Presentados los escritos de conclusiones por todas las partes personadas en autos y finalizada la tramitación del proceso, se señaló para votación y fallo del recurso el día 25 de septiembre de 2024, fecha en que tuvo lugar.
En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
PRIMERO.- Doña Trinidad interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 29 de junio de 2023 por el Viceconsejero de Sanidad y Salud Pública de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 15 de enero de 2019 para la indemnización, en la cantidad de 46.919,09 euros, de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la asistencia sanitaria recibida el 28 de julio de 2017 en el Hospital Rey Juan Carlos, consistente en una infiltración de corticoide y anestésico en la rodilla derecha, sin que consten medidas de asepsia ni entrega de consentimiento informado, y que le causó artritis séptica de rodilla derecha, que requirió cirugías urgentes de sinovectomía amplia y lavado artroscópico, efectuadas en los meses de julio y agosto de 2017.
La resolución de 29 de junio de 2023 tuvo por fundamento sendos informes del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología, informe del Servicio de Medicina Interna e informe del Servicio de Medicina Preventiva, todos ellos del Hospital Rey Juan Carlos; informe inicial y ampliatorio de la Inspección Sanitaria, el dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid de 4 de mayo de 2022 y el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid de 9 de marzo de 2023 - dictámenes que la Administración no hizo propios-. Y considerando los hechos resultantes de lo actuado, los informes emitidos, en especial, el de la Inspección Sanitaria y la ampliación del mismo, concluyendo que la asistencia sanitaria se ajustó a la" lex artis" en la técnica utilizada y en las condiciones de asepsia, pero se incurrió en defecto de información a la paciente para la infiltración de rodilla, que fue una técnica invasiva, si bien se apreció la prescripción de la acción para reclamar, a cuyos efectos argumenta:
"En este sentido, en el caso que nos ocupa, pese a la argumentación anterior debe de hacerse, también, un estudio exhaustivo del requisito de carácter formal del procedimiento, regulado en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , como es que la acción debe ejercitarse en el plazo de un año desde la producción del hecho dañoso o desde la manifestación de sus efectos perjudiciales, por lo que debemos empezar por reseñar que la reclamación, presentada el día 15/01/2019, se halla prescrita en este caso.
Y ello, porque el dies a quo (día de inicio del cómputo de este plazo) ha de ser fijado el día 31/07/2017 en el que se le diagnostica Artritis Séptica de Rodilla derecha o en el mejor de los casos el 15 de septiembre del 2017 cuando tras un segundo lavado artroscópico con cultivo del líquido y de las biopsias de la sinovial son negativas, y tras 4 semanas de antibioterapia total se le da el alta.
.../...
En consecuencia, la curación de la artritis séptica objeto de reproche por la reclamante teniendo en cuenta el informe de Inspección y el informe de Medicina Interna, debe fijarse en el momento del alta del hospital que tuvo lugar el día 15 de septiembre del 2017, con independencia de las alegaciones que la reclamante realice dentro de su legítima defensa, que, en ningún caso, han desvirtuado la historia clínica que obra en el expediente".
Previa narración detallada de los hechos, y con invocación de los artículos 8 a 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica y de extensa cita de doctrina jurisprudencial, en la demanda se sostiene la inexistencia de información verbal y de firma consentimiento informado así como de mala praxis por inadecuadas medidas de asepsia en la infiltración de rodilla de 28 de julio de 2017, y se cuestiona la prescripción de la acción para reclamar la indemnización de los daños y perjuicios que se le han causado, determinados y valorados en el dictamen pericial que se ha aportado a los autos, alegando al efecto que, tras el segundo lavado artroscópico y el alta hospitalaria de 15 de septiembre de 2017, la paciente no puede considerarse curada de la artritis séptica y celulitis secundaria por Streptococo Pyogenes derivadas de la infiltración en la rodilla derecha, ya que continuó con tratamiento domiciliario con levofloxacino hasta que se propuso su retirada en la consulta de revisión del día 22 de septiembre, añadiendo que en la revisión quirúrgica de 6 de octubre de 2017 se constató la retirada de la antibioterapia, pero no se le dio de alta y fue citada para el 5 de diciembre, en que se prescribió un análisis "y si todo estuviese correcto se procedería a dar finalmente el alta"en la revisión programada para el mes de junio de 2018, por lo que la acción no estaba prescrita cuando se presentó la reclamación, el 15 de enero de 2019, y ello sin perjuicio de que, mediante resolución de 26 de febrero de 2019, se declaró su incapacidad permanente total para el desarrollo de su actividad profesional habitual.
