Presentados los escritos de conclusiones por todas las partes personadas en autos y finalizada la tramitación del proceso, se señaló para votación y fallo del recurso el día 21 de febrero de 2024, fecha en que tuvo lugar.
En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
PRIMERO. - Don Gonzalo y doña Reyes han interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 20 de enero de 2023 por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de la Comunidad de Madrid, que estimó parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 24 de septiembre de 2020, para la indemnización en la cantidad de 201.000 euros - calculada conforme al Baremo de la Ley 35/2015- y, subsidiariamente en la de 173.990,73 euros -según el Baremo de la Ley 8/2004-, de los daños y perjuicios que les ha causado el fallecimiento de su hija, doña Debora, de 33 años de edad, el día 4 de marzo de 2014, a consecuencia de la deficiente la asistencia dispensada por los servicios de emergencia del SUMMA 112, por el retraso en acudir una UVI móvil a prestarle asistencia en el domicilio familiar, pese a que habían comunicado los síntomas de la paciente y a que éstos obligaban a sospechar de una cardiopatía grave, urgencia vital que requería una actuación inmediata.
La resolución de 20 de enero de 2023, estimó parcialmente la reclamación administrativa, acordando una indemnización de 49.784,55 euros en total.
La decisión administrativa se adoptó teniendo en consideración la historia clínica, el informe de los Servicios implicados, el informe de la Inspección Sanitaria; el dictamen de praxis y de valoración del daño corporal realizado por PROMEDE, los dictámenes periciales aportados por los reclamantes, el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, de 18 de octubre de 2022 y el proceso penal previo, en especial, el informe del Médico Forense y la sentencia absolutoria dictada en fecha de 22 de noviembre de 2019 por el Juzgado de lo Penal número 10 de Madrid.
Con base en lo anterior, la resolución de 20 de enero de 2023, descartó la prescripción de la acción para reclamar y, en cuanto al fondo, consideró que la asistencia fue contraria a lex artis, y que se produjo una pérdida de oportunidad terapéutica porque, aun siendo " imposible saber con seguridad si una actuación más rápida habría podido evitar el fallecimiento de la paciente, pero sí es seguro que las condiciones, tanto de la asistencia como de la paciente habrían sido mejores y la probabilidad de supervivencia habría sido mayor cuanto más precoz hubiera sido la asistencia, y ello tanto si se tratase del envío de una ambulancia convencional para el traslado al hospital, como si hubiese sido una UVI móvil".
Determinó la indemnización del daño moral causado valorando las circunstancias concurrentes en el caso a la luz de los dictámenes periciales de los doctores Luis Carlos y Luis Enrique, y del informe realizado por el Médico Forense en el proceso penal, atribuyendo la mayor fuerza de convicción al primero de ellos, y concluyendo que:
"Y si bien por la CJA en el dictamen emitido en el presente procedimiento se proponía indemnizar con una cantidad a tanto alzado, tratándose el daño resarcible de un fallecimiento y en aras a la mayor objetividad en la determinación de la indemnización, se inclina este Organo resolutor por seguir el criterio que establece la Ley 39/2015, de 1 de Octubre en su art. 34 , acudiendo a las tablas establecidas para los seguros de indemnización de los daños ocasionados en materia de tráfico ("Baremo de Tráfico"), aplicando sobre las cantidades resultantes la aminoración que procede en aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, por el porcentaje resultante de las estadísticas científicas.
Por todo ello, entendiendo necesario tener en cuenta dichos parámetros médicos, se considera más razonable aplicar la valoración efectuada por el Gabinete Médico Pericial PROMEDE, incorporada al expediente, que, partiendo del Baremo previsto para accidentes de Tráfico vigente en el momento de los hechos -2014-(RDL 8/2004), realiza la siguiente cuantificación:
INDEMNIZACIÓN POR FALLECIMIENTO - GRUPO IV - A CADA PROGENITOR:
o Indemnización básica: 52.724,46 €
o Perjuicio económico: 10%: 5.272,45€ Subtotal por progenitor: 57.996,91€ TOTAL ambos progenitores: 115.993,82€
INDEMNIZACIÓN FINAL:
Aplicación porcentaje estadístico por pérdida de oportunidad de probabilidad de supervivencia: 42,92%
TOTAL: 49.784,55 €
De acuerdo con el punto 3 del citado artículo 34, habiéndose calculado dicha cuantía con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, procedería su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad patrimonial con arreglo al Indice de Garantía de la Competitividad fijado por el Instituto Nacional de Estadística.
