El recurso contencioso administrativo se desestimó mediante sentencia dictada en fecha de 17 de noviembre de 2023 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 13 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 779/2022 de su registro.
En la tramitación de este recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
PRIMERO. -Don Imanol, nacional de Colombia, ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 17 de noviembre de 2023 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 13 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 779/2022 de su registro, mediante la que se desestimó el recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución dictada en fecha de 16 de septiembre de 2022 por la Delegación del Gobierno en Madrid, mediante la que se acordó su expulsión, con prohibición de entrada por tiempo de 5 años, como autor de una infracción administrativa grave de estancia irregular en España tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado que: "En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta, constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por un delito de malos tratos que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica".
El proceso de instancia presenta una particularidad especial que aparece recogida en el fundamento jurídico primero de la sentencia en los términos que se pasan a exponer, que están respaldados por las actuaciones y que las partes no discuten en esta instancia:
"La parte recurrente no presentó escrito de demanda en la forma establecida en el art. 78.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , y por aplicación subsidiaria de las disposiciones previstas para tramitación del procedimiento ordinario (78.23), en la forma y con los requisitos establecidos en los arts. 53.1 , 54.1 y 56 de la referida Ley .
Se desconocen los hechos y los fundamentos de derecho en los que basa su pretensión, al haberse limitado a anunciar la interposición de recurso contencioso administrativo, y haberse admitido indebidamente la demanda.
No obstante, no alegada causa de inadmisibilidad por parte de la administración demandada, se resolverá el fondo de asunto, observando la conformidad a Derecho del Expediente Administrativo remitido, en el que consta Decreto de Expulsión, de 16 de septiembre de 2022".
Las cuestiones litigiosas resueltas en la sentencia apelada fueron la inexistencia de caducidad del expediente sancionador y la proporcionalidad de la orden de expulsión. En su fundamento jurídico tercero, "in fine", razona que:
"En el presente caso consta acreditado que el día 15 de mayo de 2022 funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía detuvieron al recurrente por un delito de malos tratos, constando otra detención anterior, por los mismos motivos.
Acordada la incoación de procedimiento sancionador, no se formularon alegaciones, no acreditándose la existencia de arraigo familiar alguno. Únicamente se instó en fecha 3 de enero de 2023 la caducidad del expediente sancionador, por el trascurso del plazo de 6 meses previsto legalmente, lo que no puede estimarse, teniendo en cuenta que, según el Expediente Administrativo, el procedimiento se incoó en mayo de 2022 y quedó resuelto por Decreto de Expulsión el 16 de septiembre de 2022.
En consecuencia, procede la desestimación íntegra de la demanda, con confirmación de la resolución recurrida".
Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia don Imanol que ha solicitado la revocación de la sentencia de instancia y la estimación del recurso contencioso administrativo, alegando, como motivos de recurso la incorrecta tramitación del expediente por el Procedimiento Preferente, falta de traslado de la propuesta de resolución, y falta de proporcionalidad de la orden de expulsión en relación con la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, y sus circunstancias de arraigo, lo que implica la sustitución de la sanción impuesta por una multa.
En orden a la caducidad del procedimiento sancionador, cuestiona la validez de la notificación de la orden de expulsión alegando que, como se demuestra en el certificado de empadronamiento que se acompaña, el apelante no residía en el domicilio en que se llevó a cabo y que la persona que se hizo cargo de la misma no se la entregó al destinatario, produciéndose la caducidad.
La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso, cuyo ámbito material ha de estimarse circunscrito a la caducidad del procedimiento y a la proporcionalidad de la expulsión, por haberse ajustado a derecho la sentencia apelada.
SEGUNDO. -Los motivos de recurso relativos a la incorrecta tramitación del expediente por el Procedimiento Preferente y la falta de traslado de la propuesta de resolución, no han sido planteados, debatidos ni resueltos en la primera instancia como motivos de impugnación, sino que se han deducido "ex novo" en sede del presente recurso de apelación.