La Comunidad de Madrid ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo por los propios fundamentos de la resolución de 29 de junio de 2023, afirmando que no concurren los presupuestos determinantes de la responsabilidad patrimonial, al haberse adoptado las medidas de asepsia adecuadas y haber sido informada la paciente verbalmente, así como la prescripción de la acción para reclamar, cuyo "dies a quo" coincide con la desaparición de la infección nosocomial. Añade que, en otro caso, es "excesiva la cantidad solicitada, que en modo alguno se acomoda a lo dispuesto en el artículo 141.2 y concordantes de la Ley 30/1992 . Así, corresponde a la Sala la valoración del daño, ponderando las circunstancias del caso concreto".
Igual pretensión desestimatoria deduce la entidad IDCSALUD MÓSTOLES, S.A. al ser la precitada resolución administrativa conforme a derecho, por cuanto que la atención sanitaria ha sido correcta, no se ha acreditado la omisión de medidas de asepsia ni la relación de causalidad del daño causado con la asistencia recibida, y por haber sido la paciente correctamente informada de manera verbal, además de haberse producido la prescripción de la acción.
SEGUNDO.-Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".
En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".
Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente al tiempo de la actuación sanitaria y de la reclamación a que este proceso se refiere, disponen:
"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.
1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
.../...
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".
"Artículo 34. Indemnización.
1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.
.../...
2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.
3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.
4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".
Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:
1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.
2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.
El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".
3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.
Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non", esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).
4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.
5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).
TERCERO.- En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".
Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial -por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2010 y las que en ella se citan- viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.
En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:
"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)",es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.
También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:
<<...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados>>.
En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, "teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información",y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza no tienen un carácter ilimitado.
CUARTO. -El derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria se recoge en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, que dispone que "el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud",así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley, que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.
Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año, declaraba lo siguiente:
<claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del "consentimiento escrito del usuario" ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.
Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos".
.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".
Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.
... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que "no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad".
Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.
Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.
Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.
Además hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan>>.
Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996).
Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.
La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012, ha venido matizando que "(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario".
QUINTO.- La prescripción de la acción para reclamar responsabilidad patrimonial, ya apreciada en la resolución de 29 de junio de 2023 por el Vicecensejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública, ha sido opuesta tanto en la contestación a la demanda de la Comunidad de Madrid como en la de entidad IDCSALUD MÓSTOLES, S.A., cuestión que se pasa a examinar.
Señalaremos, en primer lugar, que la doctrina jurisprudencial tiene declarado que el instituto de la prescripción merece un tratamiento restrictivo porque no se basa en razones de justicia material.
Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1988, ya se declaraba respecto a la prescripción de las acciones civiles que "hay que ponderar, en efecto, que la doctrina de este Tribunal, abandonando la rigidez de la interpretación de la prescripción... e inspirados en criterios hermenéuticos de carácter lógico-sociológico, siempre más dúctiles y acomodables a las exigencias de la vida real, criterios que el art. 3.1 del Código Civil más que pregonar, impone, ha señalado como idea básica para la exégesis de los artículos 1969 y 1973 del Código Civil la de que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva".