.../...
En este caso, resultando negativo el porcentaje resultante de las variaciones anuales de dicho índice (-0,92%) en el periodo comprendido entre la fecha de los hechos y el último mes disponible, se mantiene la cantidad resultante sin aplicar tal actualización, por resultar más beneficioso para los reclamantes".
SEGUNDO. - Previa relación exhaustiva de los hechos y con invocación de los artículos 106 de la Constitución Española, los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los artículos 67 y siguientes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, así como de la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado, en el escrito de demanda se afirma que la mala praxis no solo está reconocida en el informe de autopsia, del Médico Forense, y de la Inspección Sanitaria, así como en los dictámenes de praxis y de valoración del daño corporal de los peritos de designación de la parte actora, doctores Andrés y Luis Enrique, sino también en el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Madrid y en la propia resolución de 20 de enero de 2023, pero, de considerarse una pérdida de oportunidad, como ha concluido la resolución impugnada, la demanda discute la valoración del daño sufrido por los recurrentes que se ha realiza en la misma, a cuyos efectos critica las bases del dictamen del doctor Luis Carlos, por partir de unos tiempos teóricos que no concuerdan con la actuación médica debida a la paciente si se hubiera enviado una UVI móvil al domicilio desde la primera llamada de su madre, lo que habría aumentado considerablemente la probabilidad de supervivencia porque se hubiera podido evitar o tratar precozmente la fibrilación ventricular y prevenir la parada cardiorrespiratoria, como estima en el dictamen del doctor Luis Enrique que, junto a los doctores Fernando y Felisa, considera que el síndrome de Turner que padecía la paciente no habría disminuido su esperanza de vida respecto a la población femenina en general porque carecía de antecedentes de patologías cardiacas, o de otro tipo, típicas del síndrome.
Se añade el carácter orientativo del baremo aplicable a los accidentes de tráfico o del recogido en la Ley 35/2015, que ha utilizado con carácter de mera preferencia y que comprende los siguientes conceptos y cuantías:
"A.- PERJUICIO PERSONAL BÁSICO. Categoría 2: Los ascendientes. - A cada progenitor si el hijo tenía más de 30 años.
40.000 € x 2 80.000 €
B.- PERJUICIO PERSONAL PARTICULAR
- Convivencia del perjudicado con la víctima. A cada progenitor si el hijo fallecido tenía más de 30 años.
30.000 € x 2 60.000 €
- Perjuicio excepcional 25% S/ PPB 20.000 €
C.- PERJUICIO PATRIMONIAL
- Sin necesidad de justificación a cada perjudicado.
400 € x 2 800 €
TOTAL INDEMNIZACIÓN SEGÚN BAREMO 160.800 €
INCREMENTO DEL 25% S/ 160.800 € (*) 40.200 €
(*) Dado que el baremo ya prevé un perjuicio excepcional del 25%
Este incremento está totalmente justificado por el especial sufrimiento padecido por los padres por el fallecimiento de su hija, por las circunstancias en las que se produce el fallecimiento, que hubieron de presenciar con impotencia y el duelo especialmente complicado que han padecido, que ha requerido de posterior tratamiento farmacológico y psicológico de larga duración, asociado a estos hechos como se ha acreditado.
TOTAL 201.000 €
TOTAL INDEMNIZACIÓN = 201.000 €".
Con carácter subsidiario, puara el supuesto de aplicar el baremo vigente a la fecha de los hechos contenido en el RD 8/2004 de 29 de octubre, con las cuantías actualizadas mediante la RDGS de 5 de marzo de 2014 (fecha del hecho 4/03/14) e incrementándolo en el 50% (por el mayor y extraordinario daño moral causado a los padres de la fallecida que entendemos que no cubre el baremo en los términos expuestos), en la demanda se efectúa el siguiente cálculo:
"TABLA I. Indemnizaciones básicas por muerte.
