PRIMERO: El presente recurso de apelación se dirige por la Letrada del Ayuntamiento de Madrid, en representación y defensa del Ayuntamiento de Madrid, contra la sentencia nº 401/2022, de 28 de octubre de 2022, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 31 de Madrid, dictada en el procedimiento ordinario nº 188/2020 de dicho juzgado, que estima recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de BÁSICO PROMOTORA DE VIVIENDAS S.L. contra la resolución dictada con fecha 3 de febrero de 2020 por el Concejal Presidente del Distrito de Tetuán- del Ayuntamiento de Madrid, por la que acordaba: "Denegar a BASICO PROMOTORA DE VIVIENDAS, S.L., de conformidad con lo establecido en el art. 49 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas, la licencia urbanística de procedimiento ordinario para OC Obras de nueva planta en el inmueble sito en CL MOQUETAS NUM 25, por los motivos que se indican a continuación debiendo, en consecuencia, abstenerse de su ejecución. CAUSAS DE LA DENEGACIÓN 1. - La Dirección General de Planeamiento y Gestión Urbanística, mediante nota interna de fecha 7 de agosto de 2018 unida al expediente, informa que "... la edificabilidad de la parcela de la calle Moquetas nº 25 correspondiente al tramo de alineación de la calle Santiago Cordero, no podrá ser materializada hasta tanto se proceda a la formalización de la cesión y ejecución de ese tramo viario en un proceso equidistributivo entre las fincas de la calle Moquetas nº 23 y nº 25". Teniendo en cuenta lo expresado en la citada nota interna de la Dirección General de Planeamiento y Gestión Urbanística, conforme con lo establecido en los artículos 14.1 y 19.1 y 3 de la LSCM y el artículo 6.2.10.1.b de las Normas Urbanísticas del PGOUM y considerando la ordenación pormenorizada de la parcela (artículo 8.4.3 y siguientes de las NNUU del PGOUM), no es posible autorizar la edificación de la parcela en tanto no pueda garantizarse la ejecución, previa o simultáneamente, de la urbanización del colindante tramo de la c/ Santiago Cordero, ocupado actualmente por una edificación de planta baja en situación de fuera de ordenación absoluta, todo ello de conformidad con los criterios de la consulta urbanística CU 40/2018 de fecha 25.10.19.".
En definitiva, el acto administrativo impugnado en los autos del Juzgado nº 31 de lo Contencioso-Administrativo de Madrid deniega la licencia solicitada el 21/12/2017 por la Compañía mercantil BÁSICO PROMOTORA DE VIVIENDAS S.L para la construcción de nueva planta de 9 viviendas con un portal, 9 trasteros y 12 plazas de garaje en la parcela de su propiedad ubicada en la Calle Moquetas 25 de Madrid, por entender que, antes de conceder la licencia, se debe proceder a la formalización de la cesión y ejecución de un tramo viario, en un proceso de equidistribución entre las fincas de la Calle Moquetas nº 23 y nº 25, garantizando la ejecución previa o simultánea de la urbanización del tramo colindante de la c/Santiago Cordero, actualmente ocupado por una edificación de planta baja en situación de fuera de ordenación absoluta.
La sentencia de instancia estima el recurso contencioso administrativo y anula la resolución recurrida. En su fundamento jurídico tercero parte de los siguientes hechos que considera probados: el resumen de hechos que hace la sentencia de instancia en su fundamento jurídico tercero: la parcela sita en el n° 25 de la c/ Moquetas, que se incluye en el ámbito de la Zona 4 "Edificación en manzana cerrada" del área de ordenación directa del suelo urbano común/consolidado del PGOUM, es una parcela con alineaciones oficiales a las calles Moquetas y Santiago Cordero. En la actualidad la c/ Santiago Cordero, -en realidad C/Moquetas 23,- en el tramo coincidente con el frente de la parcela sita en el 25 de calle Moquetas, está ocupada por edificaciones de planta baja en situación de fuera de ordenación absoluta. Este tramo de calle está pendiente de apertura, sin que el PGOUM haya previsto acción necesaria ni el modo de obtención de su suelo. Es decir, sobre la finca ubicada en la c/Moquetas nº 23, de conformidad con las determinaciones del PGOUM`97, incide parcialmente la ampliación de un viario local, calle Santiago Cordero, no señalándose forma de obtención ni acción codificada alguna. La finca nº 23 es colindante en su lindero este con Moquetas nº 25 sobre la cual fue presentada solicitud de licencia de nueva planta. El Plan General de Ordenación Urbana de Madrid asigna a la parcela de Moquetas nº 23 la calificación de calle y su destino público, pero no señaló en su Plano de Gestión que el suelo era una dotación no obtenida y no fijó la forma de obtención del suelo. La parcela ubicada en calle de las Moquetas 25, sobre la que en su día existían varias edificaciones, cuenta con todos los servicios (acceso rodado, abastecimiento de aguas, evacuación de aguas, suministro de energía eléctrica) y cumple las condiciones para ser considerada solar, según consta en el documento de alineación oficial emitido por el Servicio de Licencias Municipal (Informe pericial urbanístico en su Anexo 3 y que consta en el EXPEDIENTE NÚMERO 106/2017/06290) sin que dicha parcela exceda en superficie de la alineación. Por otra parte, el planeamiento municipal no contempla ninguna carga asociada a la parcela situada en la Calle Moquetas 25 de Madrid. En el Plano de gestión G-52/6 del PGOU de Madrid de 1997 que se adjunta al Informe Pericial aportado con la demanda se advierte que para la parcela Moquetas 25 no se contempla ninguna carga de gestión, ni está prevista actuación aislada, ni figura de planeamiento remitido que permita considerar que es una carga de esta parcela la obtención del vial correspondiente a Moquetas 23.