Con ese criterio, la declaración de prescripción de la acción resulta procedente cuando las circunstancias del caso evidencien que el ejercicio tardío de la acción no está suficientemente justificado, pues de otro modo quedaría en manos del reclamante la decisión sobre el comienzo del cómputo del plazo, convirtiendo así la acción en imprescriptible.
En lo atinente a la responsabilidad patrimonial el artículo 145.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía:
" En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".
Y el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, actualmente vigente establece:
"Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
En los casos en que proceda reconocer derecho a indemnización por anulación en vía administrativa o contencioso-administrativa de un acto o disposición de carácter general, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse notificado la resolución administrativa o la sentencia definitiva.
En los casos de responsabilidad patrimonial a que se refiere el artículo 32, apartados 4 y 5, de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, el derecho a reclamar prescribirá al año de la publicación en el "Boletín Oficial del Estado" o en el "Diario Oficial de la Unión Europea", según el caso, de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma o su carácter contrario al Derecho de la Unión Europea".
En orden al comienzo del cómputo del plazo legal para reclamar, la jurisprudencia ha acogido el criterio de la "actio nata"según el cual el plazo de 1 año comienza a computarse a partir del momento en que se completan los elementos fácticos y jurídicos que permiten el ejercicio de la acción, como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2001, recurso de casación 6006/1996.
Ahora bien, tal y como se declaraba en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004, la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, entre otras, en las sentencias de 12 de mayo de 1997, 26 de marzo de 1999, 29 de junio del 2002 y 10 de octubre del 2002, según la cual, por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados "son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo".
En similar sentido se pronuncian, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2012, recurso de casación 2643/2010, y de 18 de enero de 2018, recurso de casación 4224/2002, al declararse en ésta última que:
"Y es que existen determinadas enfermedades en las que no es posible una curación propiamente dicha, pues la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la actio nata, desde la determinación del alcance de las secuelas, aún cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.
También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido. Es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible como son las derivadas del contagio de la hepatitis C o del SIDA o aquellos otros ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen. En estos últimos casos ha afirmado, efectivamente, esta Sala que si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como continuado, en cualquier momento. Así lo hemos afirmado en sentencia del 31 de octubre de 2.000. A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002, esta Sala viene "proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), que "el "dies a quo" para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto" ( Sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos "aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad" ( Sentencia de 23 de julio de 1997 )".
En definitiva, como los daños permanentes se producen cuando acontece el acto generador de los mismos, permaneciendo inalterable y estable en el tiempo el resultado lesivo, el "dies a quo" del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial coincide con la fecha de aquél. Y en los daños continuados el plazo para reclamar empezará a contarse desde el día en que cesan los efectos del quebranto, o desde que tales efectos se conozcan definitivamente, como se señala en las precitadas sentencias y anteriormente en las de 8 de julio de 1993, 14 de febrero y 26 de mayo de 1994, 28 de abril de 1997, 5 de octubre de 2000 y 20 de febrero de 2001.
Abunda en lo anterior la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2011, recurso de casación 6372/2009, en la que al abordar la incidencia de los tratamientos de control y de las resoluciones dictadas a efectos laborales o de Seguridad Social sobre el plazo de prescripción de la acción, se declaraba:
"Lo que tampoco supone que el plazo quede abierto de manera indefinida, sino que ha de estarse al momento en el que se concreta el alcance de las secuelas, pues el carácter crónico o continuado de la enfermedad no impide conocer en un determinado momento de su evolución su alcance y secuelas definitivas o al menos de aquellas cuya concreta reparación se pretende ( Sentencias de 12 de diciembre de 2009 , 15 de diciembre de 2010 y 26 de enero de 2011 - recursos 3425/2005 , 6323/2008 y 2799/2009 ), ni siquiera al albur que la situación ya determinada fuera sobrevenidamente reconocida a efectos laborales y de Seguridad Social, lo que constituye una mera paradoja de la tramitación coetánea de los distintos procedimientos administrativos y sociales consecuencia de un mismo resultado lesivo, insusceptible de reabrir la reclamación por la secuela definitivamente determinada en el momento anterior".
