Sentencia Contencioso-Administrativo , Rec. 1214/2022 de 26 de noviembre del 2025

PRIMERO.-El recurso Contencioso-Administrativo se interpone contra la resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC, de 28 de abril del 2022, sobre conflicto interpuesto por DRACVISIÓ contra TV GIRONA por la designación del gestor del múltiple digital de la demarcación de Girona TL03GI.

La demandante planteó un conflicto por no llegar a un acuerdo para la designación del gestor del múltiple digital de la demarcación de Girona TL03 GI y solicitó que se adjudicara a RETIX TELECOM el servicio soporte para la prestación del servicio de difusión del canal múltiple de TDT (Canal 39 UHF) de la demarcación de Girona, en lugar de a CELLNEX TELECOM (ex Tradia Telecom SAU) que inicialmente asumió el servicio. Cuando se quiso designar otro operador, y ante la oposición de TV GIRONA, la CNMC dictó resolución el 10 de febrero del 2015, designando a INDALECCIUS BROADCASTING, S.L., condicionada a la legalización urbanística de las infraestructuras del operador y a la aprobación del proyecto técnico por parte de la Secretaría de Estado del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital. Esta decisión fue impugnada por TV GIRONA, siendo desestimado el recurso por esta sección en la SAN de 25 de octubre del 2017 (recurso nº 1087/2015).

Comoquiera que el TSJ de Catalunya en sentencia de 2 de marzo del 2021 (la cual es firme desde marzo del 2022) desestimó recurso de apelación contra sentencia del JCA nº 3 de Girona que confirmó decretos alcaldía de Canet d'Adri sobre no legalización de las antenas de INDALECCIUS BROADCASTING, CELLNEX TELECOM continuó prestando el servicio.

Las instalaciones se situaban en el espacio natural montaña Rocacorba, estableciendo las NNSS del municipio de Canet d'Adri en su disposición transitoria quinta respecto a este ámbito, lo siguiente:

"Quedan legitimadas, con la aprobación de estas Normas, las antenas y construcciones anejas a Radiotelevisión Española, Corporació Catalana de Radiotelevisió y Telefónica, ubicadas en el macizo de Rocacorba. Todas las instalaciones de otras entidades quedarán fuera de ordenación y será necesario, en caso de querer mantener las instalaciones, formalizar un acuerdo con las instituciones anteriormente descritas para poder utilizar sus infraestructuras". Y luego añade que "en caso de discrepancia o imposibilidad de acuerdo entre las empresas legitimadas en estas Normas y otras empresas que se tengan que acoger a sus instalaciones, el Ayuntamiento actuará de árbitro, y su resolución será vinculante".

DRACVISIÓ SL considera que su relación con CELLNEX TELECOM no está amparada por un contrato formal ni le presta todos los servicios, lo que le produce importantes perjuicios por lo que pretende su sustitución por RETIX TELECOM, que ofrece unas mejores condiciones económicas y técnicas.

DRACVISIÓ S.L. tiene vinculación accionarial con RETIX TELECOM y tienen el mismo administrador.

Las instalaciones de RETIX TELECOM se encuentran también en el citado espacio natural, desde donde se prestan servicios de radiodifusión con proyecto técnico autorizado por la SETID.

La CNMC considera que RETIX TELECOM no es una alternativa viable porque sus instalaciones no son legalizables. En apoyo de su decisión cita el artículo 108.5 del Decreto legislativo 1/2020, de 3 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Catalunya según el cual "los usos preexistentes a un nuevo planeamiento urbanístico pueden mantenerse siempre que no estén situados en espacios naturales protegidos y mientras no sean incompatibles con este...". Recuerda que las NNSS solo legalizan las antenas y construcciones anejas de las entidades públicas y de Telefónica.

Si bien considera que las NNSS podrían vulnerar la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, en cuanto establece restricciones arbitrarias al despliegue de las infraestructuras de redes de comunicaciones electrónicas para garantizar la libertad de competencia en la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, sostiene que las pretensiones de RETIX TELECOM deben ser canalizadas a través de la Secretaría del Consejo para la Unidad del Mercado.

Y, finalmente, concluye desestimando la pretensión de DRACVISIÓ, S.L., reconociéndole el derecho a negociar con TRADIA TELECOM (CELLNEX TELECOM) para obtener como mínimo las mismas condiciones que TV GIRONA, S.L y prohíbe la contratación de otro gestor o la renovación del contratado sin previo acuerdo entre los miembros del múltiple digital.