Sobre la base de tales hechos, considera que la carga impuesta al recurrente, es contraria a la legislación de suelo tal y como es interpretada por el Tribunal Supremo en la STS núm. 195/2020, de 14 de febrero. El TS, admite que, a partir de la Ley del Suelo de 2007, y las que le siguieron (2008 y 2015), no puede seguir manteniéndose el criterio de la imposibilidad de descategorización del suelo urbano consolidado, con transcripción parcial de dicha sentencia. Al igual que en la sentencia que cita, razona que la resolución impugnada pretende degradar el suelo urbano consolidado en el momento de concesión de la licencia haciéndolo al margen del planeamiento y al margen de una determinada transformación urbanística de renovación, regeneración o rehabilitación; También en este caso se trata de la mera apertura de una calle, actuación que no es encuadrable en una operación de renovación, regeneración o rehabilitación y, en consecuencia, no puede conllevar la imposición de nuevas cargas de urbanización y cesión en un suelo urbano consolidado. Lo que pretende el Ayuntamiento, es que la edificabilidad que corresponde a la parcela Moquetas 25 sea compartida con los propietarios y ocupantes de la parcela Moquetas 23, distribuyendo conjunta y equitativamente con ellos la edificabilidad que corresponde a Moquetas 25 y cargando así a la actora con el deber de obtener la calle, realojar a los ocupantes y urbanizar el espacio. No se justifica porqué no se impone a otras parcelas colindantes o a un grupo de ellas. En el caso de la parcela litigiosa no existe un ámbito de planeamiento remitido que vaya a llevar un cambio de ordenación posterior al PGOU. No existe tampoco un ámbito de actuación o unidad de ejecución o instrumento alguno que prevea la obtención del vial a cargo de dicha parcela y la consiguiente equidistribución. No existe una memoria económica que asegure la viabilidad económica de la operación que pretende la Administración. Además, como apuntaba la perito en la ratificación de su dictamen, resulta inviable si los propietarios de Moquetas 23 se oponen. Cita la sentencia de esta Sala y sección, de veintinueve de julio de dos mil veintidós. Apelación 368/21 con cita de la S. de la Sección Primera de fecha 28 de octubre de 2013 (rec. 558/2013) que la obtención por la Administración municipal de los terrenos destinados a viales no ha de tener lugar, necesariamente, por la vía de la cesión obligatoria y gratuita a que hace mención el artículo 19.1 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, previsión legal que responde a aquellos supuestos en los que, por estar incluido el terreno en alguna unidad de ejecución, procede aprobar el correspondiente instrumento redistributivo de beneficios y cargas, mientras que los terrenos destinados a dotaciones locales pendientes de obtención no incluidas en unidades de ejecución, se obtendrán por a) Transferencia, en virtud del correspondiente acuerdo de cesión, venta o distribución, de los aprovechamientos urbanísticos susceptibles de adquisición por su titular conforme a lo dispuesto en el art. 27 de la LS (EDL 2008/89754). b) Expropiación u ocupación directa, en defecto del modo anterior. Siendo la concreta cuestión planteada en la demanda el derecho a obtener la licencia sin sujetarse al proceso de equidistribución entre las fincas Moquetas 23 y 25, que conlleva la cesión y ejecución del tramo de viario de la calle Santiago Cordero, ha de estimarse la demanda en la medida en no puede trasladarse a la actora en los términos en que se ha impuesto por la resolución impugnada, la garantía de la ejecución, previa o simultáneamente, de la urbanización del colindante tramo de la c/ Santiago Cordero, ocupado actualmente por una edificación de planta baja en situación de fuera de ordenación absoluta. Finalmente, añade como consideraciones adicionales que las actuaciones trasladadas en los expedientes aportados con la misma demanda ponen de manifiesto que el Ayuntamiento conoce desde el año 2007 la situación de fuera de ordenación absoluta y la existencia de actuaciones de consolidación de tales edificaciones; y que, del examen del Expediente aportado como Documento 3, se comprueba que los propietarios de Moquetas 23 solicitaron al Ayuntamiento en 2007 la expropiación de la parcela. El Ayuntamiento inició los trámites para la expropiación sin que se justifique la causa de finalización de dicho procedimiento. De modo que pretender ahora que el sistema de obtención sea el de la equidistribución, contradice los propios actos del Ayuntamiento sin que exista justificación ni motivación bastante. Resulta posible que la Administración se aparte del precedente administrativo de forma motivada, porque lo contrario congelaría la posibilidad de todo cambio de criterio, aunque apreciase la ilegalidad del precedente. Ahora bien, este cambio de criterio debe hacerse de forma motivada y exhaustiva, ( art. 35.1.c) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas como garantía que permita constatar que no existe un trato discriminatorio injustificado o una actuación arbitraria de la Administración. El informe pericial aportado con la demanda y ratificado por su autora, menciona el acuerdo adoptado en la Comisión de Seguimiento del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid en su sesión n.° 25. En ella, para el Tema 162 se adoptó acuerdo el 2/11/2000, en el que se señala que la forma de hacer realidad el Plan en suelo urbano consolidado (en este caso, la prolongación de la calle Santiago Cordero) no es la exigencia de cesión gratuita y urbanización mediante proceso equidistributivo de beneficios y cargas con la finca objeto de este informe, sino la expropiación del suelo de Moquetas nº 23 que en la actualidad cuenta con esas edificaciones en fuera de ordenación absoluta por estar encima de dicha calle.
