Sentencia Contencioso-Administrativo 306/2024 , Rec. 53/2021 de 26 de septiembre del 2024

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto la impugnación de la Sentencia de fecha 26 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Ordinario número 159/2019, por la que se acordó desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de fecha 14 de febrero de 2019, dictada por el Ayuntamiento de Mogán, por la cual se acordó denegar conformidad, validez y eficacia a la comunicación previa a la primera ocupación y cédula de habitabilidad del edificio de 28 viviendas, locales y garajes, sito en la DIRECCION000, DIRECCION001 y DIRECCION002, Arguineguín, TM Mogán, y, el posterior auto de fecha 30 de noviembre de 2020, por el que se procedió a subsanar la omisión advertida en la anterior sentencia, denegando la pretensión de existencia de satisfacción extraprocesal parcial.

SEGUNDO.- La parte apelante alega, en síntesis lo siguiente:

Satisfacción extraprocesal parcial de las pretensiones ejercitadas en la demanda rectora, debido a la existencia de una comunicación previa para la primera ocupación parcial del edificio, a excepción de las viviendas NUM000 y NUM001, presentada por la actora en fecha 3 de abril de 2019 y que no fue resuelta en plazo (la administración tenía para resolver el plazo de un mes). Desde el 3 de mayo de 2019 dicha comunicación previa ha desplegado todos sus efectos jurídicos habilitando para la efectiva utilización y ocupación de las correspondientes viviendas y locales. Asimismo, debe tenerse en cuenta la efectiva inscripción en el registro de la propiedad de todas las viviendas y locales, y el hecho de haber girado el Ayuntamiento liquidaciones tributarias en concepto de IBI urbana a las distintas viviendas, locales y garajes.

Una vez presentada la comunicación previa en los términos previstos en la Ley 4/2017, la misma habilita para la ejecución de la actuación comunicada, sin que la potestad administrativa de comprobación de esa comunicación previa y las actuaciones realizadas a su amparo pueda llevarse a cabo al margen del procedimiento previsto en la propia ley referida. Considera que la facultad administrativa de comprobación o control debe llevarse a cabo precisamente por el cauce legalmente previsto para el restablecimiento de la legalidad urbanística, sin que pueda dejarse sin efecto sin haber tramitado previamente un expediente administrativo para el restablecimiento de la legalidad urbanística.

Necesidad de comprobar la realidad de la obra ejecutada y confirmar la existencia de modificaciones respecto del proyecto autorizado por licencia que infrinjan los parámetros urbanísticos aplicable.

Caducidad del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística infringida tramitado por el Ayuntamiento. La sentencia obvia que la decisión del Ayuntamiento de denegar validez eficacia y conformidad a la comunicación previa a la primera ocupación del edificio se apoya en un informe técnico que no obra incorporado al expediente administrativo en cuyo marco fue dictada la resolución ahora impugnada.

Falta de consistencia y rigor de los informes técnicos emitidos en el marco del expediente de comunicación previa nº NUM002 y falta de la debida concreción y motivación de los hechos que justificaron las propuestas contenidas en los referidos informes. Inseguridad jurídica e indefensión.

Inexistencia de los incumplimientos que a juicio del Ayuntamiento justifican la denegación de conformidad, validez y eficacia de la comunicación previa, para ello se fundamenta en las declaraciones llevadas a cabo por los peritos propuestos por la parte en la instancia.

Existencia de un supuesto de desviación de poder en la actuación administrativa impugnada. Considera que la finalidad de la actuación del Ayuntamiento es perjudicar al arquitecto de la obra, perjudicando su imagen y prestigio profesional. Afirma que existe una continua incoación de procedimientos por parte del Ayuntamiento en relación a este arquitecto como consecuencia de que su pareja ha iniciado procedimientos judiciales frente a la administración demandada como consecuencia de una situación de acoso laboral.

TERCERO.- La parte apelada alega en síntesis lo siguiente:

En cuanto a la satisfacción extraprocesal parcial de las pretensiones ejercitadas, considera que el hecho de que se haya presentado una comunicación previa con posterioridad a la resolución de 14 de febrero de 2019 no supone en ningún caso ni la revocación del acto administrativo impugnado ni la aceptación de la comunicación por silencio. La revocación de un acto administrativo tiene que realizarse mediante la tramitación de un procedimiento administrativo y el dictado de una resolución expresa que así lo determine, lo que en el supuesto de autos no ha acontecido.

