PRIMERO.- La sentencia apelada estima el Recurso Contencioso-administrativo interpuesto por Dº. Ambrosio, anulando la Oferta Pública en difusión autonómica, 01-2021- 25862 de fecha 16 de septiembre de 2021, publicada por el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO (SAE) en su página web, por la que se selecciona un puesto para personal Funcionario Interino del Cuerpo Superior Facultativo Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos (A1.2003) en aplicación de la Adenda 2/2021 del SAE.
Expone la juzgadora de la instancia que se ofrece como único criterio a los participantes que se inscriban en la oferta y posean la titulación exigida un criterio aleatorio de sumatorio de números del DNI, "de suerte", que no concuerda con los principios de mérito, capacidad e igualdad consagrados en la Constitución Española.
SEGUNDO.- Esta Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Sevilla ya se ha pronunciado sobre las cuestiones debatidas. Reproducimos parcialmente la sentencia de la Sección Tercera de 15 de junio de 2023, apelación núm. 932/2022 (Los énfasis tipográficos son nuestros):
"(...) PRIMERO.- El objeto de la apelación es la sentencia que estima el recurso contencioso-administrativo formulado por don Ambrosio contra la Oferta Pública en difusión autonómica, 01-2021-27609 de fecha 22-27/09/2021, publicada por el SAE en su página web, por la que se selecciona tres puestos para personal funcionario interino del cuerpo Superior Facultativo Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos (A1.2003); en aplicación de la Adenda 2/2021 del SAE, que anula por no ser conforme a derecho.
La sentencia contiene el siguiente fundamento:
"(...) Solicita en el suplico de la demanda la nulidad de la Resolución recurrida,se reconozca la situación jurídica surgida del acto recurrido y, por ello, declare nulos, dejando sin efecto, validez ni eficacia, a todos los efectos legales y administrativos, los nombramientos efectuados como Personal Funcionario Interino derivados de la recurrida Oferta Pública 01-2021-27609, de fecha 22- 27/09/2021, del SAE, decayendo consecuentemente todos los derechos administrativos laborales que pudieran obtenerse por los servicios prestados, en razón de que todo lo que es nulo nulos efectos produce; declare la nulidad de la ilegalidad de la Adenda a la Instrucción 2/2021, de 13 de julio de 2021, del SAE utilizada como base en los procesos de selección para puestos de personal funcionario interino ofertados para la Administración, impugnando indirecta y expresamente, la referida Addenda en su totalidad. Con imposición de costas a la demandada.
La demandada se opone a la demanda.
Pues bien, alega la actora que la selección se realiza en primer lugar la evaluación de criterios registrados como valorables (solo permite la inscripción en la oferta a quien los cumple: título habilitante y ser ajeno a la función pública); disponibilidad (es igual en las personas que no han rechazado ofertas previas); desempate, (el azar, un dígito numérico aleatorio de desempate, un carácter alfabético aleatorio de desempate, E).
Alega que con ello, realmente se camufla bajo la intermediación el uso determinante del tercer criterio que al final es el que va a resultar decisivo, ya que en la mayoría de los casos, con los dos primeros "filtros" no se consigue excluir o cribar a ninguna candidatura, lo que conduce al desempate mediante el criterio de la proximidad del inverso del NIF/MIE a un número y letra al azar, constituyendo una verdadera "lotería", en función del guarismo invertido del NIF/NIE que ostente el candidato. Y que con ello se vulneran los principios constitucionales que conforman el acceso a la función pública, de igualdad, mérito y capacidad, del art. 14 , 23.2 y 103.3 CE .
La demandada se opone y alega la excepción de inadmisibilidad por falta de interés legítimo, subsidiariamente inadmisibilidad por no ser un acto de selección definitivo y subsidiariamente, oposición en cuanto al fondo del asunto.
Pues bien, en cuanto a la excepción de inadmisibilidad por falta de interés legitima, dado que la actora ha aportado documento que acredita que participó en la Oferta Pública, se considera que sí tiene interés, dado que los criterios que impugna le afectaron a la hora de realizar la selección de participantes a enviar. Por lo que se desestima.
En cuanto a la excepción de inadmisibilidad por no tratarse del acto de selección definitivo, procede igualmente desestimarlo, dado que se trata de un acto que decide directamente en el fondo del asunto. Puesto que las personas que se envíen desde el SAE, son las que van a poder ser posteriormente seleccionadas. Por lo que se desestima.