A la Abogacía del Estado le asiste la razón cuando plantea que tales motivos de recurso son inadmisibles: el Principio General de Derecho "pendente apellatione, nihil innovetur" no permite que en el recurso de apelación se susciten y resuelvan cuestiones distintas de las planteadas en la instancia, y ello porque el principio de preclusión, expresado en los artículos 56 y 65 de la Ley de esta Jurisdicción, y la propia naturaleza del recurso de apelación, cuya finalidad es la de combatir los razonamientos jurídicos en los que se ha basado el fallo, impiden a las partes plantear cuestiones que no hayan sido suscitadas en la demanda y en la contestación.
Las cuestiones que ahora se plantean extemporáneamente no se dirigen contra la sentencia de instancia, sino contra la actuación administrativa objeto del recurso contencioso administrativo, y además se sustrajeron del ámbito de discusión fáctico y decisorio de la sentencia recurrida, que es la que delimita el objeto de este recurso.
A lo anterior se añade que el planteamiento de cuestiones nuevas en sede de recurso de apelación implica indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate de instancia, todo lo cual conduce a la desestimación de los nuevos motivo de apelación, al no resultar procedente abordar su examen y decisión en esta sentencia.
TERCERO. -La resolución de la cuestión litigiosa que constituye en objeto esencial de este recurso que, por lo hasta ahora expuesto, no es otra que la caducidad del expediente de expulsión, pasa por tener en cuenta los hechos resultantes del expediente administrativo:
El procedimiento sancionador por infracción de extranjería se inició el 15 de mayo de 2022, a raíz de la detención de don Imanol por su presunta participación en delitos de malos tratos a su pareja, a la que causó lesiones como también a uno de los agentes de policía que intervinieron en los hechos que aparecen reflejados en el acta de presentación del detenido en Comisaría, la cual obra incorporada al folio 14 del expediente administrativo, en el que, en esencia, se refiere la intervención de funcionarios de policía previa denuncia, por parte de un taxista, debidamente identificado, de una agresión recíprocamente producida entre el aquí apelante y su pareja, doña María Luisa, que reconoció los hechos ante los agentes de policía actuantes, uno de los cuales resultó agredido y lesionado por el recurrente con ocasión de proceder a su cacheo.
En el momento de su detención don Imanol dijo estar domiciliado en la DIRECCION000 de Madrid, que también fue el domicilio designado en el escrito de alegaciones a la resolución de iniciación, dictada en fecha de 15 de mayo de 2022, y en la que se recoge que al interesado no le constan antecedentes administrativos dirigidos a la regularización de su situación en España, pero sí dos detenciones anteriores, una de 28 de septiembre de 2021 por infracción de extranjería, y otra de 29 de mayo de 2019 por malos tratos físicos.
Pese a lo afirmado en la orden de expulsión, se presentó escrito de alegaciones, no acompañado de documentos.
Don Imanol se empadronó en una vivienda de la DIRECCION001 de Madrid, con fecha de alta de 21 de junio de 2022. Pero no comunicó el cambio de domicilio al instructor del expediente sancionador, en el que no consta ese hecho.
La notificación de la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 16 de septiembre de 2022, se efectuó por correo certificado con acuse de recibo, dirigido al domicilio de la DIRECCION000 de Madrid y a nombre de don Imanol.
El 26 de septiembre de 2022 el empleado postal practicó la notificación en legal forma, habiéndose hecho cargo de la misma doña Tania, que se identificó como suegra del destinatario.
El 4 de abril de 2023 se presentó la solicitud de declaración de caducidad y archivo del expediente de expulsión, a la que se respondió informando que "dicho expediente concluyó con una Resolución de expulsión de fecha 16/09/2022, por la que se establecía un periodo de prohibición de entrada en España de 5 años, y que fue notificada el 26/09/2022".