GRUPO IV. Víctima sin cónyuge y con ascendientes
- Padres con convivencia con la víctima 105.448,93 €
TABLA II. Factor de corrección indemnización básica por muerte
- Hasta 28.758,81 € 10% S/ 105.448,93 € (*) 10.544,89 €
(*) Aplicable a cualquier víctima en edad laboral, aunque no se acrediten ingresos.
TOTAL INDEMNIZACIÓN SEGÚN BAREMO 115.993,82 €
INCREMENTO DEL 50% s/ 115.993,82 57.996,91 €
Por el considerable daño moral que sufrieron los reclamantes, que está debidamente justificado y que se reconoce expresamente en el dictamen emitido por la Comisión Jurídica Asesora de la Administración para este procedimiento.
Por aplicación de los Elementos correctores del apartado primero. 7 de este anexo: hasta el 75%: "Primero 7. ... Para asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios causados, se tienen en cuenta, además, las circunstancias económicas, incluidas las que afectan a la capacidad de trabajo y pérdida de ingresos de la víctima, las circunstancias familiares y personales y la posible existencia de circunstancias excepcionales que puedan servir para la exacta valoración del daño causado...".
TOTAL 173.990,73 €
TOTAL INDEMNIZACIÓN= 173.990,73 €
Todo ello sin perjuicio de su actualización y los intereses moratorios y de la deducción de la cantidad ya abonada en vía administrativa por importe de 49.784,55 €, resultando, una vez descontada dicha cantidad, la de 151.215,45 € o subsidiariamente 124.206,18 €".
Finalmente, y con carácter subsidiario de segundo grado, se aduce que:
"(...) Subsidiariamente, ante la imposibilidad de determinar con mejores criterios cómo valorar el daño, procede la indemnización a tanto alzado fijando la indemnización de una manera ponderada y razonable en atención a las circunstancias del supuesto hecho, que como mínimo ha de ser la propuesta por la Comisión Jurídica Asesora de la administración demandada.
ACTUALIZACIÓN.- Dicho importes deberán SER ACTUALIZADOS de acuerdo con art. 34 LRJSP (...)".
La Comunidad de Madrid ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo por los propios fundamentos de la resolución impugnada, afirmando que la cantidad determinada es correcta, teniendo en cuenta tanto la pérdida de oportunidad como la concurrencia de culpas existente por no haber alertado en la primera llamada que la paciente tenía antecedentes cardíacos -lo que hubiera determinado el envío inmediato de una UVI medicalizada-, añadiendo que, sin bien esa concurrencia no se ha considerado en la resolución de 20 de enero de 2023, puede tenerse en cuenta en sede jurisdiccional, a los efectos de concretar el importe de la indemnización.
Igual pretensión desestimatoria deduce la entidad ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, que solicita "se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando la resolución impugnada por ser conforme a Derecho".
Apoya sus pretensiones en el informe del SUMMA 112, obrante al folio 188, y en dos dictámenes realizados por el doctor don Luis Carlos, que se han aportado al expediente -folios 245 y siguientes- y con el escrito de contestación a la demanda, respectivamente.
Sostiene la inexistencia de los presupuestos que generan la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, si bien, al haber declarado la resolución administrativa la perdida de la oportunidad, considera adecuada la valoración efectuada por el Gabinete Médico Pericial PROMEDE, incorporada al expediente, con base en el Baremo previsto para accidentes de tráfico vigente en el año 2014, y que es la siguiente:
"INDEMNIZACIÓN POR FALLECIMIENTO - GRUPO IV
- A CADA PROGENITOR:
- Indemnización básica: 52.724,46 €
- Perjuicio económico: 10%: 5.272,45€ Subtotal por progenitor: 57.996,91€ TOTAL ambos progenitores: 115.993,82€
INDEMNIZACIÓN FINAL: Aplicación porcentaje estadístico por pérdida de oportunidad de probabilidad de supervivencia: 42,92%
TOTAL: 49.784,55 €"
TERCERO. - Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".