En cuanto a los motivos segundo y tercero de la apelación, alega que a través de un procedimiento de comprobación se puede declarar la ineficacia de la comunicación previa, sin que sea necesario el restablecimiento de la legalidad. La detección de que una comunicación previa no se adecua al proyecto de obra aprobado mediante licencia se puede realizar mediante dos vías: una mera comprobación de los documentos aportados, o bien mediante la inspección y restablecimiento.

En cuanto al motivo cuarto de apelación, considera que el informe de la perito Felicisima está incorporado al expediente y ha sido objeto de debate y contraste tanto en vía administrativa como en vía judicial. Precisamente el informe fue notificado a la entidad en fecha 6 de marzo de 2019 y consta como documento nº 2 aportado con el escrito de contestación a la demanda.

En cuanto a los motivos quinto y sexto de apelación, alega que no es cierto que la única modificación sustancial por la que se declara ineficaz la comunicación previa es por el incumplimiento o modificación sustancial de la altura, existiendo concreción de las modificaciones realizadas al ejecutarla.

Finalmente, afirma que existe una modificación sustancial de la altura.

CUARTO.- Sobre la existencia de satisfacción extraprocesal parcial.

Alega la parte apelante que existe satisfacción extraprocesal parcial de las pretensiones ejercitadas en la demanda rectora, debido a la existencia de una comunicación previa para la primera ocupación parcial del edificio a excepción de las viviendas NUM000 y NUM001 presentada por la actora en fecha 3 de abril de 2019 y que no fue resuelta en plazo (la administración tenía para resolver el plazo de un mes). Considera que desde el 3 de mayo de 2019 dicha comunicación previa ha desplegado todos sus efectos jurídicos habilitando para la efectiva utilización y ocupación de las correspondientes viviendas y locales. Asimismo, alega que debe tenerse en cuenta la efectiva inscripción en el registro de la propiedad de todas las viviendas y locales, y el hecho de haber girado el Ayuntamiento liquidaciones tributarias en concepto de IBI urbana a las distintas viviendas, locales y garajes.

En relación a esta cuestión el auto de fecha 30 de noviembre de 2020, por el que se procedió a subsanar la omisión advertida en la sentencia, estableció respecto de la pretensión de existencia de satisfacción extraprocesal parcial que "las vicisitudes posteriores en la tramitación de la comunicación previa no pueden tener influencia en este procedimiento, por cuanto no consta que, por parte de la administración, se haya dejado sin efecto apartado alguno de la citada resolución de 14 de febrero de 2019".

Pues bien, en relación a los efectos derivados de una comunicación previa posterior, no podemos obviar que la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece:

Artículo 21 Obligación de resolver

"1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación.

En los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como de desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables.

Se exceptúan de la obligación a que se refiere el párrafo primero, los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, así como los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración".

Y el artículo 31.1 Decreto 182/2018, de 26 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Intervención y Protección de la Legalidad Urbanística de Canarias determina:

Artículo 31 De la potestad de comprobación

"1. La presentación de la comunicación previa no constituye la iniciación de ningún procedimiento que deba concluir mediante resolución administrativa expresa o presunta por silencio".

De los anteriores preceptos se deduce claramente que no existe en el caso de la comunicación previa obligación de resolver por parte de la administración, y en consecuencia no pueden derivarse de la falta de resolución expresa los efectos del silencio reclamados por la parte apelante. Dicho de otra manera, la presentación por parte de la interesada de una comunicación previa de primera ocupación parcial del edificio, posterior en el tiempo, no puede producir una revocación tácita del acto expreso recurrido, como consecuencia de que el ordenamiento jurídico no impone a la administración la obligación de resolver en estos supuestos. Es por ello que no puede entenderse que por parte del Ayuntamiento de Mogán se haya dictado un acto presunto estimatorio que revoque tácitamente el acto expreso anterior, debiendo desestimarse el primer motivo impugnatorio y, por ende, la producción de satisfacción extraprocesal parcial. Por otro lado, la conclusión alcanzada no puede verse alterada por el hecho de que se haya llevado a cabo la efectiva inscripción en el registro de la propiedad de todas las viviendas y locales, ni el hecho de haber girado el Ayuntamiento liquidaciones tributarias en concepto de IBI urbana a las distintas viviendas, locales y garajes, dado que estas circunstancias no pueden modificar el hecho de que no existe en el caso de la comunicación previa obligación de resolver por parte de la administración.