Como se ha dicho la demanda del recurso contencioso administrativo carecía de contenido impugnatorio propiamente dicho, por lo que, para dar tutela judicial efectiva, la sentencia de instancia resolvió los motivos de impugnación relativos a la caducidad del procedimiento y a la proporcionalidad de la expulsión.
Pues bien, atendidos los hechos anteriormente expuestos, se ha de concluir que las actuaciones administrativas practicadas en el caso de autos han sido suficientes y correctas para que deba considerarse interrumpido el plazo de caducidad del procedimiento sancionador: el citado procedimiento se inició el 15 de mayo de 2022, la orden de expulsión se dictó el 16 de septiembre de 2022 y se notificó el día 29 de ese mismo mes en el domicilio designado por don Imanol, habiéndose hecho cargo de la notificación la suegra del destinatario.
Es cierto que don Imanol se había empadronado en la vivienda de la DIRECCION001, de Madrid, con fecha de alta de 21 de junio de 2022. Pero la circunstancia de no haber comunicado a la Administración sancionadora el cambio de domicilio determina la conformidad a derecho de la notificación dirigida al domicilio que había designado a efectos de notificaciones, y que el interesado había declarado inicialmente como propio.
De otra parte, es reiteradísima la doctrina jurisprudencial de que los plazos señalados por meses se computan de fecha a fecha, iniciándose el cómputo del plazo al día siguiente de la notificación o publicación del acto, pero siendo la fecha del vencimiento la del correlativo día mensual, y así resulta del artículo 30.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al establecer que: "El plazo concluirá el mismo día en que se produjo la notificación, publicación o silencio administrativo en el mes o el año de vencimiento".
Las excepciones quedan circunscritas a los supuestos en los que en el mes del vencimiento no exista día equivalente al inicial (en cuyo caso es aplicable lo dispuesto por los artículos 5.1 del Código civil y el artículo 30.4 de la Ley 39/2015), o en los que el último día del cómputo sea inhábil (en cuyo caso se ha de entender prorrogado al primer día hábil siguiente, como establece el artículo 30.5 de la Ley 39/2015).
Pues bien, el artículo 40.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, atribuye al primer intento de notificación acreditado el efecto de interrumpir el plazo de caducidad del procedimiento sancionador, al disponer que:
"4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado".
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 225 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, y en el artículo 40 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, se concluye que la notificación personal en el domicilio del interesado, que era el correcto a efectos de notificaciones, se practicó válidamente y enervó la caducidad del expediente de expulsión que nos ocupa, puesto que se efectuó en una fecha anterior al transcurso del plazo de 6 meses desde la iniciación del procedimiento.
CUARTO. -En otro orden de cosas, la Sala también comparte la conclusión de la sentencia de instancia sobre la proporcionalidad de la expulsión.
La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("Ley Orgánica 4/2000").
El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("Ley Orgánica 2/2009"), establece que:
"Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."
El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:
"Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."
Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:
"Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."
El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:
"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."
En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el artliculo 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE") que dispone que: "La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."
A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE:
"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:
a) el interés superior del niño,
b) la vida familiar,
c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".
Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:
"1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."
El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE en relación con la salida voluntaria dispone:
"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.
Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.
Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."
QUINTO. -El régimen jurídico aplicable a la estancia irregular ha dado lugar a distintas y, en ocasiones, contradictorias, resoluciones judiciales que han sido analizadas de forma exhaustiva en la reciente Sentencia número 1140/2023, dictada por la Sección quinta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 18 de septiembre de 2023, en el recurso de casación 2251/2021 (la " STS de 18 de septiembre de 2023").
Con esa misma fecha, se ha dictado en el recurso de casación 1357/2022 la Sentencia núm. 1141/2023. En ellas, el Tribunal Supremo fija nuevamente la doctrina jurisprudencial en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación.
