Sentencia Contencioso-Administrativo 291/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Palma nº 3, Rec. 65/2020 de 26 de mayo del 2023

PRIMERO.- Objeto y posición de las partes

1.1º Objeto. La demanda se interpuso contra Resolución del Secretario General de la Conselleria de Modelo Económico, Turismo y Trabajo, de 22 de junio de 2020, actuando por delegación del Consejero, mediante, que acuerda imponer al recurrente, una sanción de 40.000 €, como titular- explotador de los Apartamentos Urbanización URBANIZACION000, sitos en la URBANIZACION000, NUM000 y NUM001 del Puerto de Sóller por la comisión de una infracción grave en materia turística. En concreto se sanciona por la infracción consistente en, la publicidad, contratación comercialización de establecimientos, actividades o empresas que no hayan prestado la correspondiente declaración responsable de inicio de actividad turística o la comunicación previa, si éstas son exigibles por la normativa turística y así mismo si las han presentado y no cumplen los requerimientos normativos para su ejercicio, salvo que supongan falsedad, omisión o alteración de los aspectos sustanciales en los términos del art. 106.

1.2º Demanda. La recurrente fundamenta su pretensión, en síntesis, en varios puntos:

- El inmueble que corresponden a los num. NUM000 - NUM001 de la URBANIZACION000 del Port de Sóller, corresponde a la vivienda del recurrente pero en ningún caso a los apartamentos publicitados.

- caducidad del procedimiento sancionador, al haber transcurrido el plazo máximo de un año

1.3º Contestación a la demanda. Por su parte la Administración demandada, alega con carácter previo, la inadmisibilidad por desviación procesal, dado que el fundamento de derecho relativo a la "falta de legitimación pasiva" debe inadmitirse de plano al tratarse de una cuestión nueva no planteada en sede administrativa, a la luz de lo previsto en el art. 69 c) de la LJCA. En cuanto al fondo, alega la no caducidad del procedimiento sancionador, toda vez la tramitación de aquél se suspendió desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 21 de junio del mismo año, en aplicación de la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, habiéndose tramitado el procedimiento dentro del lapso temporal previsto normativamente

SEGUNDO. - Sobre la desviación procesal e inadmisibilidad alegada por al Administración.

En primer lugar y con carácter previo a entrar, en su caso, al fondo del asunto, cabe resolver la cuestión de inadmisibilidad planteada por la Administración a la que se adherido la administración demandada y que, de apreciarlo, nos llevaría a aplicar los artículos 68.1,a) y 69 c) de la Ley de la Jurisdicción de 13 de julio de 1998 y con ello a la inadmisibilidad de la demanda por su declaración en sentencia.

Se alega por la Administración, que el recurrente, en sede administrativa, jamás ha cuestionado que la publicidad por la que se le sanciona no corresponda con el inmueble de su propiedad, sino que se limitó a negar que se llevara actividad turística en el inmueble de su titularidad. Al alegarse una cuestión nueva en sede judicial, considera que se atenta claramente con la naturaleza revisora de la presente jurisdicción y por ello, se entiende que debe llevar aparejada la inadmisión de plano de aquélla, a la luz de lo previsto en el art. 69 c) de la LJCA, al hallarnos ante una evidente desviación procesal.

Dispone el art. 69.c que , la sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones cuando tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación y éste sin duda no es el presente caso, dado que el apartado c se refiere cuando no es susceptible de recurso el acto administrativo impugnado pero es que además, el letrado de la Administración, obvia por completo lo dispuesto en el art. 56 de la Ley jurisdiccional, que indica que en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración.

Por tanto, es perfectamente admisible, que, en su demanda, el recurrente alegue cuantos motivos considere que a su derecho convenga incluso si éstos no han sido planteados ante la Administración, aunque en el presente caso, consta en el documento 9 del expediente administrativo, como el recurrente ya alegó en sede administrativa que la vivienda sita en el núm. NUM001 era su vivienda habitual y que no se alquila.

No se admite por ello, la alegación de desviación procesal planteada por la Administración demandada.

TERCERO.- Resolución de la controversia

3º.1 .- Sobre la identificación de los apartamentos publicitados y por los que se sanciona.

La sanción impuesta, trae causa del Acta de inspección núm. NUM002 de fecha 17 de octubre de 2018 que constan al comienzo del Expediente Administrativo (Doc. 1 a 5 ),

Recoge el acta que, se realiza visita de inspección a raíz de una denuncia sobre la actividad turística de alojamiento en un edificio situado en la URBANIZACION000 núm. NUM001 del Puerto de Sóller, aportando el denunciante la publicidad de la comercialización del edificio que se encuentra en el portal turístico de la página web www. Homeaway.es. Tras describir el anuncio de la publicidad, se indica de forma clara que " vistas las fotografías existentes publicadas en www.homeaway.es se comprueba y verifica que se trata del mismo edificio y se identifica por la fotografía de la fachada, piscina, barandilla, forrado de la pared, ventanales, etc, por tanto se verifica que corresponde al mismo. " tras indicar los artículos que de la LTIB se indica que se comercializa tres apartamentos situados en un mismo edificio y que según la referencia catastral se trata de una parcela construida sin división horizontal.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente sobre el alcance de la presunción de veracidad de toda acta de infracción, declarando:

a) La presunción de veracidad atribuida a las actas de inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante; presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, ya que se limita a atribuir a tales actas el carácter de eventual prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario.

b) La presunción de certeza se limita a los hechos que, por su objetividad, son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a las mismas.

c) Esta presunción de certeza desplaza la carga de la prueba al administrado, de suerte que es éste quien debe acreditar, con las pruebas precisas, que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección.