En cuanto al fondo del asunto, como expone la actora y se concreta en el EA, el único criterio para enviar a los participantes que se inscriben en la oferta, que tienen la titulación, es un criterio aleatorio, "de suerte", que no tiene en cuenta ningún mérito o capacidad. De forma tal, que dado que es requisito necesario la titulación, puesto que en otro caso no es posible inscribirse en la oferta, no se considera que el criterio aleatorio de sumatorio de números de DNI concuerde con los principios de mérito, capacidad e igualdad consagrados en la CE. Siendo que en caso de no entrar en ese resultado azaroso, no manda el SAE la solicitud a la Junta para poder entrar en la selección. Dado que solamente tienen la posibilidad de ser seleccionados las personas inscritas que preselecciona el SAE con ese criterio aleatorio y sin tener en cuenta mérito alguno.
Esta juzgadora considera vulnerados con el referido criterio los principios consagrados en la CE".
Contra la sentencia se alza el Letrado de la Junta de Andalucía alegando, en síntesis, que el recurso debió ser inadmitido por falta de legitimación activa del demandante, pues aunque en el caso que nos ocupa, a diferencia de otros pleitos en los que el mismo recurrente ha impugnado otras ofertas sin acreditar su participación, sí lo acredita (documento 4 de la demanda), lo cierto es que una eventual sentencia estimatoria no derivaría ningún beneficio para la parte actora, pues si su recurso fuese estimado, no resultaría "remitido" por el SAE al órgano oferente y, mucho menos, resultaría seleccionado en el procedimiento posterior y seguiría en las mismas condiciones en las que se encuentra antes de impugnar la publicidad de la oferta por el SAE, y, además, el mismo recurrente ha sido seleccionado en virtud de este procedimiento para la ocupación de un puesto de Ingeniero de Caminos en la Delegación Territorial de Fomento de la provincia de Almería, ciudad en la que de hecho tenía su residencia al tiempo de interposición del recurso, y la toma de posesión en su puesto se produjo el 1 de diciembre, uno o dos meses más tarde en comparación con las ofertas que impugna.
Añade que el recurso debió ser igualmente inadmitido conforme al art.69.c) de la LJCA pues si se impugna la publicación o difusión de una oferta, nos encontramos con un acto que no es susceptible de impugnación, de acuerdo con el art. 25.1 LJCA ; que la sentencia no considera "un hecho fundamental": que el SAE no es autor de la Oferta de Empleo, sino que publica y difunde la Oferta a petición del órgano oferente del puesto, y con la finalidad de realizar la función de intermediación en el empleo que tiene atribuida por Ley, y será la destinataria la que, de ser procedente, dictará un acto que le ligue con el candidato por ella elegido conforme a sus procedimientos, que es el que se podrá impugnar. El acto del SAE "es, ante todo, un acto debido, respecto del que carece absolutamente de discrecionalidad para decidir si lo realiza o no; también carece de discrecionalidad para decidir cómo realiza la difusión.
En cuanto al fondo del asunto, alega la Administración apelante que en la sentencia no se atiende ni considera la previa definición en la oferta remitida al SAE de requisitos que se ajustan a los principios de igualdad, mérito y capacidad, ni en los criterios preferentes de ordenación de las solicitudes recibidas por el SAE, ni en la posterior selección del personal que con intervención sindical realiza el órgano de quien procede la oferta y a quien se prestarán los servicios; que es el órgano que precisa del personal el que tiene que comunicar al SAE, al enviarle su oferta de empleo, los requisitos valorables de experiencia, formación y pruebas de los candidatos que entienda que debe requerir; y así lo comunicará siempre que considere que necesita candidatos con esos requisitos valorables. y no puede aseverarse que la Adenda a la Instrucción 2/2021 conculque los derechos fundamentales de igualdad, mérito y capacidad en la selección de personal cuando determina los criterios de ordenación de las candidaturas en el SAE como consecuencia de la oferta que a dicho SAE remite el órgano ofertante del puesto de trabajo; que sobre el criterio de desempate en la ordenación de candidaturas, se ha de estar como primer criterio a la "evaluación de criterios registrados como valorables" siendo el siguiente nivel de ordenación el de "la evaluación de disponibilidad", en relación con la ausencia de rechazos a ofertas de empleo, y una vez aplicados los dos anteriores, "se utilizarán dos valores aleatorios de referencia, uno numérico que estará comprendido entre el 00000000 y el 99999999 y otro alfabético, comprendido entre la A y la Z que de forma automática serán generados por el sistema para cada oferta en el momento de su registro", que "en primer lugar, el sistema invierte la parte numérica de los identificadores de las demandas de las personas inscritas en la oferta (este identificador de demanda coincide con el NIF ó NIE de la persona) y los ordena de forma ascendente a partir del valor numérico aleatorio que corresponde a la oferta", y "en segundo