En la STS 18 de septiembre de 2023 el Tribunal Supremo señala que la interpretación de la Directiva 2008/115/CE y su aplicación directa en nuestro país es crucial "para la fijación, nuevamente, de la doctrina jurisprudencial que corresponda en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación". Y analiza a continuación el contenido de dicha Directiva en lo que concierne al caso, así como las tres sentencias dictadas por el TJUE en relación con la normativa española.
En relación con la Directiva 2008/115/CE el Tribunal Supremo analiza su objeto, los principios que rigen su aplicación y la distinción entre los conceptos "decisión de retorno", "expulsión" y "salida voluntaria" y recuerda que "no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido".
En lo que concierne a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 2008/115/CE en relación con el marco normativo español, recuerda el Tribunal Supremo, con cita de lo establecido por el artículo 267 TFUE, que "las distintas respuestas proporcionadas por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas están estrechamente vinculadas al marco normativo que en cada ocasión le fue expuesto por el tribunal español remitente".Y, cita la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, (Zaizoune), la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19 y la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020.
Recuerda también que, a raíz de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, el Tribunal Supremo se pronunció sobre la cuestión objeto de debate en la Sentencia núm. 366/2021, de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, en la que se realizaron diversas precisiones relevantes. Esta jurisprudencia fue confirmada por sentencias posteriores, como la núm. 750/2021, de 27 de mayo de 2021, rec. 1739/2020, la núm. 337/2022, de 16 de marzo, rec. 6695/2020, y la de 20 de octubre de 2022, rec. 1334/2022, entre otras. Y ello, pese a los términos de la STJUE de fecha 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020, que respondió a una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Pontevedra mediante Auto de 20 de agosto de 2020). Esta doctrina es precisamente la que se viene ahora a rectificar en la Sentencia de 18 de septiembre de 2023.
Así, en el séptimo de los fundamentos de derecho de la STS de 18 de septiembre de 2023, al analizar "El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional"se establece lo siguiente, -que supone "matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales":
"Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver."
En el noveno de sus fundamentos de derecho la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2023 se recoge la reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión litigiosa, STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, que ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora. En palabras del Tribunal Supremo: "Como es de ver el Tribunal Constitucional tiene en cuenta la doctrina del TJUE sobre el efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias no transpuestas en plazo, al que hacíamos referencia en el fundamento sexto de esta sentencia, reafirmado por la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 para un caso como el de autos, doctrina que impide que una jurisdicción nacional aplique directamente a los particulares una Directiva no transpuesta al ordenamiento interno. En el caso de ser aplicada se vulneraría el derecho fundamental a la legalidad sancionadora."
Continuando con la cita de la STS de 18 de septiembre 2023, recordamos que en su fundamento de derecho décimo se da respuesta a la cuestión casacional planteada en el auto de admisión: «si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19 - a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 .»
De conformidad con la STS de 18 de septiembre 2023:
"Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19 , lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20 , la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión.
Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).
En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.
(...)
Finalmente debemos hacer unas consideraciones sobre el posicionamiento de nuestra Sala expresado en el fundamento cuarto de la sentencia de 15 de marzo de 2022, recurso 6695/2020 , que se mostró crítico con el posicionamiento de la STJUE de 2022 por ser tributario de un marco normativo nacional que no se compartía. Este posicionamiento lo matizamos en esta sentencia.
En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C615/2018 , el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio.
En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye.
En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art. 24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es decir a la apertura de un procedimiento sancionador.
En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .
En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.
Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asuntoC-4 09/20, es la siguiente:
«Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.
Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.
Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación»."
SEXTO. -Para dar una respuesta a la cuestión que se nos plantea en el presente recurso de apelación consideramos de importancia transcribir el contenido del fundamento de derecho octavo de la citada STS de 18 de setiembre de 2023, en el que se analiza cómo ha de realizarse el juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español. Para ello, se recuerdan las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican en los siguientes términos:
"Circunstancias de agravación.
Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.
Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.
No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.
Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».
Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.
También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).
Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.
En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.
La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , FD 7º; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.
Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.
Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 ,...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 , FD 7º, parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)».
Circunstancias que no son de agravación.
Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).
En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.
Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."
SÉPTIMO. -La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2023, a la que hemos hecho permanente referencia en los precedentes fundamentos de derecho, no se ha tenido expresamente en cuenta en la sentencia de instancia. Tampoco pudo ser considerada, por razones temporales, por la Administración apelada al dictar la resolución administrativa recurrida en la instancia. Lo cual no implica que no proceda ahora tener en cuenta dichos criterios, reiterados en la Sentencia de la misma fecha, dictada por el Tribunal Supremo en el recurso de casación 1537/2022, lo que supone, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, rectificar el criterio mantenido por esta Sala y Sección en anteriores sentencias en las que se seguía el criterio interpretativo fijado por el Tribunal Supremo.
Pues bien, el examen y decisión de los motivos de recurso requiere, en primer lugar, la valoración individualizada de las circunstancias, claramente constatadas y distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, a los efectos de determinar si en el caso concurren, o no, agravantes susceptibles de fundamentar la sanción de expulsión. Si se apreciaran datos negativos, es cuando, en segundo término, se debe entrar a valorar aquellas circunstancias que pudieran excluir la expulsión, por resultar afectados por tal decisión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, o suspenderla o excluirla por estarse ante algún supuesto que suspenda o exceptúe la expulsión que se halle previsto en el artículo 6 de la Directiva de Retorno.
Ya se ha dicho que consta acreditado en las actuaciones que el expediente administrativo se inició con motivo de que don Imanol fue detenido el día 15 de mayo de 2022, por su presunta participación en un delito de malos tratos, además de por infracción de extranjería, habiéndose incorporado al expediente administrativo parte del atestado policial, en el que se ha recogido la declaración de la pareja del recurrente y de los testigos presenciales.
El dato de esa detención aparece, como circunstancia agravante, en la orden de expulsión de 16 de septiembre de 2022 y en la sentencia apelada, lo que discute el apelante en esta instancia, al amparo del principio de presunción de inocencia y alegando la improcedente valoración de ese hecho como un dato negativo justificativo de la expulsión.
En los términos en que ha sido planteado el motivo de recurso, su resolución pasa por hacernos eco de la evolución jurisprudencial en la materia:
De una parte, es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2006 consideró como circunstancia negativa el hecho de haber sido detenido el ciudadano extranjero por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción, sin exigir que la Administración acreditara el ulterior estado judicial de dichas diligencias.
En similar sentido, la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior considera como circunstancia negativa "haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito"y la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, que se remitía a la citada Instrucción sin hacer referencia a la carga administrativa de averiguar el resultado judicial derivado de la detención policial.
De otra parte, también lo es que esa doctrina no se siguió en las siguientes sentencias del Tribunal Supremo:
La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 hacía recaer sobre la Administración sancionadora la carga de averiguar el resultado judicial derivado de la detención policial, al declarar lo siguiente:
"Puesto que en el sistema de la LO 4/2000 reformada por LO 8/2000 la sanción principal o preferente para infracciones como la concretamente imputada al actor es la de multa y no la de expulsión (según hemos dicho en numerosas sentencias de innecesaria cita por su reiteración) ... la opción por la expulsión debe sustentarse en algún dato añadido y acreditado en el expediente por encima de la mera permanencia irregular".
En ese caso se hacía constar una detención por delito de hurto, respecto de lo que la sentencia de 28 de febrero de 2007, con cita de la de 29 de septiembre de 2006, declaraba que "si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales la opción por la sanción de expulsión en vez de por la de multa, ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, y eso porque de otro modo no es posible saber cuál fue el resultado final de esas diligencias, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión, al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado".