SEGUNDO: El recurso de apelación que formula el Ayuntamiento de Madrid se sustenta en los siguientes motivos: La realidad del suelo que nos ocupa no ha sido considerada en su realidad jurídica y material. La obtención de la licencia por la recurrente supone en primer término un acto de transformación del suelo (regeneración o renovación del suelo) que conlleva un incremento de edificabilidad respecto de la que se ostentaba con anterioridad, lo que supone a la postre la necesaria aportación por la propiedad que va a ver incrementada notablemente su edificabilidad lo que conlleva la obligatoria equidistribución de beneficios y cargas, esta administración no sostiene que deban compartirse edificabilidades, sino que la finca de referencia va a obtener (con la licencia solicitada) una edificabilidad que no tenía y sin embargo no va aportar la cargas anejas a esa nueva edificabilidad. La jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita viene a imponer el criterio interpretativo que supone que las obligaciones urbanísticas a las que se sujetan los suelos vienen determinadas no por la clasificación y/o calificación que del suelo se hace por la distintitas legislaciones autonómicas, sino por la actuación urbanística que se lleva a cabo con la transformación del suelo, lo que supone que habrá de estarse al contenido real y material de dicho suelo y al resultado que se obtiene con dicha transformación, de suerte que si se produce una transformación urbanística en una finca, como es el caso, donde antes no había edificabilidad a favor de la finca, y ahora va dotarse de dicha edificabilidad antes inexistente, es lógico que también deban exigirse la cargas correspondientes , pues de otro modo el resto de la fincas que si aportaron dichas cargas de urbanización "a cambio" o como consecuencia de su edificabilidad se ven perjudicadas en un claro favorecimiento de la finca que obtendrá edificabilidad (que antes no tenía) sin hacerse cargo de la cargas urbanísticas que le corresponden, lo que no es sino una quiebra del principio de equidistribución de beneficios y cargas. De otro lado supone, además infracción del planeamiento concreto afectado, que según las determinaciones del PGOUM`97, incide parcialmente la ampliación de un viario local, calle Santiago Cordero, no señalándose forma de obtención ni acción codificada alguna. A esto se suma el hecho que la inadecuación actual de los linderos de las parcelas (de ambas parcelas afectadas) a las alineaciones oficiales marcadas por el planeamiento general constituye un supuesto donde no se adquiere la condición de solar, como presupuesto necesario para materializar la edificabilidad autorizada por el planeamiento, en tanto no se produzca la cesión al Patrimonio Municipal del Suelo de la superficie destinada a viario (art. 19 LSCM), procediendo la regularización del suelo mediante reparcelación. Sobre la finca ubicada en la c/Moquetas nº 23, de conformidad con las determinaciones del PGOUM`97, incide parcialmente la ampliación de un viario local, calle Santiago Cordero, no señalándose forma de obtención ni acción codificada alguna. La finca es colindante en su lindero este con la finca, sobre la cual fue presentada solicitud de licencia de nueva planta. El viario es una cesión obligatoria y gratuita de conformidad con el artículo 19 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, pudiendo materializar la edificabilidad de la parcela a través de un procedimiento reparcelatorio con cesión del viario a favor de esta Administración Municipal, de conformidad también con lo dispuesto en los artículos 72 y siguientes del Reglamento de Gestión Urbanística. A esto se suma el hecho que la inadecuación actual de los linderos de las parcelas (de ambas parcelas afectadas) a las alineaciones oficiales marcadas por el planeamiento general constituye un supuesto donde no se adquiere la condición de solar como presupuesto necesario para materializar la edificabilidad autorizada por el planeamiento en tanto no se produzca la cesión al Patrimonio Municipal del Suelo de la superficie destinada a viario (art. 19 LSCM), procediendo la regularización del suelo mediante reparcelación. Esto implica que la situación urbanística de las referidas fincas, dada la previsión en planeamiento de la apertura y urbanización de la calle Santiago Cordero, que estamos ante un supuesto de necesidad de reparcelación previa a la edificación, o en su defecto, la necesidad de que el propietario asuma los costes de la urbanización pendiente con carácter previo al otorgamiento de la licencia de Edificación de Nueva Planta. No nos encontramos con una actuación aislada (como se ha dicho el PGOUM no la codifica como tal), sino con una actuación que va a traer consigo la remodelación de todo el viario y las parcelas para la creación de un nuevo solar a edificar. Y la cesión gratuita de viales se ampara en el citado art 19 LSCM: "en suelo urbano consolidado, los terrenos estarán legalmente vinculados a los usos previstos por la ordenación urbanística y, en su caso, a la construcción o edificación, así como afectados por la carga de la ejecución y la financiación de todas las obras de urbanización que aún resten para que la parcela correspondiente adquiera la condición de solar, incluyendo, cuando proceda, la cesión a título gratuito de la superficie destinada a vial, y las infraestructuras de urbanización pendientes a todo lo largo del perímetro de la parcela, cuando ello fuera posible, y al pago de la cuota de urbanización correspondiente, en otro caso". El artículo 14.c) del Real Decreto Legislativo 7/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSRU) señala que entre las facultades del derecho de propiedad en suelo urbanizado se encuentra "participar en la ejecución de actuaciones de reforma o renovación de la urbanización, o de dotación en un régimen de justa distribución de beneficios y cargas, cuando proceda, o de distribución, entre todos los afectados, de los costes derivados de la ejecución y de los beneficios imputables a la misma, incluyendo entre ellos las ayudas públicas y todos los que permitan generar algún tipo de ingreso vinculado a la operación". El art. 7. 