Sobre la necesidad del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística. Necesidad de la comprobación de la realidad de la obra ejecutada.

Alega la parte apelante que la facultad administrativa de comprobación o control debe llevarse a cabo necesariamente por el cauce previsto para el restablecimiento de la legalidad urbanística, sin que pueda dejarse sin efecto sin haber tramitado previamente un expediente administrativo para el restablecimiento de la legalidad urbanística, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 350. 3 de la Ley 4/2017 que dispone "3. La comprobación de la comunicación previa y de las actuaciones realizadas a su amparo se regirá por lo dispuesto en la presente ley para el restablecimiento de la legalidad urbanística y dará lugar a la adopción de medidas de restablecimiento en los supuestos constitutivos de:

a) Inexactitud, falsedad u omisión en la comunicación previa o en los documentos acompañados a la misma, salvo que sean subsanadas en los casos y términos previstos en el artículo 349.5 de la presente ley.

b) Contravención de la legalidad urbanística de la actuación comunicada.

c) Inaplicabilidad del régimen de comunicación previa a la actuación proyectada, por estar esta sujeta a licencia o a título autorizatorio de efectos equivalentes".

Ahora bien, no podemos obviar que el régimen jurídico aplicable a la comunicación previa se encuentra previsto en los artículos 349 y 350, y el primero de ellos establece:

Artículo 349 Requisitos y normativa aplicable

"1. En los supuestos en que sea preceptiva la comunicación previa, su presentación, acompañada de los documentos exigidos, habilitará al interesado para realizar la actuación comunicada, siempre y cuando esta se ajuste a la legalidad urbanística vigente al tiempo de su presentación; todo ello sin perjuicio de las potestades municipales de comprobación o inspección de los requisitos habilitantes para el ejercicio del derecho y de la adecuación de lo ejecutado al contenido de la comunicación".

Este régimen de la comunicación previa es completado, además, con lo dispuesto en el Decreto 182/2018, de 26 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Intervención y Protección de la Legalidad Urbanística de Canarias que determina respecto de la potestad de comprobación y la potestad de restablecimiento de la legalidad:

Artículo 31 De la potestad de comprobación

"1. La presentación de la comunicación previa no constituye la iniciación de ningún procedimiento que deba concluir mediante resolución administrativa expresa o presunta por silencio.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, toda administración receptora de comunicaciones previas podrá comprobar la idoneidad y cumplimiento de los requisitos exigidos para su presentación y de la documentación que deba incorporarse a la misma, pudiendo requerir a la persona interesada, en todo momento, la subsanación y complemento que resulten procedentes, e

informarle de la ineficacia de la comunicación que no se ajuste a los requisitos establecidos por la legalidad urbanística o que se encuentre pendiente de su subsanación.

3. Las ordenanzas municipales que regulen las comunicaciones previas no podrán, en ningún caso, supeditar su eficacia a una resolución administrativa de comprobación de las mismas, cualquiera que sea su denominación o naturaleza".

Artículo 32 De la potestad de restablecimiento de la legalidad

"Sin perjuicio de la potestad de comprobación señalada en el artículo anterior, la administración competente podrá ejercer la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística respecto a las actuaciones urbanísticas sujetas a comunicación previa, en los términos previstos en la Ley y en el presente reglamento".

En consecuencia, de la interpretación conjunta de todos los preceptos citados se deduce que la administración puede a través de sus facultades de control y comprobación controlar la adecuación de la comunicación previa de primera ocupación y por tanto determinar la ineficacia de la misma, sin que sea necesario para ello incoar un expediente de restablecimiento de la legalidad, como interpreta la parte apelante.

En cuanto a la necesidad de comprobar la realidad de la obra ejecutada y confirmar la existencia de modificaciones respecto del proyecto autorizado por licencia que infrinjan los parámetros urbanísticos aplicable, nos remitimos a lo que diremos más adelante sobre esta cuestión.