lugar, para el caso en que dos candidaturas compartan el mismo número de NIF/NIE, se tendrá en cuenta el segundo valor aleatorio, en este caso alfabético, calculado entre la A y la Z, que servirá como criterio de ordenación por la letra del NIF/NIE, de forma ascendente", siendo las ventajas de esta corrección, según se recoge en el informe obrante en el expediente: Independencia de la política expeditiva del Ministerio, e independencia de la concentración geográfica o de edad, y con ello, se plasma un criterio mucho más objetivo e imparcial a la hora de incoar y finalizar el procedimiento de selección en el que el SAE es intermediario, por lo que no es ajustado a la realidad que el único criterio para enviar a los participantes que se inscriben en la oferta, que tienen la titulación, es un criterio aleatorio, "de suerte", que no tiene en cuenta ningún mérito o capacidad, como afirma la sentencia impugnada, y "no solo ese criterio es el último de los contemplados para hacer la ordenación de candidaturas, y aplicable en los casos en que haya empate: nunca supera al primero, el imprescindible de la titulación, y el valorable de formación o experiencia; nunca supera al segundo, la disponibilidad del postulante manifestado por la inexistencia de rechazos de ofertas; nunca es suficiente para que el postulante sea seleccionado por el órgano oferente"; que a Adenda a la Instrucción 2/2021 modifica sólo el punto 3 de dicha Instrucción, relativo al criterio del desempate, justificándose la modificación en que se ha comprobado que se hace necesario la mejora del sistema actual previsto, con el objeto de tratar de evitar la posibilidad de ocasionar sesgos o saltos en la ordenación debido a la concentración geográfica de valores, concentración de valores numéricos o concentración de valores por edad que con el actual sistema podría producirse, y que es de apreciar la falta de término lícito de comparación entre las ofertas "exprés" justificadas en la necesidad de cubrir puestos como consecuencia de la crisis sanitaria durante la pandemia Covid, así como los casos de la Instrucción 1/2021.
Pues bien, no es de apreciar la falta de legitimación activa del recurrente. Reconoce la propia Administración apelante que, a diferencia de otros pleitos en los que el mismo recurrente ha impugnado otras ofertas sin acreditar su participación, en el caso que nos ocupa sí lo acredita. Y el hecho de que el mismo recurrente hubiera sido seleccionado en virtud de este procedimiento para la ocupación de un puesto de Ingeniero de Caminos en la Delegación Territorial de Fomento de la provincia de Almería, ciudad en la que de hecho tenía su residencia al tiempo de interposición del recurso, no desdice su interés legítimo en la oferta que ahora nos ocupa.
En cuanto a la otra causa de inadmisibilidad que también opone la Administración apelante, consistente en que recurre un acto no susceptible de recurso, también ha de rechazarse pues no puede perderse de vista que nuevamente estamos ante la regulación de los criterios de selección o priorización de candidaturas presentadas en el marco de ofertas destinadas a cubrir puestos en entidades u organismos públicos.
SEGUNDO.- Por lo que respecta al fondo del asunto, pues lo que se interesa por el Letrado de la Administración es, en definitiva, que se revoque la sentencia apelada "desestimando íntegramente el recurso interpuesto y confirmando la actuación administrativa impugnada", se ha de hacer necesaria mención de la sentencia de la Sección Primera de esta Sala de 16 de noviembre de 2021 (rollo de apelación 1041/2021 ), invocada por el apelado, en la que, con arreglo a las consideraciones expuestas en las anteriores sentencias de esta Sala, se insiste en que"la necesidad constitucional de observar los principios constitucionales de mérito y capacidad en el acceso al desempeño de funciones públicas, no puede resultar obviada aún en el marco del nombramiento temporal de los empleados públicos, siendo estos todos aquellos que desempeñan sus funciones en el ámbito de la Administración pública, de acuerdo con el artículo 8 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público", lo que"ha llevado a estimar los recursos formulados frente a diferentes convocatorias COVID (entre otras, en sentencia de fecha 15 de abril de 2021, recurso de apelación número 381/2021 ), en las que se viene a concluir en la necesidad constitucional de observar los principios constitucionales de mérito y capacidad, que no pueden resultar finalmente desconocidos u obviados en el marco de los excepcionales de nombramiento temporal del personal preciso para el desempeño de puestos que resulten destinados a gestionar las consecuencias de la pandemia en los servicios declarados esenciales". Según la misma parte apelada, nos encontramos en un caso análogo al resuelto en la referida sentencia, pues en este supuesto, se sustituye el orden de prioridad en la presentación de las solicitudes de participación, por un dígito numérico aleatorio y un carácter alfanumérico aplicándose en este caso, el criterio establecido en la Adenda a la Instrucción 2/2021, de fecha 13 de julio.