1.a. del TRLSRU apunta como actuaciones de urbanización "las que tengan por objeto reformar o renovar la urbanización de un ámbito de suelo urbanizado (...)", anudando en su artículo 18 TRLSRU a éstas las obligaciones de entregar a la Administración el suelo reservado para viales. Y el art. 86.3. LSCM señala que procederá la reparcelación, con la consiguiente delimitación de la unidad de ejecución correspondiente, para alcanzar cualquiera de las siguientes finalidades: a) La regularización de las fincas existentes. b) La distribución equitativa entre los incluidos en la unidad de ejecución de los beneficios y las cargas derivados de la ordenación urbanística y de su ejecución. c) La localización de la edificabilidad en suelo apto para la edificación conforme al planeamiento. d) La adjudicación a la Administración urbanística de los terrenos de cesión a título gratuito y, en su caso, de fincas resultantes constitutivas de parcelas o solares. e) La adjudicación de fincas resultantes, constitutivas de parcelas o solares, a intervinientes en la ejecución del planeamiento en la correspondiente unidad de ejecución y en función de su participación en la misma de acuerdo con el sistema de ejecución aplicado. La transformación urbanística de suelo ya urbanizado, cuando sobre él se realiza una profunda reforma o renovación, o, incluso, cuando simplemente se aborda la ampliación de las dotaciones públicas para ajustarlas a los nuevos usos previstos en el plan, puede generar importantes plusvalías, como sucede destacadamente en el caso que nos ocupa, con la apertura del viario de la C/Santiago Cordero prevista en el PGOUM se posibilita la materialización en la parcela ubicada en la C/Moquetas nº 25 de la total edificabilidad asignada por el plan según la norma zonal. Y la materialización de tal aprovechamiento mediante la pretensión de su edificación se encuentra vinculada tal y como ya se ha expuesto a la obligación de cesión de la superficie destinada a viales (sirva de ejemplo la sentencia nº 84/2012 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de febrero de 2012). Invoca en su favor Sentencias del Tribunal Supremo de fecha (las dos) 16 de febrero de 2021, dictadas en los recursos de casación nº 8388/2019 y nº 8387/2019. Finalmente, respecto a la pretendida incongruencia en la actuación de la Administración, en relación al expediente nº 711/2007/25974 de la C/Moquetas nº 23, sobre la base del art. 94 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, de la Comunidad de Madrid, cabe señalar que la misma no ha existido, dado que en ningún informe municipal incorporado al expediente se concluye el derecho del solicitante a la expropiación, sino que son actuaciones preparatorias incoadas al objeto de atender su solicitud de expropiación, y que finalmente no prosperó, toda vez que como ya hemos indicado el vigente PGOUM no contempla la expropiación como modo de adquisición de la finca de referencia, por lo que la única interpretación posible del artículo 94 de la LSCM es que solo procede la expropiación si así lo ha previsto el planeamiento urbanístico que es el que legitima la actividad de ejecución. Invoca para terminar el carácter reglado de las licencias urbanísticas.
TERCERO: La oposición al recurso de apelación alega que, en su recurso de apelación, la Administración no desacredita los hechos que la Sentencia considera probados en su fundamento jurídico tercero, por la documental (documento de alineación oficial emitido por el Servicio de Licencias Municipal EXPEDIENTE NÚMERO 106/2017/06290 y el Plano de gestión G-52/6 del PGOU) y POR el Informe Pericial aportado con la demanda. la doctrina sentada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2021, dictadas en los recursos de casación nº 8388/2019 y nº 8387/2019, que se invoca por la administración apelante, no son de aplicación al caso. Las exigencias de cesiones y demás obligaciones previstas en la legislación estatal se aplican a los instrumentos de planeamiento que, estando contemplados en el PGOU, requerían de un instrumento de planificación adicional, como es el PPRI, que alterase, o cambiase la ordenación anterior, que era lo que sucedía en los casos contemplados por el TS y no sucede en el de autos. No existe un ámbito de planeamiento remitido que vaya a llevar un cambio de ordenación posterior al PGOU, ni ámbito de actuación o unidad de ejecución o instrumento alguno que prevea la obtención del vial a cargo de la parcela de la recurrente y la consiguiente equidistribución, lo que explica que no exista tampoco una memoria económica que asegure la viabilidad económica de la operación que pretende la Administración. De ser, como la Administración pretende, un ámbito de equidistribución, debería haber justificado adecuadamente el Ayuntamiento que la mayor edificabilidad que en su caso deriva del PGOU permite llevar a cabo una operación de derribo, realojo y reparto de derechos edificatorios entre los propietarios de las parcelas Moquetas 25 y Moquetas 23, lo que en modo alguno se ha justificado en el PGOU ni en ningún otro instrumento adicional. Invoca en cambio la STS 195/2020 que acoge la Sentencia ahora recurrida en apelación en la que, sin negar la doctrina general sentada entre otras en las SSTS del 2021 que cita la demandada, explicita que no toda actuación nueva en suelo urbanos puede considerarse una actuación de renovación, regeneración o rehabilitación al que se impongan deberes de cesión propios del Suelo Urbano no Consolidado. Lo que pretende el Ayuntamiento, sin sustento legal, es que la edificabilidad que corresponde a la parcela Moquetas 25 sea compartida con los propietarios y ocupantes de la parcela Moquetas 23, distribuyendo conjunta y equitativamente con ellos la edificabilidad que corresponde a Moquetas 25 y cargando así a la actora con el deber de obtener la calle, realojar a los ocupantes y urbanizar el espacio, sin imponer dicha carga a otras parcelas colindantes o a un grupo de ella. La pretensión municipal no cuenta con sustento en el PGOU ni en la legislación urbanística y es contraria a la legislación de suelo tal y como es interpretada por el Tribunal Supremo que ha señalado que la mera apertura de una calle no permite modificar la condición de suelo urbano consolidado, sujetándolo a cesiones y condiciones de equidistribución que ya se habían cumplido para adquirir dicha condición ( STS 195/2020). La STS 195/2020 no contradice las SSTS de 16 de febrero de 2021 sino que, asumiendo su doctrina, entiende que no siempre que existe una nueva ordenación en el PGOU se produce realmente una operación de trasformación urbanística, debiendo analizar en cada caso la entidad de la operación a fin de desvelar si la misma merece tal consideración. Adicionalmente, añade el recordatorio que la sentencia hace de que está acreditado que el propio Ayuntamiento inició en 2007 los trámites para la expropiación sin que se justifique la causa de finalización de dicho procedimiento, por lo que considera que pretender ahora que el sistema de obtención sea el de la equidistribución, contradice los propios actos del Ayuntamiento sin que exista justificación ni motivación bastante; y de la mención que la Sentencia del Juzgado recurrida en apelación hace al acuerdo adoptado en la Comisión de Seguimiento del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid en su sesión n.° 25.