En idéntico sentido, se pronunciaron también las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2007 y de 20 de abril de 2007, y se había pronunciado antes la de 29 de septiembre de 2006.
La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre 2022, dictada en el recurso 270/2022 reitera la doctrina anterior, al declarar que la Administración tiene que averiguar la suerte que corrieron las actuaciones policiales y judiciales, porque el resultado podría haber sido inocuo bien porque no dieron lugar a actuaciones penales, porque estas se hubieran archivado o porque hubieran concluido con sentencia absolutoria.
En el mismo sentido se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2022, recurso número 5793/2021, al declarar:
En efecto, en nuestra reciente sentencia de 1247/2022, de 5 de octubre, dictada en el recurso 270/2022 , hemos declarado, fijando la jurisprudencia al respecto en supuesto similar al de autos, que "para la consideración de tales actuaciones judiciales o policiales a los efectos de que aquí se trata, es preciso que se acredite el resultado de las mismas y que ello se lleve a cabo por la Administración que adopta la decisión de expulsión, pues solo en estas circunstancias podrá valorarse su alcance y, en consecuencia, si constituyen causa que justifique la proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión."
Y también, la sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de septiembre de 2023, a que hemos hecho referencia en fundamentos jurídicos anteriores, al tiempo que recogía la evolución de la doctrina jurisprudencial en relación a la valoración de los antecedentes policiales, han considerado doctrina jurisprudencial pacífica a partir de 2007 que: "Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...)".
Sin embargo, esa misma sentencia de 18 de septiembre de 2023 recuerda que en la sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, también se utilizó como criterio interpretativo de circunstancias de agravación de la infracción de estancia irregular en España las contempladas en el artículo 63.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, regulador del Procedimiento Preferente de expulsión, que son:
"a) riesgo de incomparecencia.
b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.
c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional".
Tanto en la sentencia del 17 de marzo de 2021 como en las de 18 de septiembre de 2023, se declara que, para la apreciación de esas circunstancias como datos negativos, no basta con su mera concurrencia. Para justificar la proporcionalidad de la expulsión, se precisa su valoración individualizada.
Esta Sala considera que no es tal la aparente contradicción que suscitan los criterios jurisprudenciales expuestos:
Cuando se exige la constancia del resultado judicial de las detenciones policiales -y, en su caso, de las actuaciones judiciales en curso- para fundar en ellas la orden de expulsión, es porque se les atribuye un desvalor implícito: la sospecha o indicio de culpabilidad y de responsabilidad penal. Esa valoración negativa, anticipada en vía administrativa, o en sede de esta Jurisdicción, es claramente contraria al principio constitucional de presunción de inocencia que, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (por todas STC 13/1982 de 1 de abril, 37/1985, de 8 de marzo, y 42/1989, de 16 de febrero) no puede entenderse reducida al estricto campo del enjuiciamiento de conductas presuntamente delictivas, sino que debe entenderse también al ámbito del procedimiento administrativo sancionador, exigiéndose una actividad probatoria de cargo suficiente y obtenida con las debidas garantías sobre la cual se pueda fundamentar la agravación de la responsabilidad administrativa que justifique la expulsión, en lugar de la sanción pecuniaria.
Pero según las sentencias del Tribunal Supremo 17 de marzo de 2021 y de 18 de septiembre de 2023, las actuaciones policiales y de los órganos de la Jurisdicción Penal en fase de tramitación -y cuyo resultado judicial definitivo no conste- también pueden ser valoradas desde una perspectiva distinta a la anterior: desde la contemplada en el apartado 1 del artículo 63 de la Ley Orgánica de Extranjería, en cuyo caso la apreciación de circunstancia agravante de la infracción administrativa no vulneraría el derecho constitucional a la presunción de inocencia porque no se basa en una sospecha o indicio de responsabilidad penal no declarada por la Jurisdicción competente, sino en el riesgo que la conducta del extranjero pueda representar para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.