En consonancia con la jurisprudencia referenciada, el artículo 115.6 de la LTIB dispone "Las actas de inspección levantadas y firmadas por los inspectores de turismo, de acuerdo con los requisitos establecidos en la normativa aplicable, tienen presunción de certeza y valor probatorio de los hechos constatados, sin perjuicio de las pruebas que las personas interesadas puedan aportar o señalar en defensa de sus derechos e intereses" (que se corresponde con el anterior art. 101.6, tras la nueva remuneración efectuada por el número 17 del artículo 2 del D Ley 3/2022, 11 febrero, de medidas urgentes para la sostenibilidad y la circularidad del turismo de las Illes Balears)

Atendiendo a la presunción de veracidad de las actas e informes de inspección y a la jurisprudencia referenciada, a los efectos de resolución del presente asunto, deberemos tener presentes los mencionados principios, a la luz de la doctrina de los tribunales, debiéndose analizar desde esta perspectiva los hechos que han sido objeto de sanción.

La parte actora basa su argumentación en que, las fotografías que aparecen en la publicidad que recoge el acta, no corresponden a la vivienda sita en el núm. NUM001 de la URBANIZACION000 del Port de Sóller, que es la vivienda del recurrente pero no aporta ninguna prueba suficiente, a criterio de esta juzgadora, que avale tal dicha afirmación.

La Inspectora fue quien acudió al lugar, y deja constancia que comprobó que se trata del mismo edificio. La inspectora pudo comprobar el exterior de todo el edificio y si bien a simple vista en las fotografías de la publicidad es cierto que no aparece una fachada de piedra, como en las fotografías aportadas por el recurrente, lo cierto es que dicha fachada de piedra o piscina que se aporta, perfectamente puede ser sólo una parte del edificio, pudiendo corresponder las fotografías de la publicidad recogidas en el acta, los demás apartamentos situados en el mismo edificio, más si se tiene en cuanta lo indicado por la inspectora que, si bien la denuncia se hace en referencia al núm. NUM000, se comprobó que, en la fachada existe el núm. NUM000 pero que la puerta de acceso es el NUM001. No se ha practicado, por el actor, prueba alguna, suficiente, tendente a desvirtuar la veracidad del acta de inspección y siendo que dicha acta es clara al identificar la publicidad con el edificio sito en el num. NUM001 de la URBANIZACION000 del Port de Sóller, cumple desestimar el argumento jurídico alegado por la parte actora.

2º.3 Sobre la caducidad del procedimiento.

Consta al documento núm. 6 del expediente administrativo, folios 28 a 32, la resolución de acuerdo de inicio expediente sancionador en fecha 20 de junio de 2019 (folio 32)

Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en su disposición adicional tercera , acordó la suspensión de los términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público, indicándose que el cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

La DA tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, fue derogada, con efectos desde el 1 de junio de 2020, por el número 2 de la disposición derogatoria única de R.D. 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el R.D. 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 («B.O.E.» 23 mayo), con vigencia: 4 junio 2020.

Dicho R.D. 537/2020, de 22 de mayo, dispone:

.- Artículo 9, respecto de los plazos administrativos suspendidos en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo

"Con efectos desde el 1 de junio de 2020, el cómputo de los plazos administrativos que hubieran sido suspendidos se reanudará, o se reiniciará, si así se hubiera previsto en una norma con rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas."

.- Artículo 10, sobre los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones suspendidos en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo:

"Con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones.

Atendiendo a la D.D única R.D. 537/2020, de 22 de mayo, el cómputo de los plazos administrativos que hubieran sido suspendidos se reanudará, o se reiniciará, si así se hubiera previsto en una norma con rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas. "

Los plazos máximos para dictar y notificar la resolución expresa en los procedimientos sancionadores y disciplinarios respecto de los cuales la comunidad autónoma dispone de competencia normativa es de un año en los procedimientos ordinarios, de conformidad con el art. 50 de la Ley 3/2003 de 26 de marzo, de régimen jurídico de la administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears

Dicho lo anterior, si el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador es de fecha 20 de junio de 2019, quedándose en suspenso la tramitación del procedimiento a la fecha de entrada en vigor del citado Real Decreto 463/2020, 14 de marzo de 2020 ,reanudándose los plazos administrativos el 1 de Junio de 2020, y alzándose la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad el 4 de Junio de 2020. Siendo que la resolución sancionadora fue notificada el 9 de julio de 2020, doc. Núm. 10 del expediente, se entiende que la notificación se produjo en plazo de un año, al descontar del cómputo para notificar la resolución sancionadora, el plazo que estuvo suspendido la tramitación del procedimiento.

Por todo lo dicho, y cumple desestimar el presente recurso contencioso administrativo.

TERCERO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 LJCA , procede imponer las costas a la parte actora si bien se limitan a 500 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.