La sentencia referida de fecha 16 de noviembre de 2021 (Sección Primera, recurso de apelación 1041/2021 ) desestimaba el recurso de apelación entonces formulado por la Letrada de la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Sevilla de 1 de septiembre de 2021 en recurso (201/2021 ) seguido por el trámite del procedimiento especial para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, estimatoria del recurso formulado en relación a la aplicación de la Instrucción 1/2021 de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Empleo, por la que se establecen los criterios de ordenación general para la gestión de candidaturas en ofertas registradas en el sistema de intermediación laboral del Servicio Andaluz de Empleo y se modifica la Instrucción 3/2020, de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Empleo, por la que se establece el procedimiento para la gestión de las ofertas públicas de empleo, que anulaba.
En dicha sentencia se recoge que la demandada en su apelación " esgrime que la difusión de la Oferta por el SAE es un mero trámite no cualificado del proceso selectivo, que no decide en forma alguna el fondo del asunto; que no determina la imposibilidad de continuar el proceso, que de hecho permite que éste tenga lugar; y que no produce indefensión ni perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, pues como tal difusión no afecta ni al art. 14 ni al art. 23 CE ; que tampoco es ajustado a la realidad que se haga "uso de un criterio basado en el orden de llegada de los candidatos a los efectos de establecerlo como un sistema de acceso a la función pública", pues en realidad es el último criterio de los contemplados para hacer la ordenación de candidaturas, que no la selección de candidatos, y aplicable en los casos en que haya empate; y, sostiene la inexistencia de un término lícito de comparación con las ofertas "exprés" justificadas en la necesidad de cubrir una serie de puestos como consecuencia de la crisis sanitaria. Asimismo, opone que en estos supuestos la aplicación del criterio de desempate impugnado, no vulnera derecho fundamental de acceso a la función pública, pues se trata siempre, de puestos que no podrían ser desempeñados por funcionarios, pues el artículo 27.1 del Decreto 2/2002, de 9 de enero asienta que "sólo podrá efectuarse el nombramiento del personal interino por, razones de oportunidad o cuando la prestación del servicio sea de reconocida urgencia y no pueda ser desempeñada por funcionarios, conforme a los procedimientos establecidos en los artículos 27 y 30 de la Ley 6/1985 , de2.8 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía". Y, además, quien de forma interina ocupa el puesto ofertado una vez realizada selección por el órgano convocante, lo hace de forma meramente provisional, sin ingresar en la carrera pública, sin poder participar en concursos de méritos o de traslados reservados a los funcionarios de carrera, sin formar parte de ninguna bolsa de interinos para futuros posibles llamamientos y sin resultar acreedor de ningún otro derecho que sólo se predique de los funcionarios de carrera o que sólo sea propio de los funcionarios interinos de bolsa que acumulen tiempos de servicio.
Pues bien, se hace preciso concluir de la misma forma que se venía sosteniendo por esta Sala, a pesar de estos nuevos argumentos que se deducen en atención a la particular naturaleza y alcance de la Instrucción ahora impugnada. Así, no debe obviarse que, como delimita esta su ámbito de aplicación, la misma tiene por objeto determinar el procedimiento para la tramitación y gestión de las ofertas públicas de empleo que se presenten ante el Servicio Andaluz de Empleo. Y, a estos efectos, se consideran ofertas públicas de empleo, entre otras, aquellas cuyas entidades empleadoras son organismos o Administraciones públicas, y se remite igualmente a los señalados criterios de ordenación de ofertas aquellas destinadas a cubrir puestos de personal funcionario interino o puestos de personal laboral en el ámbito de la Administración Pública, para aquellos casos en los que la normativa establezca la presentación de oferta de empleo ante el Servicio Andaluz de Empleo como parte del proceso de selección (punto tercero de la Instrucción).