En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".
Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de la asistencia sanitaria, disponen:
" Artículo 32. Principios de la responsabilidad.
1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
.../...
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".
"Artículo 34. Indemnización.
1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.
.../...
2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.
3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.
4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".
La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.
2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.
El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, " la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".
3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.
Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).
4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.
5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas ( artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).
También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).
CUARTO. - En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10- 2000 y 30-10-2003 )".
Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial -por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2010 y las que en ella se citan- viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.
En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:
"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)", es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.
También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:
<<...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados>>.
En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, "teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información", y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza no tienen un carácter ilimitado.
QUINTO. - Interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:
<< Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :
"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)>> .
Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".
En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto ".
La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la "pérdida de oportunidad" [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta de servicio"".
En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que " Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado".
En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que " acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la "facilidad de la prueba", aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas".
SEXTO. - Pese a que los escritos de contestación a la demanda parecen cuestionar, en alguna medida, los fundamentos jurídicos y la parte dispositiva de la resolución de 20 de enero de 2023, la Comunidad de Madrid no puede discutir en este proceso la cuantía indemnizatoria concedida a los reclamantes en vía administrativa, porque esa pretensión contraría los actos propios de la Administración demandada. ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, tampoco puede negar la existencia de responsabilidad patrimonial porque, si bien es cierto que dicha resolución no la acepta a título de mala praxis, también lo es que su asegurada la ha reconocido en la modalidad de pérdida de la oportunidad terapéutica y la compañía aseguradora ha solicitado la confirmación de la resolución que se impugna por ser conforme a derecho.
Por el contrario, a la parte actora sí le es dado objetar el título de imputación de la responsabilidad patrimonial reconocida en la resolución de 20 de enero de 2023.
Para resolver esta cuestión es imprescindible remitirnos a la declaración de hechos probados de la sentencia absolutoria dictada en fecha de 22 de noviembre de 2019 por el Juzgado de lo Penal número 10 de Madrid, (Procedimiento Abreviado 63/2019). Dice así:
"-La paciente (de 33 años en el momento de los hechos) se encontraba en su domicilio el 4/03/2014, cuando comenzó a sentirse mal, presentando un fuerte dolor en la espalda, sudoración y vómitos con rigidez en las extremidades, lo que motivó que a las 12.06h. su madre contactara con el servicio de urgencias del SUMMA 112. En dicha llamada, explicó los síntomas que presentaba, aclarando que no se había dado ningún golpe, aunque decía que estaba algo mejor y que boca abajo respiraba mejor. También señaló que había tomado ibuprofeno y lo había vomitado. La doctora le respondió que esa falta de capacidad para respirar podía deberse al dolor y le indicó que acercara a la paciente al ambulatorio, y al comentar la madre que le era imposible, les contestó que llamaran por teléfono al centro de salud para que se acercara algún médico. Cuando la madre de Debora argumentó que el médico probablemente tardaría mucho, la doctora le dijo que entonces la llevaran ellos, tras lo cual finalizó la conversación.
- A las 12.36h desde un teléfono móvil, la madre de la paciente vuelve a llamar al SUMMA 112, manifestando que estaba mucho peor, malísima, con tez blanca y 108 pulsaciones, y que el teléfono del centro de salud estaba comunicando. El médico que atendió manifestó que los síntomas podían ser por ansiedad o por alguna enfermedad del corazón, y ante la pregunta de si la paciente padecía alguna enfermedad de ese tipo, la madre contestó que no, señalando entonces que los síntomas no eran alarmantes ni indicativos de nada grave ni urgente.
Cuando se efectuó esta segunda llamada, ya estaba en camino del domicilio el médico del centro de salud "Estrecho de Corea", al que había llamado el padre a las 12.16h, llegando a las 12.40h. Allí encontró a la paciente en posición fetal, boca abajo, con gran sudoración e incapaz de cambiar de postura para ser auscultada, con frialdad en las extremidades, por lo que, tras examinarla, a las 12.56h. llamó al 061 y solicitó una ambulancia convencional urgente para trasladar a la paciente al hospital. Dicha llamada se pasó al mismo facultativo de las anteriores llamadas, mencionándole el facultativo de atención primaria que la paciente presentaba dolor interescapular con antecedentes de síndrome de Turner (dato no conocido por el facultativo del SUMMA por no habérselo comunicado la familia), y que quería descartar una cardiopatía.