Sobre el informe técnico de Dª Felicisima

La sentencia impugnada tomó en consideración el informe y declaración de la señora Felicisima estableciendo "(.) la técnico de Disciplina Urbanística Sra. Felicisima corrobora que, entre los incumplimientos, se encuentra el de la altura, acudiendo a medir el inmueble en compañía del arquitecto director, comprobándose que no se cumplía la altura máxima permitida. Por la recurrente se presenta dictamen pericial, que concluye que sí se cumple la altura, pero, según se explicó por la técnico municipal, señora Felicisima, una vez concedida la licencia al proyecto de obra inicial, la cuota viene fijada por dicha licencia concedida, por lo que no hay que realizar la medición conforme dice la parte actora y su perito, pues dicha cota ya vincula para toda la obra, destacándose que la técnico municipal afirma que el punto concreto fue marcado por el propio arquitecto director de obra".

Frente a la anterior argumentación la parte apelante alega que la sentencia obvia que la decisión del Ayuntamiento de denegar validez eficacia y conformidad a la comunicación previa a la primera ocupación del edificio se apoya en un informe técnico que no obra incorporado al expediente administrativo en cuyo marco fue dictada la resolución ahora impugnada.

Para analizar el presente motivo impugnatorio debemos hacer una serie de consideraciones:

A) La resolución impugnada en el procedimiento de instancia es la resolución de fecha 14 de febrero de 2019, dictada por el Ayuntamiento de Mogán, por la cual se acordó denegar conformidad, validez y eficacia a la comunicación previa a la primera ocupación y cédula de habitabilidad del edificio de 28 viviendas, locales y garajes, sito en la DIRECCION000, DIRECCION001 y DIRECCION002, Arguineguín, TM Mogán, dictada en el expediente administrativo NUM002 que fue tramitado ante el Servicio de Urbanismo -Sección Fomento- del Ayuntamiento de Mogán.

B) Por otro lado, se tramitó el expediente administrativo NUM003 (expediente distinto al anterior) por el departamento de Disciplina Urbanística, que tenía como finalidad el restablecimiento de la legalidad urbanística, pero que fue declarado caducado, siendo en el seno de este expediente en el que se dictó el informe de 23 de enero de 2019 por la técnico doña Felicisima en el que se concluye que "la altura total de la edificación, en relación a la DIRECCION002, no se corresponde con el proyecto para el que tiene licencia de edificación ni las modificaciones presentadas en esta administración, sobrepasando la altura máxima permitida en el planeamiento municipal para esta parcela.

por lo tanto, las obras son ILEGALES e ILEGALIZABLES.

La obra se encuentra sin finalizar, ya que se observa que no se ha ejecutado totalmente la partida de revestimientos, concretamente la pintura y el pavimento en las terrazas. Estos acabados son fundamentales para el uso de la edificación".

C) Por su parte, la resolución de fecha 14 de febrero de 2019 (que es la que constituye el objeto del presente procedimiento), tiene como antecedentes y fundamento dos informes técnicos elaborados por la arquitecta doña Marí Trini de fecha 21 de diciembre de 2018 y 28 de enero de 2019, respectivamente. Ambos informes emitidos en el expediente administrativo NUM002. Veamos su contenido:

El primero de los informes, el de 21 de diciembre de 2018 fue desfavorable a la comunicación previa para la primera ocupación y cédula de habitabilidad al entender que "las modificaciones de los planos del proyecto reformado de final de obra presentado con fecha 17/12/2018 (.) contienen modificaciones SUSTANCIALES con respecto al proyecto autorizado con licencia urbanística concedida el 9 de febrero de 2016 y 1 de marzo de 2016 (.)

Que las modificaciones realizadas en los niveles de altura de plantas, sin entrar en cuestiones de otra índole, modifica la licencia otorgada y no cumplen los parámetros urbanísticos.

Se propone dar traslado al departamento de disciplina urbanística para que se realicen las respectivas comprobaciones de lo señalado en el presente informe y resto de la documentación aportada".

Por su parte en cuanto al segundo de los informes de 28 de enero de 2019 destacamos el punto 5, 8 y 9. Señala en su punto 5 las siguientes modificaciones sustanciales:

"5. Los planos de reformado de final de obra presentados con fecha 17/12/2018 en relación al proyecto autorizado, suscrito varían en:

Se modifican las cotas de los niveles de las plantas

Distribución de garaje (plazas, rodaduras, trasteros.