De este modo, no puede perderse de vista que nuevamente estamos ante la regulación de los criterios de selección o priorización de candidaturas presentadas en el marco de ofertas destinadas a cubrir puestos en entidades u organismos públicos.
Conviene recordar nuevamente, con arreglo a las consideraciones expuestas en las anteriores sentencias de esta Sala, que la necesidad constitucional de observar los principios constitucionales de mérito y capacidad en el acceso al desempeño de funciones públicas, no puede resultar obviada aún en el marco del nombramiento temporal de los empleados públicos, siendo estos todos aquellos que desempeñan sus funciones en el ámbito de la Administración pública, de acuerdo con el artículo 8 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.
Por otra parte, en nada desdice la observancia de la anterior premisa, la circunstancia relativa a que, según la Administración demandada, se esté regulando un acto de trámite no cualificado que no resuelve definitivamente el proceso de selección, que corresponderá al órgano destinatario de la oferta. Ello no elude la necesidad de apreciar que, sin que culmine el proceso selectivo, la priorización de las diferentes candidaturas, si no selección, sí determina claramente su resultado, pues precisamente a ello atiende la regulación de los criterios que se contienen en la Instrucción impugnada. Como afirma de manera muy ilustrativa el sindicato recurrente en su oposición a la apelación, "(...) si entre 5000 candidatos tiene que elegir 5 qué duda cabe que una preselección previa hace, y a la misma, conforme a la instrucción 1/2021, le aplica el criterio del orden de llegada. (...)". De este modo, las candidaturas finalmente seleccionadas sí habrán debido pasar previamente el filtro de priorización que señalan los criterios regulados en la Instrucción y, entre estos, aparece recogido relativo a la utilización de la fecha de inscripción de la persona candidata en la oferta en difusión, ordenadas de la más antigua a la más reciente; criterio que indudablemente -y, como se ha dicho con insistencia por esta misma Sala- resulta contrario a los principios de mérito y capacidad.
Por último, tampoco resulta de trascendencia que el anterior criterio se regule en último término -frente a otros dos previos que sí se acomodarían a los anteriores principios constitucionales-, pues nuevamente aparece como elemento determinante de la resolución del orden de prioridad entre las diferentes candidaturas presentadas, aun cuando fuere como criterio de desempate.
En definitiva, articulando la Instrucción impugnada una fase determinante del proceso de selección de candidaturas a las ofertas públicas de empleo, como aquellas que pueden llevar al nombramiento o contratación de personas para organismos o Administraciones públicas, y no ajustándose los criterios de priorización a los principios constitucionales de mérito y capacidad, debe concluirse en los mismos términos que se pronuncia la sentencia impugnada, siendo procedente la desestimación del recurso de apelación (...)".
Estas mismas consideraciones expuestas en la referida sentencia serían extensibles a los procedimientos en los que se aplica la Instrucción 2/2021 . La Adenda a la Instrucción 2/2021 modifica el punto 3 de la Instrucción 1/2021, relativo al criterio de desempate para la ordenación de candidaturas utilizando dos valores aleatorios de referencia, uno numérico comprendido entre 00000000 y el 99999999, y otro alfabético, comprendido entre la A y la Z que de forma automática serán generados por el sistema para cada oferta en el momento de su registro. Así, en primer lugar, el sistema invierte la parte numérica de los identificadores (coincidentes con el NIF o NIE) de las demandas de las personas inscritas en la oferta y los ordena de forma ascendente a partir del valor numérico aleatorio que corresponde a la oferta; en segundo lugar, para el caso de que dos candidaturas compartan el mismo número de NIF/NIE, se tendrá en cuenta el segundo valor aleatorio, calculado entre la A y la Z, que servirá como criterio de ordenación por la letra del NIF/NIE, de forma ascendente. Como decimos, este criterio de desempate, considerado por la Administración más objetivo e imparcial y con "el objeto de tratar de evitar la posibilidad de ocasionar sesgos o saltos en la ordenación debido a la concentración geográfica de valores, concentración de valores numéricos o concentraciones de valores por edad que con el actual sistema podría producirse", está articulado sobre valores aleatorios, de modo que seguiría sin ajustarse a los principios constitucionales de mérito y capacidad que son los que rigen el acceso a la función pública (ex art. 103.3 CE ).