SEGUNDO.-La base legal de la decisión es el RD 439/2004, por el que se aprueba el plan técnico nacional de la televisión digital local, establece en su disposición adicional tercera, apartado segundo que "las entidades que accedan al aprovechamiento de programas dentro de un mismo canal múltiple de televisión digital local, sin perjuicio del derecho exclusivo a su explotación, establecerán de común acuerdo entre sí la mejor gestión de todo lo que afecta al canal múltiple en su conjunto o las reglas para esa finalidad"; y en parecidos términos el RD 391/2019, que aprueba el plan técnico nacional de la televisión digital terrestre obliga a tales entidades a "asociarse entre sí para la mejor gestión técnica de todo lo que afecte al múltiple digital". En caso de disenso corresponde resolver el conflicto a la CNMC.

La decisión de la CNMC que se impugna precisamente designa un gestor del múltiple digital por no haber acuerdo entre las entidades que concurren en el uso del canal.

La demandante considera que la CNMC vulnera el artículo 88.2 Ley 39/2015, por considerar que no es congruente con sus pretensiones y agrava su situación inicial. Además, impone un contenido imposible (con infracción del artículo 47.1 c) Ley 39/15) por no ser viable un acuerdo con el otro miembro del múltiple digital. Asimismo, sostiene que infringe el principio de igualdad y lesiona el principio de no discriminación previsto en el artículo 3 de la LGT, teniendo la obligación de remover los obstáculos que se oponen a la libre competencia. No aplica correctamente el artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, en relación con el artículo 34.3 LGT. La falta de legalización de las instalaciones de REMIX TELECOM no es una razón suficiente para no analizar su oferta, puesto que las instalaciones de TRADIA TELECOM tampoco están legalizadas, aunque el Ayuntamiento no ha iniciado expedientes de restauración. Sostiene que el uso no está prohibido por las NNSS y los usos fuera de ordenación pueden mantenerse. La migración de la señal de una antena a otra solo requiere autorización de la Secretaría de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital, pues no son necesarias ningún tipo de obras que justifiquen una intervención de la administración local. Con su decisión la CNMC contribuye a que TRADIA (CELLNEX TELECOM) consolide su posición dominante en Cataluña.

TERCERO.-La ejecución del anterior acuerdo de la CNMC, confirmado por la SAN de 25 de octubre del 2017 (recurso nº 1087/2015), que atribuía la encomienda de la gestión del múltiple digital a INDALECCIUS BROADCASTING fue dificultada por el expediente de restauración del orden urbanístico seguido por el Ayuntamiento de Canet d'Adri. Su decisión ha sido confirmada por el TSJ de Cataluña, que confirma que las actividades fuera de ordenación en espacios naturales no pueden mantenerse. Todas estas circunstancias determinaron el incumplimiento de la condición impuesta- legalización de las instalaciones de INDALECCIUS BROADCASTING- y la necesidad de designación de un nuevo gestor.

La demandante pide que se designe a un gestor cuyas instalaciones se encuentran en la misma situación que las de INDALECCIUS BROADCASTING, con argumentos que ya han sido rechazados por el TSJ de Cataluña. Aunque no se haya iniciado un procedimiento de restauración del orden urbanístico respecto a las instalaciones de REMIX TELECOM es indiscutible que la decisión de no aceptar un gestor cuyas instalaciones no se encuentran legalizadas y contravienen los usos admitidos en el espacio natural está justificada. En cualquier momento podría iniciarse un expediente de restauración del orden urbanístico respecto a estas instalaciones y perjudicarse el servicio.

Se alega por el demandante que las instalaciones del gestor designado también se encuentran fuera de ordenación, un hecho que no ha sido acreditado. De la sentencia de esta sección ya citada se desprende lo contrario, pues se dice que proceden de RTVE y están amparadas por las NNSS de Canet d'Adri.

CUARTO.-La alegación relativa a infracción del artículo 88.2 LPAC no tiene sentido, porque no estamos ante un procedimiento iniciado a instancia de parte, sino ante un procedimiento especial que resuelve un conflicto entre operadores, donde deben considerarse los intereses de todos los afectados y el interés público.

La decisión no tiene un contenido imposible, en cuanto obliga a que los operadores lleguen a un común acuerdo antes de cambiar al gestor del canal múltiple. Lo que hace es recordar el contenido de la norma ya citada. En caso de desacuerdo, se resuelve el conflicto por la CNMV.

QUINTO.-La legalidad de las NNSS Canet d'Adri no puede cuestionarse en este procedimiento. La CNMV no puede sencillamente desconocer el contenido de tales normas aprobadas por administraciones territoriales autónomas. Corresponde a la entidad afectada por las restricciones el ejercicio de las acciones que correspondan para garantizar la libertad en el ejercicio de actividades de servicio si considera que no están justificadas en una imperiosa razón de interés público.

SEXTO. -La s costas se imponen al demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, sección primera, ha dictado el siguiente