Distribución de algunas zonas comunes, planta de cubierta, acceso, .

Distribución de locales

Variación en los vuelos

Variación de superficies de zonas comunes

Variación de superficies de las viviendas"

En su punto 8 introduce en ese expediente de manera específica el informe elaborado por la perito doña Felicisima de 23 de enero de 2019 estableciendo:

"8. Según informe técnico de disciplina de fecha 23/01/2019 en referencia a las irregularidades encontradas respecto de las alturas, se transcribe conclusión:

La altura total de la edificación, en relación a la DIRECCION002, no se corresponde con el proyecto para el que tiene licencia de edificación ni las modificaciones presentadas en esta administración, sobrepasando la altura máxima permitida en el planeamiento municipal para esta parcela.

Por lo tanto, las obras son ILEGALES e ILEGALIZABLES.

La obra se encuentra sin finalizar, ya que se observa que no se ha ejecutado totalmente la partida de revestimientos, concretamente la pintura y el pavimento en las terrazas. Estos acabados son fundamentales para el uso de la edificación".

Continúa estableciendo en el punto 9:

"9. Las cotas de las plantas según los planos ahora presentados de RE 468/2019 de fecha 11/01/2019 no coincide con la realidad física según informe técnico de disciplina".

De las anteriores consideraciones podemos extraer las siguientes conclusiones:

Si bien es cierto como afirma la parte apelante que el informe de 23 de enero de 2019 elaborado por la técnico doña Felicisima se emitió no en el expediente NUM002 (que es al que se refieren los presentes autos), sino en uno distinto (EA NUM003) por lo que en principio no consta en el expediente de autos, no podemos obviar que dicho informe elaborado por la técnico Sra Felicisima tuvo entrada en ese expediente NUM002, cuando en el informe de 28 de enero de 2019 elaborado por la técnico doña Marí Trini, en su punto 8 se hizo referencia al mismo y a su contenido. De esta manera, no puede considerarse que se trata de un informe ajeno al expediente NUM002, cuando su contenido fue expresamente introducido en el expediente referido a través del informe de 28 de enero de 2019 de la señora Marí Trini.

A estos efectos, es indiferente que el EA NUM003 se declarara caducado, porque no se trata de un documento/informe que conste en otro expediente, sino de un documento/informe que fue introducido en el expediente NUM002, por medio de un informe técnico elaborado en ese mismo expediente.

Sobre la falta de consistencia y rigor de los informes técnicos emitidos en el marco del expediente de comunicación previa nº NUM002 y falta de la debida concreción y motivación de los hechos que justificaron las propuestas contenidas en los referidos informes. Inseguridad jurídica e indefensión.

En cuanto a la falta de consistencia y rigor de los informes técnicos emitidos en el marco del expediente administrativo, alega la parte apelante que la señora Marí Trini no realizó una visita a la obra, ni comprobó la realidad de los incumplimientos denunciados y tampoco analizó las alegaciones ni la documentación acompañada. Si embargo, no vemos por qué la falta de visita a la obra, debe de privar de consistencia y rigor a los informes técnicos elaborados por la perito, que elaboró su informe teniendo a la vista la documentación de la misma (proyectos), así como otra documentación e informes (nos referimos en concreto al informe elaborado por al perito Sra Felicisima que sí se elaboró de forma presencial).

En cuanto a la falta de debida concreción y motivación de las modificaciones llevadas a cabo al ejecutar la obra, sólo basta volver a traer a colación el informes de 28 de enero de 2019 en su punto 5 que señala las modificaciones sustanciales llevadas a cabo, y que fue recogido en la resolución fecha 14 de febrero de 2019 objeto de impugnación. Así:

"5. Los planos de reformado de final de obra presentados con fecha 17/12/2018 en relación al proyecto autorizado, suscrito varían en:

Se modifican las cotas de los niveles de las plantas

Distribución de garaje (plazas, rodaduras, trasteros.

Distribución de algunas zonas comunes, planta de cubierta, acceso, .

Distribución de locales

Variación en los vuelos

Variación de superficies de zonas comunes

Variación de superficies de las viviendas".