Ahora bien, esta sentencia de 16 de noviembre de 2021 dictada por la Sección Primera de esta Sala en el recurso de apelación 1041/2021 , ha sido anulada por la STS 661/2023 (Sala Tercera, Sección Cuarta, recurso 2996/2022) de 23 de mayo de 2023 .
La cuestión a la que debía dar respuesta la referida STS es "si, en la selección de los empleados públicos temporales tramitadas a través de los servicio(s) de empleo de las administraciones públicas y por la que basta para la selección el cumplimiento de los requisitos específicos de la oferta de empleo público fijados por el órgano convocante y la disponibilidad, resulta compatible con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad establecer, como criterio de desempate, el relativo a la prioridad de la inscripción de los candidatos en la oferta de empleo público" .
Concluye así la STS de 16 de noviembre de 2021:"(...) Según la Instrucción 1/2021 , antes de acudir al polémico desempate, las solicitudes de empleo se ordenan por los criterios registrados como valorables y por la evaluación de disponibilidad. Hay acuerdo en que unos y otra son coherentes con los principios de igualdad, mérito y capacidad. El desempate, por tanto, solamente juega en supuestos en que la aplicación de los anteriores factores arroja el mismo resultado para una pluralidad de solicitantes de empleo. Esto es, el desempate ha de hacerse entre quienes por titulación, formación, experiencia y disponibilidad alcanzan una misma valoración y nada impide que tal coincidencia se produzca entre solicitudes presentadas en distintos momentos dentro del plazo establecido ni que sean las últimas las que la reflejen en lugar de las primeras.
En otras palabras, la aplicación de los criterios de la Instrucción coherentes con los principios constitucionales de constante cita, conduce a que determinadas solicitudes, con independencia de cuándo se presentaran dentro del plazo previsto para ello, reciban una misma valoración. No hay, pues, la desigualdad a la que se refiere el Ministerio Fiscal pues no se prevé la exclusión de ninguna solicitud por presentarse después que otras.
Si todas las solicitudes de empleo recibidas en plazo son sometidas a los criterios valorables y a la evaluación de disponibilidad, y como consecuencia de unos y otra, un determinado número de ellos obtiene la misma valoración, no parece que acudir al momento de su presentación para escoger las que sumen el número de las solicitadas por la oferente, bien inicialmente, bien en un momento posterior, merezca el reproche de ser contrario a los principios constitucionales. No la merece porque, precisamente, la igualdad que requiere el desempate se ha establecido mediante factores que no se discuten desde la perspectiva de la igualdad, el mérito y la capacidad. O sea, el desempate en virtud de la prioridad en la presentación de la solicitud no se traduce en preferencia para quien no deba tenerla sino entre solicitudes que, desde esos parámetros sustantivos, han recibido una misma valoración.
Otra cosa sería que los factores que llevan al empate no respondieran a ellos, pero no es esto lo que sucede según apreciación común de las partes.
En consecuencia, la sentencia dictada en apelación incurre en la infracción denunciada por el escrito de interposición de la Junta de Andalucía y debe ser anulada (...)".
Lo verdaderamente relevante estriba, utilizando este mismo razonamiento, en que la igualdad que requiere el desempate se ha establecido mediante factores que tampoco ahora se discuten desde la perspectiva de la igualdad, el mérito y la capacidad bajo la vigencia de la Instrucción 2/2021; a saber, los criterios registrados como valorables, que son los primeros que se evalúan, y la valoración o evaluación de la disponibilidad, en segundo lugar.
Por tanto, esta misma ratio decidendi es la que conduce a considerar, en igual conclusión, que el servicio de empleo en su labor de intermediación puede prever como solución de desempate en la Instrucción 2/2021 ahora vigente, que se haga mediante dos valores aleatorios generados de forma automática para una determinada oferta procedente de las Administraciones Públicas, dados a conocer con su publicación, toda vez que a la igualdad que hace necesaria esta solución de desempate se ha llegado igualmente mediante la aplicación de criterios coherentes con los principios de igualdad, mérito y capacidad.
Procede, pues, la estimación del recurso del recurso de apelación deducido por la Administración y, con la revocación de la sentencia impugnada, la desestimación del recurso contencioso formulado por el recurrente (...)".
En observancia del principio de unidad de criterio de este Tribunal Territorial cumple estimar el recurso de apelación y declarar no haber lugar al Recurso Contencioso administrativo interpuesto contra la referenciada actuación administrativa.
CUARTO.- Estimándose el recurso de apelación no se está en el caso de hacer especial pronunciamiento sobre costas. Art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación.