CUARTO: La tesis de la apelación que formula la administración se puede resumir en los siguientes puntos:
1.- La obtención de la licencia por la recurrente supone en primer término un acto de transformación del suelo (regeneración o renovación del suelo) que conlleva un incremento de edificabilidad respecto de la que se ostentaba, lo que conlleva la obligatoria equidistribución de beneficios y cargas.
2.- A lo anterior se suma el hecho que la inadecuación actual de los linderos de las parcelas (de ambas parcelas afectadas) a las alineaciones oficiales marcadas por el planeamiento general constituye un supuesto en que la parcela no adquiere la condición de solar, como presupuesto necesario para materializar la edificabilidad autorizada por el planeamiento, en tanto no se produzca la cesión al Patrimonio Municipal del Suelo de la superficie destinada a viario, procediendo la regularización del suelo mediante reparcelación, conforme previene el artículo 19 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid (LSCAM). Efectivamente, el artículo 19 de la LSCAM, en sus puntos 1 y 2, indica que " En suelo urbano consolidado, los terrenos estarán legalmente vinculados a los usos previstos por la ordenación urbanística y, en su caso, a la construcción o edificación, así como afectados por la carga de la ejecución y la financiación de todas las obras de urbanización que aún resten para que la parcela correspondiente adquiera la condición de solar, incluyendo, cuando proceda, la cesión a título gratuito de la superficie destinada a vial, y las infraestructuras de urbanización pendientes a todo lo largo del perímetro de la parcela, cuando ello fuera posible, y al pago de la cuota de urbanización correspondiente, en otro caso. 2. Cuando proceda, la realización de cualquier acto de edificación requerirá con carácter previo, la puesta a disposición del Municipio de la superficie a que se refiere el número anterior y la prestación de garantía suficiente para la realización de las obras de urbanización pendientes".
Comenzando por este segundo alegato, vemos que el recurso de apelación combate la anterior apreciación de la sentencia de instancia en un punto muy concreto. La administración sostiene la inadecuación actual de los linderos de las parcelas (de ambas parcelas afectadas, nº 23 y 25 de la calle Moquetas) a las alineaciones oficiales marcadas por el planeamiento general y, por tanto, alega que estamos ante un supuesto en el que las parcelas no tienen la condición de solar, presupuesto necesario para materializar la edificabilidad autorizada por el planeamiento, en tanto no se produzca la cesión al Patrimonio Municipal del Suelo de la superficie destinada a viario (art. 19 LSCM), procediendo la regularización del suelo mediante reparcelación.
No podemos acoger este alegato. La sentencia de instancia afirma, como hechos probados, que la parcela para la que se solicita la licencia, sita en la calle Moquetas nº 25 de Madrid, se incluye en el ámbito de la Zona 4 "Edificación en manzana cerrada" del área de ordenación directa del suelo urbano común/consolidado del PGOUM y es una parcela con alineaciones oficiales a las calles Moquetas y Santiago Cordero. La sentencia declara probado que la misma es suelo urbano consolidado, que cuenta con todos los servicios (acceso rodado, abastecimiento de aguas, evacuación de aguas, suministro de energía eléctrica) y cumple las condiciones para ser considerada solar, sin que exceda de la alineación oficial del planeamiento, según consta en el documento de alineación oficial emitido por el Servicio de Licencias Municipal (Informe pericial urbanístico en su Anexo 3 y que consta en el expediente nº 106/2017/06290), sin que dicha parcela exceda en superficie de la alineación; y que el planeamiento municipal no contempla ninguna carga asociada a la parcela situada en la Calle Moquetas 25 de Madrid; y reseña que en el Plano de gestión G-52/6 del PGOU de Madrid de 1997, que se adjunta al Informe Pericial aportado con la demanda, se advierte que para la parcela Moquetas 25 no se contempla ninguna carga de gestión, ni está prevista actuación aislada ni figura de planeamiento remitido que permita considerar que es una carga de esta parcela la obtención del vial correspondiente a Moquetas 23. La misma sentencia, en su fundamento jurídico segundo, dice: " Con fecha de 07/06/2017 se presentó solicitud de licencia para la demolición de las edificaciones existentes en Moquetas 25 con nº de expte: 106/2017/3252. Asimismo, se solicita Alineación Oficial de la parcela con esa misma fecha, procediéndose a la realización de la tira de cuerdas por parte del Ayuntamiento el 22/06/2017 bajo el nº de expte: 711/2017/12745. En la ficha de alineación se afirma que sí es solar".
En el examen o revisión de la sentencia apelada, debemos partir de la declaración de hechos probados que hace la misma, aplicando la doctrina jurisprudencial sobre la valoración de la prueba en sede de segunda instancia, según la cual el recurso de apelación transfiere al Tribunal "ad quem" el conocimiento pleno de la cuestión, pudiendo, dentro de su marco cognitivo, revisar la valoración de la prueba que ha llevado a cabo el Juez "a quo", si bien el Tribunal de apelación no puede, sin más, sustituir la valoración del Juzgador de instancia por otra valoración subjetiva del Tribunal o de la parte apelante. Ello sólo procederá cuando se infrinjan normas tasadas de valoración de la prueba o bien cuando el juicio valorativo sea ilógico, arbitrario, contradictorio en su conjunto, desprovisto del más mínimo soporte probatorio o contrario a las normas de la sana crítica, pero no cuando el escrito de apelación evidencie que su propósito es que la propia valoración del recurrente, que no ha sido aceptada en la sentencia que se impugna, prevalezca sobre la apreciación conjunta de la prueba efectuada por el Juez de instancia. En esta segunda instancia no se denuncia ningún error en la valoración de la prueba que ha llevado a la juzgadora a quo a efectuar esa declaración de hechos que considera probados sobre la situación física y urbanística de la parcela, ni se critica que existan otros medios probatorios que la contradigan y que hayan sido desconocidos o mal interpretados por la sentencia apelada.