La simple lectura del referido. 5 del informe, que a su vez es recogido en la resolución impugnada, pone de manifiesto que si se establecieron las modificaciones llevadas a cabo por la parte apelante al ejecuta la obra.

Finalmente, en el presente motivo impugnatorio se alega "Lógicamente, todo ello ha generado una inseguridad jurídica y una vulneración del derecho de defensa de mi mandante que vicia de nulidad (..) el acuerdo administrativo impugnado " (folio 35 del recurso de apelación). Dicha alegación final también debe ser desestimada, no solo porque hemos considera que no concurren los motivos impugnatorios de falta de consistencia y rigor de los informes técnicos y falta de la debida concreción y motivación de los hechos que justificaron las propuestas contenidas en los referidos informes, sino porque además se alega inseguridad jurídica y vulneración del derecho de defensa de manera genérica sin referirlo a una actuación concreta del expediente administrativo.

Sobre la alegación relativa a inexistencia de los incumplimientos que a juicio del Ayuntamiento justifican la denegación de conformidad, validez y eficacia de la comunicación previa.

En relación a esta cuestión la sentencia impugnada razona "En segundo lugar, y esta es otra cuestión que se plantea, la técnico de disciplina urbanística Sra. Felicisima corrobora que, entre los incumplimientos, se encuentra el de la altura, acudiendo a medir el inmueble en compañía del arquitecto director, comprobándose que no se cumplía la altura máxima permitida. Por la recurrente se presenta dictamen pericial, que concluye que sí se cumple la altura, pero, según se explicó por la técnico municipal, Sra Felicisima, una vez concedida la licencia al proyecto de obra inicial, la cuota viene fijada por dicha licencia concedida, por lo que no hay que realizar la medición conforme dice la parte actora y su perito, pues dicha cota haya vincula para toda la obra, destacándose que la técnico municipal afirma que el punto concreto fue marcado por el propio arquitecto director de obra.

En cuanto a las modificaciones del proyecto, el mismo arquitecto director, que ha depuesto como testigo en este procedimiento, reconoce que el proyecto original se modificó, aunque trata de eliminar los efectos de dicho reconocimiento afirmando que las modificaciones no fueron sustanciales, como así reconoció otro técnico municipal (cuyo testimonio, sin embargo, no ha sido propuesto en este procedimiento). Pero aquí también debe advertirse que el testigo reconoce que el proyecto modificado no fue visado en su momento por el colegio profesional correspondiente y que, al presentar la declaración responsable, decidió presentar un proyecto sustitutivo por lo que, como advierte la técnico municipal, Sra Marí Trini, debió examinar todo el proyecto y, en casos como el presente, de declaración responsable el único juicio comparativo que debe llevar a cabo la administración para otorgar o denegar eficacia a la declaración responsable es si el proyecto ha acompañado a la misma es o no conforme con la legislación urbanística y el planeamiento que les sea de aplicación, concluyéndose por la citada técnico que no se cumplía dicha conforme, sin que la parte recurrente haya presentado prueba técnica alguna que desvirtúe dicho informe".

Pues bien, a tenor de los razonamientos expuestos queda claro que en la sentencia impugnada la Jueza a quo analiza la prueba practicada y llega a la conclusión de que la resolución impugnada es conforme a derecho. En consecuencia, la parte apelante, debió en esta instancia acreditar la existencia de error en la valoración llevada a cabo por la Juez a quo, cosa que no hace.

No podemos olvidar que la valoración de la prueba, es una función exclusiva competencia del juzgador "a quo", y sólo puede ser revisada por el Tribunal "ad quem" en virtud del recurso de apelación, cuando resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por el juzgador son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, debiendo señalarse de manera precisa y concreta cuál es el dato equivocado y cuál ha de sustituirlo por resultar acreditado sin necesidad de hipótesis o conjeturas, y, sin que pueda pretenderse con la alegación de "errónea valoración de la prueba" sustituir la imparcial y objetiva apreciación del juzgador "a quo" por una interpretación subjetiva e interesada de la parte apelante. En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido estableciendo de manera reiterada que el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de la instancia, pero, sin embargo, tal facultad revisora del Tribunal "ad quem" debe ejercitarse con ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano el que las realizó con inmediación y, por tanto, dispone de una percepción directa de aquéllas, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación. En este caso el Tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo aquellos supuestos de infracción de la regulación específica fácilmente constatable, así como aquellas otras diligencias probatorias cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, aquellos supuestos en los que la valoración se revele como equivocada sin esfuerzo. Es cierto que el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada se hizo en la instancia, pero en el recurso de apelación que analizamos no se lleva a cabo una crítica de la valoración efectuada en la sentencia, limitándose a destacar las bondades de los argumentos de los peritos de parte que depusieron en la instancia. Dicho de otra manera, la parte recurrente no acredita ni razona una valoración errónea de la prueba, sino que simplemente pretende sustituir la valoración que realiza la sentencia por la suya propia.