- Durante la conversación, el estado de Debora empeoró, siendo entonces cuando se decide enviar una UVI al domicilio.
- En ese momento la paciente perdió el conocimiento, entrando en parada cardiorrespiratoria.
-Cuando llegó la UVI móvil al domicilio, los facultativos comenzaron a realizar maniobras de reanimación, que resultaron infructuosas, por lo que se decidió la derivación de la paciente al Hospital Clínico San Carlos, donde falleció a las 13.15 horas por infarto agudo de miocardio, revelando la autopsia que Debora había tenido infartos de miocardio antiguos y esclerosis coronaria con disminución de su luz".
Recuérdese que el pronunciamiento absolutorio de la sentencia de 22 de noviembre de 2019, tuvo por fundamento que la actuación de los acusados no había sido correcta, pero tampoco era susceptible de calificarse como imprudencia grave o temeraria, por lo que quedaba fuera del tipo penal. Dicha resolución fue declarada firme mediante auto de 14 de enero de 2020.
La circunstancia de que la asistencia sanitaria objeto de este proceso lo hubiera sido anteriormente de un proceso penal, permite que pueda enjuiciarse ahora desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial de la Administración, pero aceptando los hechos declarados probados por el orden jurisdiccional penal. Así se declara en la sentencia del Tribunal Constitucional número 192/2009, de 28 de septiembre, que fija la siguiente doctrina:
"Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , F. 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre [RTC 2008, 109] , F. 3)", salvo que, en caso de que la resolución judicial que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra anterior, se motiven las razones y fundamentos que justifiquen la divergencia y el apartamiento de la sentencia penal, lo que no es el caso, máxime cuando ninguna de las partes ha discutido la declaración de hechos declarados probados en la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2019 por el Juzgado de lo Penal número 10 de Madrid.
Las anteriores consideraciones plantean otra cuestión: la diferencia e interrelaciones existentes entre los dos títulos de imputación de la responsabilidad patrimonial sanitaria: la vulneración de la "lex artis" y la perdida de la oportunidad terapéutica.
A esa cuestión ha dado respuesta la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2012, con cita de otras, delimita los ámbitos de la responsabilidad patrimonial sanitaria por ambos títulos de imputación y su relación: en un supuesto de fallecimiento por demora en el diagnóstico y en el tratamiento de una enfermedad, la citada sentencia parte de una inicial vulneración de la "lex artis", declarando que, aunque en el caso existió un lapso temporal inicial en el que el diagnóstico fue adecuado a la sintomatología del paciente, se vulneró la "lex artis" cuando, al no mejorar, no se reevaluaron los síntomas y signos ni se efectuó un diagnóstico diferencial, lo que le privó de un diagnóstico adecuado más temprano. Sin embargo, la indemnización del daño causado se determinó en la sentencia en función de la pérdida de oportunidad, no solo por la inicial adecuación del diagnóstico a los síntomas y signos que entonces presentaba el paciente, sino también por la incertidumbre sobre el curso que habría tomado la enfermedad si se hubiera diagnosticado precozmente.
Y así, en los supuestos en que aun existiendo un cierto quebranto de la "lex artis", cuando el daño producido no sea consecuencia de una acción directa de los facultativos, sino debidos a errores de diagnóstico u omisiones de pruebas o de tratamiento, o cuando no haya certidumbre sobre el resultado final en el caso de no haber mediado aquel quebranto, se estaría ante un supuesto de pérdida de la oportunidad debiendo determinarse la indemnización en proporción a la pérdida sufrida.
En ese sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2018, recurso 2820/2016, declara que la doctrina de la pérdida de oportunidad es una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad, que " existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma".