QUINTO: El argumentario del recurso de apelación queda, pues, reducido al primero de los alegatos que sintetizábamos en el arranque del anterior fundamento jurídico: la administración considera que obtención de la licencia por la recurrente supone en primer término un acto de transformación del suelo (regeneración o renovación del suelo) que conlleva un incremento de edificabilidad respecto de la que se ostentaba, lo que conlleva la obligatoria equidistribución de beneficios y cargas, mediante las cesiones obligatorias de la superficie destinada a vial y la asunción de los costes de la urbanización pendiente, con carácter previo al otorgamiento de la licencia de Edificación de Nueva Planta, conforme al artículo 19 de la LSCM. Y ello porque entiende que no nos encontramos con una actuación aislada, sino con una actuación que va a traer consigo la remodelación de todo el viario y las parcelas para la creación de un nuevo solar a edificar. Todo ello con expresa cita de los artículos 7.1.a), 14.c) y 18 del Real Decreto Legislativo 7/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSRU), que definen las actuaciones de urbanización, el deber de la propiedad de participar en la ejecución de actuaciones de reforma o renovación de la urbanización y, en concreto, de entregar a la Administración el suelo reservado para viales; y 86.3 de la LSCAM, que define los supuestos en que procede la reparcelación. Sustenta esta posición en la cita de dos sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de fechas ambas 16 de febrero de 2021, dictadas en los recursos de casación nº 8388/2019 y nº 8387/2019.
Este planteamiento no puede prosperar en cuanto se sostenga en la tesis de que la parcela no tiene la condición de solar, por las razones que hemos explicado en el anterior fundamento de derecho. Y tampoco puede prosperar con base en la doctrina de la Sala Tercera que se cita. Las sentencias citadas en el recurso de apelación no resuelven la cuestión, como pretende el recurso de apelación. Para empezar, dichas sentencias tenían por objeto el análisis de una cuestión distinta de la que nos atañe. La cuestión de interés casacional para la formación de la jurisprudencia, era doble: de una parte, determinar la necesidad de reserva de suelo para viviendas sometidas a algún régimen de protección pública; de otro, si puede estimarse cumplida la exigencia del informe de sostenibilidad económica. Es al hilo del estudio de esas cuestiones, que la Sala Tercera se pronuncia "obiter dicta" sobre las cuestiones que trascribe el recurso de apelación. Sus declaraciones, que invoca el recurso de apelación, no son otra cosa que un recordatorio de la última doctrina del Tribunal Supremo según la cual, a partir de la Ley 8/2007 del Suelo, habiendo prescindido la legislación básica de las categorías del suelo, atendiendo a las actuaciones de transformación y urbanización, es admisible la imposición de nuevos deberes a los propietarios de suelo urbano, en la medida en que tales deberes ya no están vinculados a la categoría del suelo, sino a la promoción de las actuaciones de transformación urbanística, a las actuaciones edificatorias y a la existencia de un verdadero y justificado proyecto de renovación, regeneración o rehabilitación urbana, que ha de estar suficientemente motivado y justificado. Todo el resto del fundamento jurídico que transcribe el recurso de apelación se extiende en explicar los criterios diferenciadores de las actuaciones de urbanización y de las actuaciones dotacionales; pero lo hace a los efectos de solventar la cuestión de interés casacional que analizaba, ya que la reserva de suelo para viviendas solo se impone a las primeras; y para concluir que toda actuación de urbanización, cuyo uso determinante sea el residencial, debe estar condicionada a la reserva de suelo para vivienda de promoción pública, con independencia de la naturaleza del instrumento concreto del planeamiento que habilite la menciona actuación y la clasificación del terreno sobre el que se ejecuta dicha actuación de transformación urbanística. Este "excursus" no aporta nada a la cuestión que analizamos en estos autos. La invocación de tales sentencias sólo tiene interés en la parte en que las mismas recuerdan que es admisible la imposición de nuevos deberes a los propietarios de suelo urbano, en el caso de actuaciones de transformación urbanística y de existencia de un verdadero y justificado proyecto de renovación, regeneración o rehabilitación urbana. Pero de esta declaración general no se sigue que necesariamente se haya de imponer un proceso de equidistribución y la obligación de cesión de suelo y de costear la urbanización, cualquiera que sea la actuación proyectada y la entidad de la misma, que es lo que se discute aquí.
Junto a las sentencias invocadas por la administración apelante, también existen otras del propio Tribunal Supremo que no parecen amparar la tesis de la administración; y otras de esta misma Sala y sección para supuestos similares al de autos, que conducen a una solución distinta, por coincidente con la posición de la sentencia apelada.
La Sala Tercera, en sentencias como la STS nº 1563/18, de 30 de octubre, recurso de casación nº 6090/17; o en la de su sección 5ª, nº 195/20, de 14-2-2020, recurso de casación nº 6020/2017, también recuerda que las obligaciones de los propietarios no van a venir ya determinadas por la categorización del suelo (consolidado o no consolidado), sino por el tipo de actuación de transformación urbanística que se vaya a acometer. La segunda, que cita la oposición a la apelación, establece como doctrina que un nuevo planeamiento que contempla una determinada transformación urbanística de renovación, regeneración o rehabilitación, puede degradar el suelo urbano consolidado a suelo urbano no consolidado, siempre que quede justificado en la Memoria, con una motivación reforzada, la conveniencia, desde el prisma de los intereses públicos, de acometer tales actuaciones, que, además, han de responder a necesidades reales, evitando así que la mera voluntad transformadora basada en criterios de mera oportunidad, provoque efectos sobre los deberes de los propietarios que ya contribuyeron a la consolidación de los terrenos donde se ubican sus viviendas o locales. Lo relevante de esta segunda sentencia no es, de nuevo, la doctrina general que establece, sino la declaración que hace para el caso concreto que examinaba, cuando dice (f.j. noveno) que "... la mera apertura de una calle, actuación dotacional no encuadrable en ninguna de las tres clases de trasformación urbanística a las que acabamos de aludir (renovación, regeneración o rehabilitación), carece de la imprescindible entidad para provocar una modificación en la categorización de la que ya gozaba el suelo aquí concernido". Es decir, que la apertura de una calle, como en el caso de autos, no supone necesariamente que el suelo pierda su categorización y que se puedan imponer nuevas cargas urbanísticas de forma automática a la propiedad, que ya contribuyó en su día a la urbanización de los terrenos en que se encuentra su parcela.
