que se refiere el Abogado del Estado, pues, según resulta de los propios párrafos que antes se han reproducido, dicha sentencia se está refiriendo al acceso inicial a la correspondiente autorización de residencia y en tal sentido considera contrario al Derecho de la Unión la expedición " de oficio una tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión al interesado, si se sobrepasa el plazo de seis meses establecido en el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , sin comprobar previamente si el interesado reúne efectivamente los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida de conformidad con el Derecho de la Unión".

Y por otra parte, queda a salvo el ejercicio por la Administración de las facultades que el ordenamiento jurídico sectorial le atribuye sobre el control de la regularidad y mantenimiento se la situación de residencia legal del interesado."

Dándose respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el Fundamento tercero en los siguientes términos:

" TERCERO: Por todo ello y en respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo planteada en el auto de admisión, ha de entenderse que: a falta de resolución en plazo de las solicitudes de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo formulada al amparo del Real Decreto 240/2007, opera el silencio administrativo positivo y, en consecuencia, han de entenderse concedidas."

QUINTO.- Pues bien, examinado el expediente del mismo resulta que don Jeronimo, ciudadano de nacionalidad venezolana, solicitó tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE como sin vinculo de ciudadana comunitaria el 2 de junio de 2021, solicitud que obtuvo respuesta mediante resolución de 3 de septiembre de 2021, que fue notificada personalmente, como afirma el apelante, el día 26 de noviembre de 2021.

Durante la tramitación del procedimiento se acordó requerir al interesado para la aportación de la documentación necesaria para la acreditación de la suficiencia de recursos económicos, requerimiento que fue acordado el día 10 de agosto de 2021. No consta en el expediente administrativo que se nos ha facilitado la fecha concreta en la cual el interesado fue notificado del requerimiento que le fue efectuado pero sí consta que el día 30 de agosto de 2021 el aquí apelante presentó la documentación que consideró necesaria y que se encontraba a su disposición, concretamente, tal y como refleja la resolución administrativa recurrida, aportó un contrato de trabajo cuya vigencia había finalizado el día 1 de julio de 2021. A la vista de la prueba documental aportada la administración, una vez consultada la base de datos de Seguridad Social, pudo comprobar que la vigencia del contrato de trabajo presentada había finalizado el dia 1 de julio de 2021, por lo que, razonablemente, concluyó que no había quedado acreditada la suficiencia de medios económicos.

Desde el cumplimiento del requerimiento el 30 de agosto de 2021 hasta la fecha de notificación de la resolución el día 26 de noviembre de 2021, no habría transcurrido el periodo de tres meses establecido en el art. 11 del RD 240/2007, periodo que, sin embargo, si habría transcurrido si completamos dicho periodo desde el día en el que el recurrente presentó su solicitud el 2 de junio de 2021, previa descuentan del periodo de tiempo empleado por el interesado en cumplimentar el requerimiento, periodo que comprendería, como mucho, 20 días teniendo en cuenta que la administración acordó requerir al interesado el día 10 de agosto de 2021 y que el interesado presentó documentación el día 30 de dicho mes y año. Atendiendo a la información facilitada al interesado por la administración al formular de dicho requerimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la ley 39/201, ha de considerarse que el plazo de resolución quedó suspendido durante el tiempo que media entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento, o en su caso por el transcurso del tiempo de 10 días que le fue concedido al interesado. Aun cuando no podemos colegir de los datos que constan en el expediente administrativo la que se notificó dicho requerimiento, nos atenemos a la fecha en la que fue dictada dicha resolución, esto es, 10 de agosto de 2021, en el bien entendido supuesto de que bien se compute el plazo de diez días, o bien se compute el tiempo de 20 días transcurrido hasta que el interesado presentó la documentación el día 30 de agosto de 2021, habría transcurrido el periodo de tres meses establecido en el art. 11 del RD 240/2007.

Por ello, procede estimar el presente recurso de apelación, y ello dejando a salvo lo que ya declaramos en nuestra sentencia 63/2018, de 30 de enero (Rec. 320/2017) y 21 de abril de 2022 (Rec. 875/2021) " sin perjuicio del eventual ejercicio por la Administración de sus potestades de revisión, nuestro enjuiciamiento debe detenerse en la constatación de la existencia de un acto producido por silencio administrativo y en la declaración de los efectos inherentes a dicha situación".

Por lo expuesto, sin analizar los restantes motivos aducidos procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada por no ser ajustada a derecho, declarando que la autorización de residencia permanente de familiar de la Unión solicitada se ha obtenido por silencio administrativo positivo. Dicha declaración se realiza sin perjuicio del eventual ejercicio por la Administración de sus potestades de revisión.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, consideramos que no resulta procedente imponer las costas de esta alzada habida cuenta de que el recurso de apelación ha sido estimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;