Pues bien, a los efectos de la valoración individualizada de la conducta de don Imanol que ha de hacerse por la Sala en cumplimiento de la doctrina declarada en las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 y de 18 de septiembre de 2023, ha de tenerse en consideración los hechos recogidos en el acta de presentación del detenido en la Comisaría, obrante al folio 14 del expediente y a la que se ha hecho anterior referencia.
Por ello, a efectos de la proporcionalidad de la expulsión, puede considerarse que la conducta descrita constituye un riesgo real, actual y grave para la seguridad y el orden público, que afecta a intereses fundamentales de nuestra sociedad, circunstancia que ha sido recogida en la en la orden de expulsión y en la sentencia de instancia.
Por el contrario, el recurrente no ha hecho esfuerzo alguno para acreditar que su conducta no es constitutiva de un riesgo de esa naturaleza pues no ha demostrado que el procedimiento penal, que razonablemente se derivó el atestado policial, concluyó por auto de sobreseimiento o por sentencia absolutoria, como tampoco ha aportado documentación acreditativa del estado actual de la causa, de manera que no es posible pensar que ese dato negativo del peligro de su conducta para la seguridad y el orden público haya dejado de existir o haya quedado enervado por cualquier causa ni, por tanto, que la sentencia apelada haya valorado las pruebas erróneamente.
Finalmente, en el Considerando 22 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, se declara que: "(...) De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva".
La existencia de vida familiar puede constituir causa obstativa a la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, en el que, en correspondencia con la precedente declaración, se dispone:
"Artículo 5. No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud
Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:
a) El interés superior del niño,
b) la vida familiar,
c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate,
y respetarán el principio de no devolución".
Así lo consideran también las sentencias del Tribunal Constitucional 140/2009, de 15 de junio, y número 131/2016, de 18 de julio, y la doctrina jurisprudencial consolidada.
Pero el marco normativo y jurisprudencial descrito, se ha de tener en consideración que la referencia a "la vida familiar" en la Directiva 2008/115/CE no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias cuya carga probatoria compete a quien las afirma.
De otra parte, el arraigo laboral y social podría constituir circunstancias atenuantes que compensen eventuales agravantes de la infracción.
Ha de precisarse que la prueba puede ser directa, y recaer inmediatamente sobre los hechos relevantes que cada parte ha de probar; y también puede ser indiciaria, es decir, no mostrar directamente los hechos relevantes necesitados de justificación, aunque sí otros de los que aquéllos pueden inferirse por medio de un razonamiento basado en el nexo lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar.
Pero, para que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria no basta con que concurran meras sospechas, sino que el órgano jurisdiccional ha de partir de unos hechos-base o indicios plenamente probados mediante prueba directa, y de los que pueda inferirse la existencia de los hechos que necesitan ser justificados por cada una de las partes, a través de un procedimiento razonado, acorde con las reglas del criterio humano.
Ahora bien, no existe el menor elemento de prueba que justifique el arraigo familiar de don Imanol en nuestro país, porque no se justifica que haya reanudado la convivencia con su pareja después de la detención de 15 de mayo de 2022. Es más, ha aportado con el recurso de apelación un certificado de empadronamiento individual, en la DIRECCION001, de Madrid, con fecha de alta de 21 de junio de 2022, lo que indica ruptura de la convivencia.
Tampoco se justifica que el apelante tenga vida familiar efectiva con parientes que se encuentren en nuestro país en términos tales que resulte posible afirmar que existe una situación familiar excluyente de la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.
La completa falta de indicios de arraigo laboral o social tampoco permite apreciar una circunstancia atenuante compensable con la agravante apreciada, lo que conduce a la desestimación del presente recurso de apelación, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada.
OCTAVO. -De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 2 º y 4º de la Ley Jurisdiccional, el apelante debe hacerse cargo del pago de las costas procesales causada en esta segunda instancia, hasta el límite máximo de 500 euros en total, por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