Si la sentencia anterior no ampara la posición jurídica de la administración, el criterio de esta Sala y sección En anteriores asuntos similares se opone a la misma. La sentencia de la sección 1ª de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, nº 1519/2013, de 28 de octubre de 2013, recurso nº 558/2013 analizó un supuesto en que la sentencia del juzgado de instancia estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra tira de cuerdas comunicada por el Área de Gobierno de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Madrid por la que se exige una cesión de 676 m2 a formalizar en acta de cesión y acreditación del pago de las obras de urbanización; y declaró la inexistencia de obligación legal de la propiedad del suelo de efectuar cesión gratuita de suelo a favor del Ayuntamiento, ni costear gasto alguno de urbanización, obligando a la administración, para obtener el suelo propiedad de la actora, a utilizar las técnicas expropiatorias o de permuta previstas en el PGOUM. También en aquel asunto el Ayuntamiento de Madrid aducía que, si bien es cierto que se trataba de una parcela sita en suelo urbano consolidado, la misma ya no tenía la condición de solar por lo que estaba obligada a cumplir con los requisitos exigidos en los artículos 17 a ) y 19 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid (LSCM) y artículo 6.2.10 de las NNUU del Plan General. La sentencia citada desestimó la apelación municipal y recordó que:
"El artículo 3.5.9 de las NNUU (del Ayuntamiento de Madrid) establece (...):
"3. Los terrenos destinados a dotaciones locales pendientes de obtención no incluidas en unidades de ejecución, se obtendrán por alguno de los dos modos que, con carácter preferente, establece el Plano de Gestión (G) y que a continuación se especifican:
a) Transferencia, en virtud del correspondiente acuerdo de cesión, venta o distribución, de los aprovechamientos urbanísticos susceptibles de adquisición por su titular conforme a lo dispuesto en el art. 27 de la LS. En el Plano de Gestión aparecen con el código 01 correspondiente al modo de gestión por "transferencias de aprovechamientos urbanísticos.
Las dotaciones de viario local que por su escasa magnitud no constituyen acción codificada en el presente Plan, se obtendrán asimismo por transferencias de aprovechamientos urbanísticos y aunque no se han grafiado en el Plano de Gestión (G) han sido tenidas en cuenta en el cálculo del aprovechamiento tipo del área de reparto en que se incluyen y en el establecimiento de la correspondiente constante K.
Será posible la obtención parcial de una determinada dotación local mediante transferencias de aprovechamientos urbanísticos siempre que la porción a obtener posea suficiente autonomía funcional.
b) Expropiación u ocupación directa, en defecto del modo anterior. En el Plano de Gestión (G) aparecen con el código 04 correspondiente al modo de gestión de "actuación aislada en suelo urbano.
(...) El Ayuntamiento, en el informe remitido en fase de prueba considera que como en el Plano de Gestión del Plan General la parcela no tiene asignado el código de obtención 01 resulta de aplicación el artículo 19.1 de la LSCM.
Debemos recordar que el artículo 3.2.3.2 de las NNUU expresa que "en el suelo consolidado se diferencian las áreas de reparto denominadas AUC que se corresponden con los barrios funcionales del suelo urbano común y las denominadas ADP constituidas por las dotaciones privadas consolidadas de cada distrito administrativo".
En la nueva denominación de la LSCM el artículo 37 señala que la totalidad del suelo urbano de un término municipal deberá dividirse en áreas homogéneas, siendo cada una de ellas la pieza de referencia respecto a la cual se señalan las condiciones de la ordenación estructurante. Las áreas homogéneas del suelo urbano deberán delimitarse atendiendo a criterios de homogeneidad tipológica y funcional en sí mismas y respecto al conjunto del núcleo urbano y el territorio municipal. Respetando tales criterios, se justificará que, en la medida de lo posible, cada área homogénea de suelo urbano coincida en la mayor parte de su extensión con barrios o unidades tradicionales de la ciudad consolidada, y que sus límites sean elementos estructurantes de la ordenación urbanística. Sobre estas divisiones de suelo se aplicarán las zonas urbanísticas de ordenación pormenorizada u Ordenanzas, establecidas en el artículo 40.
La parcela se encuentra dentro del ámbito del AUC 17/04, y sin otra prueba que el informe del propio Ayuntamiento, que se corresponde con un barrio funcional que hoy constituye un área homogénea dentro de una ciudad consolidada y la actuación que pretende la mercantil no conlleva la necesidad de formular un instrumento urbanístico de desarrollo que exija una equidistribución en los términos del artículo 82 de la LSCM, es una mera licencia de obras por lo que no resultará válida la aplicación del artículo 19 de la LSCM por falta de indicación de código de obtención.
d.- Que la parcela no tenga código de obtención en el Plano de Gestión no significa que opere una cesión gratuita de la porción de terreno destinado a vial máxime si tenemos en cuenta que no existe instrumento urbanístico de desarrollo ni estamos ante una actuación aislada o asistemática por lo que no existe una específica gestión a concluir lo que nos lleva a la LSCM en la que si bien el artículo 90 de la Ley 9/2001 previene que los terrenos que el planeamiento urbanístico destine y reserve a elementos integrantes de las redes públicas de infraestructuras, equipamientos y servicios pasarán a titularidad pública, entre otros, por el procedimiento de cesión libre, gratuita, se está en el caso de que, según el mismo precepto, tal procedimiento sólo es de aplicación - y en los términos del artículo 91 de dicha Ley - cuando los terrenos formen parte de un ámbito de actuación, de un sector o de una unidad de ejecución, y que el citado artículo 90 también prevé y regula, como procedimientos de obtención para otros supuestos, la ocupación directa, la permuta forzosa y la expropiación, que es el procedimiento pertinente cuando los terrenos no deban ser objeto del deber legal de cesión obligatoria y gratuita, como ocurre en el caso presente".