Recordaremos que, en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2012, recurso de casación 608/2010, se hace referencia a diversos supuestos no interruptivos de la prescripción en los siguientes términos:
<en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Febrero de 2.007 se subraya que " los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten". Añade la Sentencia de 21 de junio de 2007, recurso de casación 2908/2003 que "no es relevante el tratamiento rehabilitador para tratamiento ortoprotésico". No interrumpe la prescripción la pendencia de la adaptación de una prótesis de miembro inferior izquierdo " ni el acudir a rehabilitación. Como repite la Sentencia de 15 de febrero de 2011, recurso de casación 1638/2009, Sección Cuarta , FJ 5º se trata "de un tratamiento ya previsible desde la misma amputación y de resultados, de uno u otro signo, igualmente previsibles y susceptibles de perfecta cuantificación para la ciencia médica y los expertos en valoración del daño corporal".
En lo que ahora interesa, el apartado de "relación de hechos" del informe de la inspección Sanitaria de 17 de enero de 2020, coherente, en la secuencia temporal de los actos de asistencia sanitaria, con la historia clínica, los informes de los servicios sanitarios implicados y los dictámenes periciales, contiene la siguiente narración fáctica, que no se discute por las partes de este proceso:
"La paciente Trinidad acudió el día 28 de Julio de 2017 al Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Hospital Rey Juan Carlos por una Gonalgia derecha de larga evolución. Tanto en la Radiografía como en la RMN se aprecia una severa gonartrosis tricompartimental de predominio en compartimento femoropatelar. Condropatía generalizada grado IV. Rotura degenerativa compleja del menisco interno. Moderado derrame articular. Se le realiza Infiltración de rodilla bajo medidas de asepsia y consentimiento verbal, según consta en el informe realizado por la Dra. Leonor.
El día 29 de Julio de 2017 la paciente acude al Servicio de Urgencias del Hospital Rey Juan Carlos por empeoramiento del dolor en rodilla desde la infiltración realizada 24 horas antes. Después de realizarle una exploración física, se le pauta como tratamiento Inmovilización con vendaje durante 1 semana, así como analgésicos para el dolor.
El día 31 de Julio de 2017 la paciente es ingresada en el Hospital Rey Juan Carlos por Gonalgia y cuadro febril desde hace 24 h. En el informe emitido ese día por el Dr. Alberto consta como Diagnóstico principal: Artritis Séptica de Rodilla derecha. Se realiza lavado artroscópico de rodilla y se inicia antibioterapia empírica con Vancomicina que se modifica a las 48 horas por ciprofloxacino y clindamicina tras confirmar el aislamiento de Streptococos Pyogenes en el material purulento de la rodilla. Se realiza un segundo lavado artroscópico el día 31 de Agosto de 2017 con cultivo del líquido y de las biopsias de la sinovial negativas y tras 4 semanas de antibioterapia total se le da el alta el día 15 de Septiembre de 2017 con control en consulta externa de Traumatología en 3 semanas.
El día 3 de Noviembre de 2017 el Servicio de Rehabilitación del Hospital Universitario Rey Juan Carlos emite un informe de Alta después de realizar un tratamiento de 59 sesiones. En dicho informe refiere que la paciente realiza marcha sin bastones con buen apoyo monopodal. Sugieren continuar ejercicios en domicilio.
El 5 de Diciembre de 2017, Dª Trinidad acude al Servicio de Medicina Interna del Hospital Universitario Rey Juan Carlos, en dicho informe la Dra. Manuela refiere que la paciente lleva dos meses sin antibiótico y que no hay datos de infección en la exploración.
El 15 de Enero de 2018, el Dr. Felicisimo del Servicio de Traumatología del Hospital Universitario Rey Juan Carlos emite un informe en el que refiere Gonartrosis derecha, No signos inflamatorios. Estable. Recomienda ejercicios, potenciación muscular, Bicicleta estática y disminuir peso".