No obstante, aunque lo dicho permitiría sin más desestimar el presente motivo impugnatorio, debemos añadir que tal y como hemos expuesto la cuestión de la altura, que es la que se expone en el punto sexto del recurso de apelación, no es el único incumplimiento al que se refieren los dictámenes obrantes en el expediente administrativo, y por ende, recogidos en la resolución impugnada, de tal manera, que aún cuando, a meros efectos dialécticos, estimáramos el motivo impugnatorio expresado en el recurso de apelación relativo a la altura, lo cierto es que seguirían existiendo otros incumplimientos que determinarían que la resolución impugnada es acorde a derecho.

Sobre la existencia de desviación de poder.

Podemos definir la desviación de poder como "el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico" de conformidad a lo dispuesto en el artículo 70.2 LJCA. Tanto en nuestra doctrina científica como jurisprudencial se ha mantenido una concepción subjetiva de la desviación de poder. De acuerdo con esta concepción, la desviación de poder existe cuando la Administración tiene intención de apartarse del fin previsto por el ordenamiento jurídico, es decir, cuando consciente y deliberadamente persigue la persecución de un fin distinto del que sabe que le corresponde satisfacer en ejercicio de la potestad en cuestión. La intencionalidad y la voluntariedad son notas esenciales para que pueda afirmarse la existencia de desviación de poder. Por tanto, para que la Administración haya incurrido en desviación de poder no es suficiente con que exista una divergencia entre el fin al que tiende realmente el acto y el fin previsto por el ordenamiento jurídico, sino que además es preciso que dicho apartamiento del fin haya sido querido y buscado por la Administración autora del acto. Si falta ese elemento de intencionalidad, la Administración no habrá incurrido en un vicio de desviación de poder, sino en un error de hecho o de derecho.

En relación a esta cuestión la Sentencia de 10 de diciembre de 2020 (POR 42/2017) dispone"La segunda alegación del "libellus" se refiere a la existencia de desviación de poder, que, desde luego es causa de declaración de ilegalidad de cualquier actuación administrativa ex art. 70.2 de la Ley 29/98. Esta institución no es más que la traducción administrativa del fraude de Ley, proscrito a todo acto jurídico (una vez más, se recuerda que es indiferente que el sujeto que actúa así sea privado o público) por el art. 7.1 del CCiv.

Ahora bien, tanto el texto de la norma administrativa, como el de la civil, de general aplicación, el concepto de desviación de poder requiere que la actuación irregular de la Administración busque una finalidad espúrea ("fines distintos de los fijados por el Ordenamiento Jurídico"), es decir, la concurrencia de un elemento subjetivo, que es la intención de eludir una norma prohibitiva o restrictiva al amparo formal de otra distinta (la llamada norma de cobertura). Tal concepto lo confirma la doctrina jurisprudencial ( STS 16-3-99) al requerir la detección de una causa ilícita ("causa" en sentido usual, no en términos iusprivatistas contractuales), de tal manera que no toda actuación irregular de la Administración es desviación de poder, sino aquélla en la que se manifiesta una intención fraudulenta, intención que aquí no se atisba en absoluto".

Tampoco se aprecia en el supuesto de autos la existencia de una actuación fraudulenta, ni se aprecia indicio alguno por parte de la administración de apartarse del fin previsto por el ordenamiento jurídico de forma consciente y deliberada para la persecución de un fin distinto del previsto en la norma, motivo por el que procede desestimar el presente motivo de impugnación.

En atención a todo lo expuesto procede desestimar el presente recurso de apelación.

QUINTO.- En cuanto a las costas, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional procede imponer las mismas a la parte que ha resultado vencida.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,