De acuerdo con la doctrina anterior, esta Sala comparte la conclusión de la resolución de 20 de enero de 2023, de que en el caso de autos no se ha producido vulneración de la "lex artis", sino pérdida de la oportunidad. Por las siguientes razones:
Los hechos probados de la sentencia del Juzgado de lo Penal número 10 de Madrid son vinculantes para esta sentencia, y de ellos resulta que:
Es cierto que, en las dos primeras llamadas de la madre de la paciente, efectuadas al SUMMA 112 a las 12:06 y 12:36, y en la llamada realizada por el padre al Centro de Salud a las 12:16, no se advirtió de que doña Debora padecía síndrome de Turner, hecho que no se conoció hasta que el médico del Centro de Salud compareció en el domicilio familiar, a las 12:40 horas.
Pero, sin embargo, esa circunstancia no es relevante para excluir la responsabilidad, como pone de relieve el informe del Médico Forense, al decir que:
"La parada cardio - respiratoria la sufrió la paciente entre las 12:57 y 12:58 h.
Teniendo en cuenta que desde que se decidió el envío de la UVI- móvil hasta que esta llegó al domicilio transcurrieron unos 17 ó 18 minutos, cabe suponer que en caso de haberse activado la UVI-móvil en la primera llamada (12:06 h) la asistencia por esta en el domicilio podría haberse producido sobre las 12:30 h; y en caso de haberse activado en la segunda llamada (12:36 h) la llegada habría venido a coincidir aproximadamente con el momento de la parada.
Sin embargo, desde la primera y segunda llamadas de la madre de la fallecida a Emergencias-112 transcurrieron 50 y 20 minutos, respectivamente hasta que se decidió poner en marcha el envío de una UVI-móvil al domicilio, y 68 y 38 minutos hasta la llegada de la UVI- móvil al domicilio. Esta llegada se produjo unos 17 ó 18 minutos después de haber sufrido la parada cardiorrespiratoria.
Desde luego es imposible saber con seguridad si una actuación más rápida habría podido evitar el fallecimiento de la paciente. Pero sí es seguro que las condiciones tanto de asistencia como de la paciente habrían sido mejores y la probabilidad de supervivencia habría sido tanto mayor cuanto más precoz hubiera sido la asistencia. Y ello tanto si se tratase del envío de una ambulancia convencional para traslado a hospital como si hubiera sido una UVI-móvil.
La decisión de poner en marcha o no el dispositivo de envío de asistencia médica urgente al domicilio es sin duda una decisión personal. Pero en opinión de este perito tanto en la primera como en la segunda llamada realizada por la madre a Emergencias-112 había datos para sospechar la necesidad de asistencia urgente (dolor escapular intenso irradiado a pecho, disnea, mal estado general) y ello aún sin información de antecedentes de cardiopatía o del Síndrome de Turner (puesto que no es desconocida la posibilidad de que aparezcan episodios de insuficiencia cardiaca aguda grave y/o parada cardio- respiratoria en pacientes sin antecedentes o factores de riesgo favorecedores conocidos)."
Las conclusiones médico-forense fueron:
"1. En opinión de este perito, en cada una de las dos llamadas realizadas por la madre de la paciente a Emergencias-112 a las 12:06 y 12:36 h había datos suficientes para sospechar la necesidad de una asistencia sanitaria médica urgente.
2. Nada indica que hubiera alguna imposibilidad para poner en marcha está asistencia.
3. La probabilidad de supervivencia habría sido tanto mayor cuanto más precoz hubiera sido la asistencia médica.
4. Es imposible saber con seguridad si una actuación más rápida habría podido evitar el fallecimiento del paciente".
En similar sentido se pronuncia el motivado informe de la Inspección Sanitaria de 7 de mayo de 2021, al concluir que la asistencia sanitaria dispensada en el SUMMA 112 ha sido incorrecta o inadecuada a la "lex artis" ad hoc".
Lo anterior se recoge en la resolución de 20 de enero de 2023. Y es más, la misma sentencia absolutoria de 22 de noviembre de 2019, ya se encarga de poner de manifiesto la conducta imprudente y el error en la asignación de recursos equiparable al error de diagnóstico.