La resolución de 29 de junio de 2023 reconoce que la infiltración de la rodilla derecha realizada el día 28 de Julio de 2017 se efectuó sin firma de consentimiento informado, y asocia la artritis séptica de la rodilla a una infección nosocomial por Streptococos Pyogenes adquirida en dicho acto.
El antedicho resultado lesivo no puede calificarse como daño permanente, sino como continuado, porque se han prolongado en el tiempo sin solución de continuidad, y no es posible evaluar económicamente las consecuencias del daño causado en la infiltración hasta la efectiva curación de la infección.
Pues bien, las alegaciones de la demanda fijan la curación de la artritis séptica en fechas próximas a las que indica el antedicho informe de la Inspección Sanitaria, pues reconoce que en la revisión del día 22 de septiembre de 2017 se propuso la retirada del tratamiento antibiótico con levofloxacino y que en la revisión quirúrgica de 6 de octubre de 2017 se constató la retirada de la antibioterapia.
Lo anterior, aún con ciertas discrepancias temporales, es coherente con lo que recoge la Médico Inspectora, al referir que en el informe clínico del Servicio de Medicina Interna de 5 de diciembre de 2017 se consignó que la paciente llevaba dos meses sin antibióticos -lo que retrotrae la fecha de la retirada de los mismo al día 5 de octubre de 2017-, y que en la citada fecha de 5 de diciembre ya no había signos de infección.
Tanto si se identifica el "dies a quo" con el día 15 de septiembre de 2017 (en que finalizó el tratamiento antibiótico que subsiguió al segundo lavado artroscópico, realizado en 31 de agosto de 2017) que se fija en la resolución de 29 de junio de 2023, como con el día 6 de octubre de 2017 en que la demandante sitúa la retirada definitiva de la antibioterapia, y siendo que posteriormente no se produjo recidiva de la infección, y dado que el día 5 de diciembre de 2017, en que en revisión de Medicina Interna se comprobó no existían datos de infección, es claro que, cuando se presentó la reclamación administrativa el día 15 de enero de 2019, ya había prescrito la acción para reclamar la indemnización del daño por la ausencia del consentimiento informado y por la artritis séptica de la rodilla derecha derivada de la infiltración del 28 de julio de 2017.
De acuerdo con la doctrina jurisprudencial precitada, la conclusión anterior no queda desvirtuada por los tratamientos de rehabilitación, revisiones y altas de fechas posteriores a la curación de la artritis séptica, ni por la circunstancia de que, en la resolución de 26 de febrero de 2019, se declarase la incapacidad permanente total de doña Trinidad para el desarrollo de su actividad profesional habitual, dado que la recurrente conoció el alcance de las consecuencias lesivas de infiltración el día 5 de diciembre de 2017, como más tarde y en la hipótesis que le es más favorable, fecha a partir de la cual podía ejercitar la acción para exigir la responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere, y esa fecha, que marca el "dies a quo" del plazo de prescripción, no puede prorrogarse por las revisiones de control y altas posteriores a la efectiva curación de la infección, por la indicación de ejercicios de rehabilitación a domicilio, encaminados a obtener una mejor calidad de vida, ni por la resolución de 26 de febrero de 2019.
Por todo ello espatente la extemporaneidad de la reclamación presentada el 15 de enero de 2019, que se formuló cuando ya había transcurrido en exceso el plazo de prescripción previsto en el artículo 67.1º de la Ley 39/2015 de 1 de Octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, lo que conduce a la desestimación del presente recurso contencioso administrativo, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la actuación administrativa impugnada.
SEXTO.- El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:
"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".
Es de señalar que en el presente caso son de apreciar dudas de hecho derivadas de que la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid sostuvo en su informe que el alta de la paciente en relación con la infección padecida tras la infiltración tuvo lugar el 19 de marzo de 2019, lo que determina la improcedencia de formular condena al pago de las costas procesales.
Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