Siguiendo esa misma línea, en la sentencia de esta Sala y sección nº 519/2022, de 29 de julio de 2022, recurso nº 368/2021, examinamos un supuesto de denegación de licencia de edificación en un solar en el que tratamos varias cuestiones. En relación con el tema que ahora nos ocupa, dijimos: "... la obtención por la Administración municipal de los terrenos destinados a viales no ha de tener lugar, necesariamente, por la vía de la cesión obligatoria y gratuita a que hace mención el artículo 19.1 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid que se cita en el informe técnico a que acabamos de hacer mención, previsión legal que responde a aquellos supuestos en los que, por estar incluido el terreno en alguna unidad de ejecución, procede aprobar el correspondiente instrumento redistributivo de beneficios y cargas.
En tal sentido se ha pronunciado la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de este mismo Tribunal de fecha 28 de octubre de 2013 (rec. 558/2013 ) citada por la parte actora en su escrito de demanda y transcrita parcialmente en la Sentencia apelada, en la que, partiendo de la consideración de que los terrenos habían adquirido ya la condición de solar cuando fue establecida la nueva alineación oficial por el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997 y de que las cesiones obligatorias se habían ya realizado, existiendo una contradicción entre la alineación oficial y la material de la parcela en la parte o porción del suelo, precisamente, calificada como viario público, extrae de ello la consecuencia de que, teniendo la Administración el derecho y obligación de obtener la dotación establecida en el Plan por la vía de lo dispuesto en el artículo 3.5.9 de las Normas Urbanísticas, el mero hecho de que los terrenos no figuren en el Plano de Gestión con un determinado código de obtención no autoriza la aplicación de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley del Suelo cuando la actuación pretendida no conlleva la necesidad de formular un instrumento urbanístico de desarrollo que exija una equidistribución en los términos del artículo 82 del mencionado Cuerpo legal, sino la obtención de una mera licencia de obras (...)
Ciertamente excede del objeto del presente procedimiento dilucidar cuál ha de ser el método concreto de obtención del suelo destinado a vial público en el caso concreto sometido a nuestra consideración, si bien hemos puesto de manifiesto las consideraciones que anteceden en respuesta al alegato de que la denegación de la licencia por reputar concurrente un exceso de edificabilidad ha de comportar, como efecto inherente, una cesión gratuita a favor del Ayuntamiento de aquella superficie de la parcela así calificada. Ello no ha de ser así necesariamente, como hemos visto, pues la cesión puede operar, en función de las concretas previsiones del planeamiento, por cualquiera de las vías a que hemos hecho mención, no circunscritas tampoco, como parece defender la recurrente y aquí apelante, a una transferencia de aprovechamientos urbanísticos".
En el caso de autos, nos encontramos, como razona la sentencia de instancia, con que el PGOUM`97 prevé la ampliación de un viario local, calle Santiago Cordero, pero no señala forma de obtención del suelo, ni acción codificada alguna. No existe un ámbito de planeamiento remitido que vaya a llevar un cambio de ordenación posterior al PGOU; ni existe tampoco un ámbito de actuación, o unidad de ejecución, ni instrumento alguno que prevea la obtención del vial a cargo la parcela de la recurrente y la correlativa equidistribución. Por lo tanto, tampoco existe (como igualmente recuerda la sentencia a quo) una memoria económica que asegure la viabilidad económica de la actuación y que justifique cómo se va a llevar a cabo el derribo, realojo y reparto de derechos edificatorios entre los propietarios de las parcelas Moquetas 25 y Moquetas 23. Siendo todo ello así, ni el planeamiento, ni la Ley imponen la cesión obligatoria y gratuita a que hace mención el artículo 19.1 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, como postula la administración; y, en aplicación del criterio que expresan las sentencias transcritas al caso de autos, la manera de hacer efectiva la previsión del PGOUM 1977 de ampliación de un viario local que ha de discurrir sobre la actual parcela ubicada en la c/Moquetas nº 23 no es la exigencia a la propiedad del solar sito en calle Moquetas nº 25 de cesión gratuita y costear la urbanización, sino la expropiación del suelo de la calle Moquetas nº 23 sobre el que existen siete edificaciones en situación de fuera de ordenación absoluta. Aunque no con efecto vinculante para la administración, pero así lo entendió inicialmente la misma, como declara probado la sentencia de instancia, cuando a petición de los propietarios de Moquetas 23 pudo en marcha un procedimiento para la expropiación de la parcela; y también lo entendió así el acuerdo adoptado en con fecha 2 de noviembre de 2000 por la Comisión de Seguimiento del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid en su sesión n.° 25: "... cuando el Plan General da por obtenida una dotación pública que en realidad sigue siendo de titularidad dominical privada, y esta situación no proviene de una obligación anterior de cesión o transmisión incumplida, su adquisición se llevará a cabo mediante compra o, en su defecto, subsidiariamente, por expropiación a tramitar como Actuación aislada de Suelo Urbano, con base en la habilitación conferida por el Artículo 3.5.9 de las NN.UU. del Plan General".
SEXTO: Todo lo dicho conduce a la desestimación del recurso de apelación, siendo así que el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reformado por Ley 37/2011 en materia de costas, determina su imposición a la parte apelante, si bien se fijará una suma máxima por este concepto, que se establecerá prudencialmente por esta Sala en atención a la cuantía y complejidad del pleito, conforme autoriza el apartado 4 de dicho precepto. Estableciendo el apartado 4 de dicho precepto que la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, este Tribunal, haciendo uso de esta facultad, fija las costas a abonar por la parte apelante a la administración apelada en la suma de DOS MIL EUROS (2.000 €) por todos los conceptos, más IVA, para lo que se ha valorado la cuantía y complejidad de la cuestión jurídica planteada.
Vistos los anteriores preceptos y razonamientos,