Sin embargo, aplicando a los hechos probados la doctrina jurisprudencial anteriormente citada, lo determinante en este caso, para calificar el título de imputación de la responsabilidad patrimonial como una pérdida de oportunidad, no es tanto esa vulneración de la "lex artis" como la imposibilidad de "saber con seguridad si una actuación más rápida habría podido evitar el fallecimiento del (sic) paciente" aun cuando doña Debora hubiese sido atendida precozmente, máxime cuando la autopsia reveló que tenía antecedentes de infartos de miocardio antiguos y esclerosis coronaria con disminución de su luz, como declara la sentencia del Juzgado de lo Penal.
SÉPTIMO. - A los efectos de determinar la indemnización procedente, señalaremos que la jurisprudencia -por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009, y las que en ella se citan- considera que en estos casos de pérdida de la oportunidad terapéutica el daño indemnizable no es el daño material causado "sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente".
En un supuesto de diagnóstico tardío, las de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011, y las que en ellas se citan, declaran que la "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de pérdida de oportunidad se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias".
Al alcance de la indemnización también se refieren las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 y 19 de junio, 27 de noviembre y 3 de diciembre de 2012, en el sentido de que la privación de determinadas expectativas de curación o de supervivencia deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. Y en la de 19 de octubre de 2011 se declaraba que " la pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste".
Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016 precisa: " La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética... La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el grave cuadro que, como consecuencia del sufrimiento fetal padecido durante el parto, presenta el menor...".
Pues bien, sobre la determinación y valoración del perjuicio personal y de las secuelas existen elementos probatorios que no son compatibles:
El anexo al dictamen emitido por el doctor Luis Carlos, Especialista en Medicina Interna, y al que la resolución de 20 de enero de 2023 ha atribuido la mayor fuerza de convicción, parte de las posibilidades de supervivencia de una paciente con síndrome de Turner que hubiera sido trasladada inmediatamente al hospital con fibrilación ventricular en contexto de infarto agudo de miocardio, porcentaje que en este caso estima de un 42,92% y que aplica a las cantidades previstas en el Baremo aplicable al 2014 para accidentes de tráfico del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por los conceptos de indemnización básica y perjuicio económico, lo que arroja la cantidad de 49.784,55 euros.
Por el contrario, el dictamen del doctor Luis Enrique, Especialista en Medicina Intensiva y Cardiología toma como referencia la mortalidad global por infarto agudo de miocardio en los hospitales del SERMAS en el año 2014, con una supervivencia del 92,81%, y sin considerar disminución por el Síndrome de Turner, decisión que avala el dictamen colegiado realizado por los doctores don Fernando y doña Felisa. Ese porcentaje lo aplica a las cantidades previstas en el Baremo de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, para los accidentes de circulación, por los conceptos de perjuicio personal básico a los ascendientes, perjuicio personal particular por convivencia con la víctima, perjuicio personal excepcional, perjuicio patrimonial sin necesidad de justificación, y un incremento del 25% sobre la suma de los anteriores conceptos, de lo que resulta un total de 201.000 euros
El doctor Luis Enrique efectúa una valoración subsidiaria aplicando el Baremo del Real Decreto 8/2004, de 29 de octubre, con cuantías actualizadas a marzo de 2014, cuya suma incrementa en un 50% por el mayor y extraordinario daño moral.
Es sabido que, en materia de responsabilidad patrimonial en general, la doctrina jurisprudencial (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 1997) no excluye la utilización de algún baremo objetivo, aunque su utilización no es vinculante. Sobre este extremo, la sentencia del Tribunal Supremo 1217/2020, de 28 de septiembre (recurso de casación 123/20), ha reiterado que:
"...es necesario comenzar por recordar que el recurso a los baremos fijados para accidentes de circulación a los efectos de calcular las indemnizaciones que resultaren procedentes en el ámbito de la responsabilidad de los poderes públicos, ciertamente que han sido utilizados a veces por los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, también por este Tribunal Supremo. El mismo Legislador, ya se dijo, se hace eco de esa posibilidad cuando en el artículo 34.2º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , acepta esa posibilidad que, por cierto, no estaba en el artículo 141 de la Ley de Procedimiento de 1992 , que regulaba también la indemnización y su cálculo. Sin embargo, es lo cierto que este Tribunal Supremo ha venido también declarando que los mencionados baremos, en el mejor de los supuestos, solo podrían tener un valor orientativo y que, en modo alguno podrían comportar el automatismo en la determinación de las indemnizaciones, como decía la sentencia de 20 de febrero de 2012 (recurso de casación 527/2010 ) " no son vinculantes y solo tienen un carácter meramente orientativo" (en el mismo sentido, sentencia de 3 de mayo de 2012, recurso de casación 2441/2010 ). Y nada ha cambiado con la nueva regulación que se estable en el actual artículo que regula la indemnización que, como se ha expuesto en su transcripción, se limita a proponer que la determinación de la indemnización, que la primera que deba aplicar es la Administración, en su caso, "podrá tomar como referencia" dicho baremo, es decir, ni se impone imperativamente ni, menos aún, de aceptarse ese recurso al baremo, deba ser aplicado en toda su pureza porque lo que se propone es tomarlo como referencia".
A este criterio se ajusta el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, que propuso una indemnización a tanto alzado de 90.000 euros, para cuya fijación tuvo en cuenta que "en el peor de los escenarios para con la paciente, el porcentaje de supervivencia que se maneja se sitúa entre el 42,9 % y el 53,86 %, porcentajes de supervivencia ciertamente relevantes para el caso de que la asistencia prestada hubiera sido conforme a lex artis, habiéndose considerado igualmente la situación de padecimiento y angustia de los reclamantes que presenciaron in situ la situación de agonía de su hija sin obtener la asistencia médica debida, que lamentablemente concluyó con su fallecimiento"
Para la determinación de la indemnización procedente en el caso de autos, esta Sala considerará los baremos como meras referencias orientativas, sin acoger ninguna de las valoraciones periciales que se han apoyado en uno o en otro, y, en su lugar, apreciaremos globalmente, además de las circunstancias recogidas en el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, las que expresamos a continuación que estimamos concurrentes en el caso de autos:
Es evidente que han de tenerse en cuenta la edad, de 33 años, de doña Debora en el momento de su fallecimiento; su estado previo de salud por padecer síndrome de Turner que, aunque había cursado sin sintomatología, le había provocado antiguos infartos de miocardio y esclerosis coronaria con disminución de su luz, como se averiguó en la autopsia; la tardanza de unos 70 minutos desde primera llamada al SUMMA 112 hasta que llegó la UVI, pese a que, desde el principio, la madre de la paciente había dado suficientes datos de alerta de la gravedad de la situación de su hija; la entidad de la imprudencia de los facultativos que atendieron las llamadas de la madre al SUMMA que, no llegando a temeraria, ha de considerarse grave, sobre todo a partir de los síntomas descritos en la segunda llamada, a las 12:36, por la que debió movilizarse una UVI móvil inmediatamente.
Todo ello nos lleva a cuantificar la indemnización correspondiente a los demandantes en la cantidad total de 120.000 euros, de los que deberá descontarse la cantidad ya abonada, quedando por abonar 70.215,45 euros (s.e.u.o), de cuyo pago responderán solidariamente la Comunidad de Madrid y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, cantidad que se considera como indemnización actualizada a la fecha de esta sentencia, al resultar aplicable al caso la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1998, y las que en ella se citan, que estima como uno de los instrumentos adecuados para hacer efectivo el principio de indemnidad, junto con otros posibles procedimientos de actualización o compensación de la mora, la consideración de la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1992, de 24 de enero de 1997 y de 16 de diciembre de 1997, entre otras), por todo lo cual, al acogerse la pretensión indemnizatoria subsidiaria se segundo grado, procede estimar parcialmente este recurso contencioso administrativo.
OCTAVO. - El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:
"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".
En el presente caso, no procede formular condena al pago de las costas procesales, al haberse estimado parcialmente la demanda.
Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
